Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
La Corte D'Appello di Catanzaro
SEZIONE LAVORO
riunita in camera di consiglio e così composta:

1.Dr.ssa Gabriella Portale Presidente rel.

2. Dr. Rosario Murgida Consigliere

3. Dr. Antonio Cestone Consigliere
ha pronunciato la seguente sentenza nella causa iscritta al n.360 del Ruolo Generale delle controversie in materia di lavoro e di previdenza per l'anno2022 e vertente
Tra
, con l'avv.COSCO MARIA FRANCESCA Parte_1
appellante
E
, con l'avv.SANTUORI CRESCENZIO, Controparte_1
appellato
, Controparte_2
appellata non costituita
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 26/2022 del Giudice del Lavoro di Crotone;

Diritto al conferimento dell'incarico di posizione organizzativa.
1

FATTO.

1. dipendente del di a tempo indeterminato, Parte_1 CP_1 CP_1
sin dal 2.6.1982 con inquadramento nella cat. D, posizione economica D5 e profilo di istruttore Direttivo Contabile C.C.N.L. Enti locali ha convenuto il predetto ente datoriale davanti al Giudice del Lavoro di Crotone esponendo:
-di essere stata nominata, in data 20.4.2020, responsabile dell'Area Anagrafe Tributi, per il periodo dall'8.4.2020 al 31.12.2020, nomina rinnovata in data 19.1.2021 per un triennio, senza soluzione di continuità;
-che con decreto del 1.12.2020 il ha conferito alla sig.ra CP_1 Controparte_2
dipendente di cat. C., l'incarico di posizione organizzativa dell'Area
[...]
Ambiente e Territorio per il periodo massimo di tre anni;

-che tale decreto era illegittimo perché secondo l'art. 13 C.C.N.L., per il personale del
Comparto Funzioni Locali del 21.05.2018, le posizioni organizzative con svolgimento di funzioni di direzione di unità di particolare complessità potevano essere assegnate esclusivamente a dipendenti di categoria D a tempo indeterminato, salvo particolari deroghe tassativamente previste dalla stessa norma e nel caso concreto non ravvisabili:
-che, dunque, la posizione organizzativa , assegnata alla si sarebbe dovuta CP_2
attribuire a lei quale dipendente di categoria D a tempo indeterminato con maggiore anzianità di servizio, a ciò non ostando la titolarità della posizione conferitale nell'Area
Anagrafe Tributi.
Dopo avere tanto esposto, ha chiesto ( per quel che interessa ai fini del presente gravame):
a) di disapplicare e/o annullare il decreto del Sindaco n. 12 dell'1.12.2020 di conferimento della posizione organizzativa alla CP_2
b) di accertare e dichiarare il suo diritto al conferimento dell'incarico di posizione organizzativa ad interim dell' Controparte_3
;
[...]
c) in ogni caso, accertare e dichiarare il diritto al risarcimento del danno per perdita di chance, quantificato in € 5.165,00 al quale aggiungere l'indennità di risultato del 2 25% annui a far data dall'01.12.2020, per la durata di anni 3 per complessive euro
19.368,75 (pari a quella dell'incarico conferito alla IG.ra ) o nella maggior CP_2 somma se nelle more di definizione del presente giudizio l'incarico alla CP_2
venisse rinnovato;
ovvero, subordine l'indennità prevista nella ipotesi di conferimento ad un lavoratore, già titolare di posizione organizzativa, di un incarico ad interim relativo ad altra posizione organizzativa, per la durata dello stesso, nella misura del 25% del valore economico della retribuzione di posizione prevista per la posizione organizzativa oggetto dell'incarico ad interim di euro 15.495,25 – 15.495.25
x 25 % = 3.873,75 al quale aggiungere il 25 % della retribuzione di risultato pari a
968,44 per complessivi euro 4.844,69;>.

2.Nella contumacia della e nella resistenza del il Tribunale ha CP_2 CP_1
rigettato la domanda di conferimento dell'incarico della posizione organizzativa in oggetto e la domanda di risarcimento del danno per perdita di chance, riconoscendo alla ricorrente soltanto il diritto a percepire per la posizione organizzativa di responsabile dell'Area Anagrafe Tributi, attribuita e confermata con decreto n.1, prot. n. 175, del
19.1.2021, la retribuzione di risultato nonché di posizione così come previsto dall'art. 15 CCNL di comparto.
In particolare, il Tribunale:
a)ha respinto la domanda di assegnazione di posizione organizzativa in quanto, stante la natura temporanea e fiduciaria dell'incarico in discussione, il dipendente non può pretendere dal giudice un intervento sostitutivo e chiedere l'attribuzione dell'incarico, ma può agire per il risarcimento del danno, ove il pregiudizio si correli all'inosservanza del dovere dell'amministrazione di esercitare i suoi poteri nel rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede di cui all'art. 1175 c.c.;
b) pur ritenendo illegittima l'assegnazione della posizione organizzativa alla dipendente di categoria C Chiarelli, ha respinto la domanda di risarcimento per perdita di chance perchè le fonti regolative della materia ( CCNL, regolamento, legge) consentivano anche all'altro dipendente (tale dott. ) del a tempo parziale inquadrato Per_1 CP_1 nella categoria D di concorrere all'attribuzione della posizione in oggetto, e <…nessuna valutazione comparativa è stata effettuata dalla signora in Parte_1
relazione ai titoli dalla stessa posseduti rispetto a quelli in possesso del dott. Per_1
3 secondo i criteri previsti dall'art. 13 CCNL citato, sicchè risulta impossibile, per questo giudice, accertare se la signora , in presenza di una legittima procedura Parte_1
concorsuale, avrebbe ottenuto, con probabilità prossima alla certezza, la posizione organizzativa in oggetto in luogo del dott. ( all'uopo non essendo sufficiente Per_1
la maggiore anzianità della ricorrente, dovendo necessariamente comparare tale dato con la concreta esperienza maturata dai dipendenti nei settori di riferimento); come noto" L'espletamento di una procedura concorsuale illegittima non comporta di per sé il diritto al risarcimento del danno da perdita di "chance", occorrendo che il dipendente provi il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale ed il suddetto danno in termini prossimi alla certezza, essendo insufficiente il mero criterio di probabilità quantitativa dell'esito favorevole" (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che non aveva ritenuto sufficiente ai fini della prova di tale danno il mero superamento della soglia del 50% nel rapporto tra posti disponibili e partecipanti al concorso)." (Cass. civ. n. 11165/2018).>>.

3. ha appellato tale decisione e, in estrema sintesi, ha lamentato: Parte_1
a) che il Tribunale avrebbe dovuto, in ossequio all'art. 63 comma 2, D.lgs. 165/2001, annullare il provvedimento di conferimento dell'incarico di posizione organizzativa alla
IG.ra avendone accertato che era stato posto in essere in Controparte_2
violazione di norme sostanziali o procedurali;

b) che gli argomenti su cui il Tribunale ha incentrato il rigetto della domanda risarcitoria sono errati giacchè il dott. , quale dipendente a tempo parziale, non Per_1
avrebbe potuto giammai ricoprire posizioni organizzative, essendo a tal fine necessario il rapporto di lavoro full time. In ogni caso, la maggiore anzianità di servizio posseduta da essa appellante costituisce prova della maggiore esperienza maturata negli ambiti professionali di riferimento.

5.Degli appellati, tutti ritualmente evocati in giudizio, si è costituito soltanto il
[...]
che ha insistito nella conferma della gravata sentenza. Controparte_4

6.Disposta ai sensi dell'art. 127 ter cpc la sostituzione dell'udienza di discussione già fissata con il deposito di note scritte, all'esito, il collegio ha deliberato in camera di consiglio la seguente decisione.
4 DIRITTO.

7.L'appello va respinto.

8.Iniziando l'esame dalle censure sintetizzate sub b, ritiene la Corte infondato l'assunto dell'appellante secondo cui le posizioni organizzative possono essere conferite unicamente al personale di cat.D a tempo pieno ( oltrechè indeterminato).
Come già condivisibilmente rilevato dal Tribunale, né le norme di contrattazione collettiva (art. 13 ccnl di comparto) né quelle regolamentari adottate dal CP_1 dispongono nel senso voluto dall'appellante.
La lettura sistematica della disciplina in materia effettuata dal Tribunale con cui l'appellante non si è neanche confrontata, limitandosi a ribadire apoditticamente la necessità del tempo pieno per accedere alle posizioni organizzative, induce a concludere che detto requisito il Regolamento prescrive solo per le posizioni organizzative di c.d. alta professionalità (art. 6 co. 1 in combinato con il successivo co.5 che richiama l'art. 13 CCNL).
8.1-Parimenti infondato è l'assunto difensivo della secondo cui la Parte_1
posizione organizzativa in contesa è da qualificare di alta professionalità, avuto riguardo al tenore del decreto del Sindaco del Comune di n. 12 dell'1 Controparte_4
dicembre 2020 di nomina della sig.ra laddove <<…. si precisa Controparte_2
solamente che… sono attribuite funzioni apicali di vertice, che la stessa vanta una significativa esperienza professionale e dispone pertanto della professionalità necessaria per poter ricevere l'incarico>>.
Il riferimento alle funzioni apicali di vertice e il possesso di una significativa esperienza professionale da parte della designata, non sono certamente elementi idonei a dimostrare che si tratti di una posizione organizzativa di alta professionalità, ove si consideri che per questa l'art. 13, comma 1, lettera b), CCNL Funzioni Locali, 21 maggio 2018 e il regolamento comunale richiedono <.. lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità, comprese quelle comportanti anche l'iscrizione ad albi professionali, richiedenti elevata competenza specialistica acquisita attraverso titoli formali di livello universitario del sistema educativo e di istruzione oppure attraverso
5 consolidate e rilevanti esperienze lavorative in posizioni ad elevata qualificazione professionale o di responsabilità, risultanti dal curriculum>-
8.2- Ritenuto, per le ragioni esposte, che alla posizione organizzativa in discussione avrebbero potuto accedere sia la che il collega , deve ancora una Parte_1 Per_1
volta convenirsi con il Tribunale che la prima non ha offerto in giudizio elementi per effettuare una valutazione comparativa degli aspiranti e, dunque, per potere affermare, con un grado di probabilità prossimo alla certezza, che la posizione organizzativa sarebbe stata assegnata a lei e non al collega.
A tal fine, l'unico elemento allegato della maggiore anzianità di servizio, non è né idoneo né sufficiente a consentire un confronto tra i due aspiranti, tenuto conto che l'art. 6 del regolamento comunale (che da attuazione alla normativa contrattuale), ai fini del conferimento della posizione organizzativa, prescrive di considerarne ben altri.
Così testualmente:

4. Al fine dell'individuazione del soggetto cui conferire l'incarico, il Sindaco - nel rispetto di quanto previsto dall'art. 25 del D.Lgs. 150/2009
(“Attribuzione di incarichi e responsabilità”), utilizza i requisiti ritenuti idonei a individuare la professionalità adeguata, tra quelli indicati: Generali □ prestazione del servizio con rapporto di lavoro a tempo indeterminato;
□ non aver riportato sanzioni disciplinari, escluso il rimprovero verbale, nel triennio precedente;
□ non aver riportato la valutazione della prestazione con punteggio inferiore al 65% del massimo attribuibile nell'ultimo triennio;
□ non essere stati rinviati a giudizio in procedimenti penali per fatti inerenti l'esercizio delle funzioni. Esperienza di lavoro □ direzione di
Settori/Servizi/Uffici; □ gestione di risorse umane e strumentali;
□ tipologia di attività gestite;
□ tipologia di provvedimenti istruiti o prodotti realizzati;
□ tipologia di responsabilità esercitate, in termini di istruttoria, provvedimenti, ecc.; Formazione professionale, in particolare, derivante da: □ livello scolastico;
□ specializzazioni;
□ formazione aggiuntiva;
Potenziale □ capacita di conseguire i risultati;
□ attitudine a ruoli di gestione, come si evince, in particolare, dai comportamenti organizzativi;
□ orientamento all'innovazione ed al miglioramento del lavoro in generale;
□ capacita decisionali;
□ propensione all'assunzione di responsabilità; □ capacita di valutare in modo differenziato il personale assegnato[…]
6

7. I prescritti requisiti sono accertati dal Curriculum Vitae del candidato alla Posizione
Organizzativa, dalle singole schede di valutazione dell'ultimo triennio di Performance
(già oggetto di valutazione dell'OIV/Nucleo di Valutazione).>.
8.3-Non avendo la offerto elementi sulla base dei quali si possa ritenere che Parte_1
avrebbe conseguito la p.o. in termini di elevata probabilità, prossima alla certezza, la sua pretesa risarcitoria non puo' che essere respinta, alla luce del costante insegnamento della Suprema Corte ( da ultimo ribadito con ordinanza n.25442/2024) secondo cui <<
a fronte di una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance il giudice del merito è chiamato ad effettuare una valutazione che si svolge su due diversi piani in quanto occorre innanzitutto che, sulla base di elementi offerti dal lavoratore, venga ritenuta sussistente una concreta e non meramente ipotetica probabilità dell'esito positivo della selezione e solo qualora detto accertamento si concluda in termini positivi vi potrà essere spazio per la valutazione equitativa del danno, da effettuare in relazione al canone probabilistico riferito al risultato utile perseguito (Cass. n.
26694/2017); rispetto alla prova del nesso causale tra comportamento illegittimo e danno risarcibile per perdita di chance, la giurisprudenza di questa Corte è d'altronde attestata su parametri valutativi che richiedono l'apprezzamento del probabile trasformarsi della chance in reale conseguimento del beneficio in termini di «elevata probabilità, prossima alla certezza» (così, testualmente, Cass. 9 maggio 2018, n.
11165; conf. Cass. 12 maggio 2017, n. 11906; Cass. 30 settembre 2016, n. 19604;
Cass. 11 maggio 2010, n. 11353; Cass. 19 febbraio 2009, n. 4052; v. altresì Cass. 1° marzo 2016, n. 4014, ove il danno è stato riconosciuto sul presupposto che fosse stimabile un novanta per cento di probabilità di promozione)>>.

9.Infine, va disatteso il motivo di gravame sub a) giacchè la domanda volta ad ottenere unicamente l'annullamento dell'atto amministrativo, sganciata dal riconoscimento di ogni beneficio, non ha cittadinanza davanti alla autorità giudiziaria ordinaria per l'esplicito divieto contenuto nell'art. 4 della legge abolitiva del contenzioso n. 2248 del
1865, Allegato E (Art. 4.: Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità
7 amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso).
10.Conclusivamente, la sentenza va integralmente confermata.
11.Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo mediante applicazione dei compensi previsti nelle vigenti tariffe forensi in relazione alle fasi di studio, introduzione, trattazione e decisione della causa.
12.Si dà atto che, ai sensi dell'art.13, co.

1-quater d.p.r. 115/02, come modif. dalla legge
228/2012, ricorrono i presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo per contributo unificato di cui all'art. 13 co.

1-bis dpr n.115 cit. salva la verifica del requisito soggettivo di esenzione (cfr. Cass. SU 4315/2020).

PQM

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Parte_1
, con ricorso depositato il 03/05/2022, avverso la sentenza del
[...]
Tribunale di Crotone, giudice del lavoro, n. 26/2022, pubblicata in data 18/01/2022, così provvede:
- rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata;

-condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado liquidate in euro 2.906,00 oltre accessori di legge;

-si dà atto che sussistono le condizioni oggettive richieste dall'art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115/2002 per il raddoppio del contributo unificato a carico dell'appellante, salva la verifica del requisito soggettivo di esenzione.
Così deciso nella camera di consiglio del 23.11.2024.
La Presidente est.
Gabriella Portale
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