N. R.G. 1626/2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SEZIONE SECONDA
Specializzata in materia d'impresa
La Seconda Sezione Civile della Corte d'Appello di Roma, riunita in camera di consiglio e composta da
Gianna Maria Zannella Presidente
Camillo Romandini Consigliere
Lilia Papoff Consigliere relatore ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile di secondo grado iscritta al n. 1626 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2019, trattenuta in decisione all'udienza del 25.2.2025, vertente

TRA

(C.F. ), rappresentata e difesa Parte_1 P.IVA_1
dall'avv. Michele Roma.
pagina 1 di 9

APPELLANTE E APPELLATA INCIDENTALE
E
(C.F. ), rappresentata e difesa dagli avv. Fiammetta CP_1 P.IVA_2
Fusco.
APPELLATA E APPELLANTE INCIDENTALE

Controparte_2
contumace
APPELLATA
CONCLUSIONI
L' appellante ha così concluso:
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello di Roma, ogni contraria istanza disattesa, accogliere l'appello di
contro la Sentenza n. 15980/2018, e per l'effetto accertare e dichiarare Parte_1 Cont il diritto di l definitivo incameramento dell'importo di € 236.176,53, dovuto per i titoli di cui in narrativa. Si intendono riproposte, ai sensi dell'art. 346 c.p.c., le domande e le eccezioni non accolte in primo grado. Con ogni più ampia riserva. Voglia altresì rigettare l'appello incidentale della CP_1
, siccome inammissibile ed infondato In via probatoria, tenuto conto dell'essenzialità del
[...] documento raccolto, si chiede di essere ammessi a produrre le “Conclusioni in merito alla missione di audit n° 2016/IT/REGIO/C3/1566/1” Commissione Europea in data 25.11.2019, Parte_2 trattandosi di documento di formazione successiva all'introduzione del giudizio d'appello avvenuta in data 26.02.2019, nonché alla celebrazione della prima udienza di trattazione del 11.06.2019.”

L' appellata ha così concluso:
“ Chiede quindi:
1) Rigettare l'appello proposto da;
Parte_1
2) In accoglimento dell'appello incidentale proposto dalla , riformare parzialmente la CP_1 sentenza di primo grado, rigettando integralmente le domande proposte da Parte_1 nel giudizio di primo grado:
pagina 2 di 9 3) Con vittoria di spese e compensi oltre rimborso forfettario per spese generali, ed oneri riflessi come per legge. ”
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO
La Corte, visti gli atti e sentito il relatore, osserva quanto segue.

1. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la e Parte_3 CP_1
Con l'Autorità di audit dei programmi e , lamentando che, a seguito della attività di CP_2
audit, erano state decurtate delle somme concessele dalla nell'ambito del CP_1
Programma Operativo Regionale (POR) del , cofinanziato dal , per le annualità CP_1 CP_2
2007-2013 che prevedeva anche la realizzazione dell'intervento “Ferrovia Roma-Latina:
ammodernamento, potenziamento e raddoppio della linea Campoleone-Aprilia” e in cui la CP_1
aveva individuato quale “soggetto attuatore” del suddetto intervento la società CP_1 CP_3
sottoscrivendo a tal fine, in data 18.12.2012, apposita convenzione.
In particolare il rapporto definitivo sull'audit del 30.12.2013 che aveva avuto a oggetto i lavori effettuati presso la stazione ferroviaria di Padiglione, appaltati all'ATI rappresentata dall'impresa aveva disposto: CP_4
- il recupero della somma di € 236.176,53 per la mancata osservanza di un adeguato grado di pubblicità e trasparenza dell'appalto;
- l'inammissibilità dell'importo di € 951.968,37, corrispettivo della II perizia di variante,
per violazione dell'art. 132 D.Lgs n. 163/2006 e dell'art. 17, comma 4, dell'accordo quadro stipulato tra R.F.I. e l'ATI;
- il recupero di € 341.168,62 e di € 51.054,29 per violazione delle normativa in materia di subappalto.
chiedeva pertanto accertare il diritto al definitivo incamerante delle somme oggetto CP_3
di recupero e l'ammissibilità degli importi ritenuti invece inammissibili.

2. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 15980/2018, accoglieva parzialmente le domande.
In particolare riteneva legittima la disposizione di recupero della somma di € 236.176,53,
stante la violazione dell'art. 223, comma 10, D. Lgs. n. 163/2006 secondo cui, se gli enti pagina 3 di 9 aggiudicatori intendono introdurre un sistema di qualificazione a norma dell'art. 232,
devono rendere pubblico tale sistema con un avviso di cui all'all. XIV che al punto 6 prevede che l'avviso deve menzionare che viene utilizzato quale mezzo di indizione della gara.
Non era quindi sufficiente un avviso preventivo di carattere generale, ma era necessario un avviso specifico per la singola gara, e comunque l'avviso generico non conteneva la menzione di cui all'art. 6.
Il Tribunale riteneva invece infondata la contestazione di inammissibilità del finanziamento per gli importi riconosciuti a titolo di variante, poiché non trattandosi di variante progettuale ma in corso d'opera, non trovava applicazione l'art. 17 dell'accordo quadro che rinviava all'art. 132 D. Lgs n. 163/2006, ma l'art. 18 dell'accordo, e le varianti erano ammissibili ai sensi degli artt. 36, 37 e 38 delle Condizioni generali di Contratto e ai sensi dell'art. 4 della Convenzione tra e . CP_3 CP_1
Infine, quanto alla contestazione circa la difformità tra gli importi delle autorizzazioni al subappalto rilasciate d R.F.I. e le fatture, il Tribunale richiamava l'atto integrativo del
26.10.2012 che aveva elevato l'importo dei lavori e aveva reso necessario, anche ai sensi dell'art. 118 D. Lgs n. 163/2006, il subappalto. Anche tali importi pertanto non potevano essere oggetto di recupero.

3. ha proposto appello principale per i seguenti motivi. CP_3
Con il primo motivo ha lamentato che il Tribunale aveva fatto riferimento al profilo della mancata pubblicazione di un bando o di un avviso specifico relativo al singolo affidamento,
aspetto che non poteva essere oggetto di valutazione, perché non ve ne era traccia nel rapporto finale dell'autorità, incorrendo quindi in ultrapetizione (o extrapetizione).
L'appellante inoltre ha dedotto che, a differenza di quanto ritenuto dal Tribunale, aveva reso pienamente e tempestivamente edotti tutti gli operatori economici potenzialmente interessati della necessità di iscriversi al Sistema di qualificazione appositamente predisposto da per poter partecipare alle procedure che quest'ultima avrebbe di volta CP_3
in volta indetto per l'esecuzione di lavori di opere civili alla sede ferroviaria su linee di esercizio, classe di importo 4.
pagina 4 di 9 Inoltre aveva successivamente proceduto a pubblicare sul proprio sito l'avvio della CP_3
procedura selettiva per i lavori per cui è causa e a invitare individualmente tutti i 17
operatori iscritti al Sistema, gli unici ad avere i requisiti per partecipare alla gara,
garantendo così la massima di informazione dell'indizione della stessa gara a tutti i potenziali concorrenti.
Del resto non era necessario né spesso possibile che l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione contenesse l'indicazione analitica dei futuri oggetti contrattuali di cui la stazione appaltante non necessariamente poteva avere contezza all'atto dell'istituzione del sistema.
Con il secondo motivo l'appellante ha lamentato l'errata interpretazione dell'allegato
XIV, in quanto tale atto non prevedeva l'obbligo di indicare in dettaglio l'oggetto specifico della gara, salvo l'unico caso (diverso dal caso che ci occupa) in cui il Sistema venisse appositamente approntato per una specifica procedura di gara e la stazione appaltante non desse altre forme di comunicazione della procedura indetta ai soggetti legittimati a parteciparvi.
Con il terzo motivo l'appellante ha lamentato la lettura formalistica della condotta di dato che il preteso inadempimento contestato dall'Autorità di audit era di tipo CP_3
meramente formale e non aveva comunque causato alcun danno.

4. I motivi di appello principale sono infondati.
Quanto al primo motivo non si ravvisa un vizio di ultrapetizione, perché lo stesso rapporto dell' aceva riferimento alla violazione degli artt. 223, comma 10 e 224 D. Lgs CP_2
n. 163/2006. Inoltre nel giudizio instauratosi davanti al giudice ordinario, dopo che il TAR
aveva declinato la propria giurisdizione, la ha tempestivamente replicato alle CP_1
domande avversarie, deducendo la violazione di legge e in particolare della previsione dell'allegato XVI di cui al punto 6. “Menzione del fatto che l'avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara.”.
Quanto al secondo motivo è palese dalla lettura dell'Avviso che non è stata fatta tale menzione, nonostante l'art. 224 D.Lgs n. 163/2006 preveda che “Nel caso degli appalti di pagina 5 di 9 forniture, lavori o servizi, gli enti aggiudicatori possono indire la gara mediante uno dei seguenti avvisi:
a) avviso periodico indicativo di cui all'allegato XV A;

b) avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione di cui all'allegato XIV;

c) bando di gara di cui all'allegato XIII, parte A, B o C.”.
Ciò significa che l'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione può sostituire il bando di gara solo se pubblicato secondo lo schema di cui all'allegato XIV.
Quanto al terzo motivo, la riscontrata violazione non è frutto di una interpretazione formalistica del dettato normativo, perché l'esigenza per tutti gli operatori economici di avere contezza delle modalità per partecipare alle gare d'appalto presuppone che ne sia data informazione con adeguata pubblicità. Nel caso in cui non sia utilizzato il metodo del bando di gara, l'avviso per il sistema di qualificazione deve rendere noto agli operatori che le gare riguardanti una determinata categoria di lavori non saranno precedute dalla pubblicazione di un bando, ma solo dall'invito a partecipare solo di coloro che faranno già parte di tale sistema.

4. La ha proposto appello incidentale per i seguenti motivi. CP_1
Con il primo motivo ha lamentato l'illogicità della motivazione perché il giudice,
sembrava aver escluso l'applicabilità dell'art. 132 del Codice degli appalti applicabile ratione
temporis, perché le opere “non possono considerarsi varianti al progetto”, salvo, poi,
configurare le opere come “nuovi lavori e varianti in corso d'opera”.
Volendo ritenere le opere in contestazione come “nuovi lavori”, gli stessi non sarebbero rientrati tra le opere proponibili da ai sensi dell'art. 4 della Convenzione del 18.12.2012 CP_3
mentre, volendo ritenere le opere in contestazione come “varianti in corso d'opera”, doveva ritenersi applicabile l'art. 132 del Codice degli Appalti.
Con il secondo motivo l'appellante ha lamentato l'irrilevanza del fatto che le opere in variante fossero ammissibili in base all'accordo quadro concluso tra e l'appaltatore, CP_3
trattandosi di accordo a cui era rimasta estranea la . Nei rapporti tra la CP_1
e R.F.I. doveva tenersi conto solo delle opere incluse nella Convenzione e in CP_1
pagina 6 di 9 particolare dell'art. 4 della stessa secondo cui le variazioni necessarie avrebbero dovuto essere sottoposte alla valutazione da parte della CP_1
Con il terzo motivo la ha lamentato che comunque era stato violato l'art. CP_1
17 dell'Accordo Quadro n. 62/2009 che stabiliva il rispetto dell'art. 132 D. Lgs n. 163/2006,
applicabile perché i lavori erano varianti progettuali e non in corso d'opera.
Con il quarto motivo ha lamentato la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 17
dell'Accordo Quadro, dato che tale norma ammetteva le varianti al progetto solo se fossero ricorse le ipotesi di cui all'art. 132 comma 1, lett. a), b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006, pur essendo lavori ricadenti nei settori speciali.
Con il quinto motivo ha lamentato l'errato riconoscimento del diritto di controparte a incamerare le somme di € 343.168,62 ed € 51.054,29 relative al sub appalto (nello specifico,
fatture emesse dalle ditte subappaltatrici e , CP_4 Parte_4
sulla base degli accordi contrattuali tra R.F.I. e l'appaltatore (atto integrativo del 26.10.2012),
osservando che anche in questo caso l'atto integrativo del 26.10.2012 stipulato tra R.F.I. e
ATI non poteva valere nei confronti della In ogni caso era stato violato l'art. 118 CP_1
del D. Lgs n. 163/2006, non essendo sufficiente l'adozione di una variante per ampliare l'oggetto del subappalto.

5. Il primo motivo è infondato, perché il Tribunale ha correttamente esplicitato la distinzione tra varianti progettuali e varianti di esecuzione per ritenere inapplicabile l'art. 17 dell'Accordo Quadro e di conseguenza il richiamo all'art. 132 D. Lgs. n. 163/2006.
Il secondo motivo non è ammissibile in quanto fondato sul contenuto dell'art. 4 della
Convenzione, mentre l'oggetto del giudizio è la fondatezza o meno delle contestazioni contenute nel rapporto dell' che però fanno riferimento alla violazione dell'art. 132 CP_2
D. Lgs. n. 163/2006, come richiamato dall'art. 17 dell'Accordo Quadro, e non alla violazione dell'art. 4 della Convenzione.
Anche la stessa nel primo grado di giudizio non ha mai fatto riferimento CP_1
a tale violazione, ma solo alla violazione dell'art. 132 Codice Appalti, ravvisando nei nuovi lavori delle modiche progettuali e non varianti in corso d'opera e quindi ritenendo legittimo il richiamo all'art. 132 Codice Appalti da parte dell'art. 17 dell'Accordo Quadro.
pagina 7 di 9 Il terzo motivo e il quarto motivo, entrambi relativi all'art. 17 dell'Accordo Quadro,
sono infondati perché tale norma fa espresso riferimento ai criteri di redazione del progetto esecutivo, mentre le varianti sono avvenute in una fase successiva e quindi, in mancanza di un espresso richiamo, non sono soggette all'applicazione dell'art. 132 Codice Appalti,
trattandosi di appalto rientrante, ai sensi dell'art. 210 D. Lgs. n. 163/2006, nell'ambito dei c.d. “settori speciali”.
Risulta comunque assorbente la considerazione secondo cui oggetto dell'Audit e delle contestazioni del presente giudizio è la possibile violazione di norme comunitarie e nazionali e non la semplice violazione degli accordi tra le parti.
Il quinto motivo infine è infondato, dovendosi anche in questo caso osservare che il profilo della violazione dell'art. 4 della Convenzione non era oggetto del giudizio di primo grado.
L'art. 118 D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'affidatario dei lavori affinché, qualora vi sia una variante in corso d'esecuzione, possa ricorrere al subappalto, deve indicare nell'atto dell'affidamento i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare.
Nel caso in esame ha autorizzato i subappalti commissionati dalla e CP_3 CP_4
dalle e la legittimità di tali subappalti non è mai stata Parte_4
contestata.
La problematica insorta atteneva esclusivamente alla circostanza che l'importo dei lavori subappaltati si era rivelato superiore rispetto a quello inizialmente previsto da ma CP_3
l'ampliamento del contratto originario ha giustificato l'incremento degli importi, e i due subcontratti, relativi a categorie di lavorazioni già previste nel progetto iniziale e poi interessate dalla variante, hanno subito incrementi proporzionali nei relativi importi.

6. Pertanto devono essere rigettati sia l'appello principale e che l'appello incidentale. La
soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art. 13, comma 1, quater, D.P.R. n. 115/2002 della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante principale e pagina 8 di 9 dell'appellante incidentale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) Rigetta l'appello principale e l'appello incidentale;

2) Compensa le spese di lite.
Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, D.P.R. n. 115/2002 della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante principale e dell'appellante incidentale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte d'Appello di Roma del 12.5.2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
Lilia Papoff Gianna Maria Zannella
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