REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI Sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza

composta dai magistrati:

1. dr. Anna Carla Catalano Presidente

2. dr. Rosa B. Cristofano Consigliere rel.

3. dr. Laura Scarlatelli Consigliere
A seguito di trattazione scritta,riunita in camera di consiglio, ha pronunciato in grado di appello, all'esito della riserva di cui all'udienza del 22.5.2025 ,la seguente
SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 1217/2024 del ruolo generale lavoro
TRA

nata a [...] il [...] ( , Parte_1 CodiceFiscale_1 ed ivi residente a[...], rapp.ta e difesa, giusto mandato in calce all'atto di appello , dall'avv. Giovanbattista Iazeolla (C.F.:
), elettivamente domiciliata in PO presso lo studio di C.F._2 quest'ultimo alla via D. Cimarosa, 32. Si dichiara, ai sensi dell'art. 136 c.p.a., di voler ricevere le comunicazioni al n. fax 0810606118, nonché presso il domicilio digitale di cui alla casella di pec Email_1
Appellante
CONTRO
in persona del legale rappresentante p.t., ing. Controparte_1 [...]
, elettivamente domiciliata in Reggio Calabria, via Domenico Muratori CP_2
n.8, presso lo studio dell'avv. Ferdinando Salmeri – C.F.: , C.F._3 pec: che la rappresenta e difende per Email_2 procura in atti appellata OGGETTO : appello avverso la sentenza n. 6549/2023, resa dal Tribunale di PO, Sez. Lavoro, nel ricorso NRG 2106/2021
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con ricorso ex art 414 cpc depositato in data 10.02.2021, Parte_1 esponeva di essere stata dipendente della società resistente ( odierna appellata) dal 26.10.2019 - con anzianità convenzionale dal 31.10.2017 - e fino al 30.11.2019, con contratto part time al 50% e con mansioni e qualifica di impiegato addetto al call center, III livello del CCNL Telecomunicazioni;
di essere stata stabilmente addetta, fin dalla data di assunzione, presso la sede operativa di PO e di essere stata, dal 25.03.2020, a seguito dell'emergenza COVID19, in smart working;
di essere sempre stata osteggiata dai vertici aziendali per essere iscritta al sindacato, rispettivamente, dapprima quale RSU della e, CP_3 successivamente, quale RSA della;
di essere stata destinataria di CP_4 numerosi procedimenti disciplinari da lei impugnati in via stragiudiziale e di aver subito un diniego immotivato a poter usufruire di un periodo di aspettativa non retribuita per le cure da lei prestate in favore di entrambi i genitori, gravemente ammalati;
di aver inviato, in data 16.11.2020, alla società resistente una email nella quale precisava quanto segue: “ la Sottoscritta, , vostra Parte_1 dipendente, facendo seguito ad una conversazione intercorsa, in data 14.11.2020, con il segretario sindacale sig. , onde sollecitare il riscontro Persona_1 aziendale alla richiesta di proroga dell'astensione non retribuita dal lavoro per prestare assistenza a mio padre, veniva a conoscenza del fatto che l'azienda avesse inoltrato una contestazione disciplinare alla stessa già da diversi e più giorni. Atteso che, ad oggi, nulla è pervenuto, si invita l'azienda ad inoltrare via email le contestazioni addebitate, che risultano ancora ignote, al fine di poter esercitare il diritto di difesa”; che, senza alcuna replica a tale missiva, in data 30.11.2020 si era vista recapitare lettera di licenziamento senza preavviso, da lei tempestivamente impugnato per non aver mai ricevuto alcuna lettera di contestazione dell'addebito, richiedendo, contestualmente, il relativo invio in uno alla cartolina di spedizione ed alla ricevuta di ritorno;
che, in data 09.12.2020, la società resistente le rappresentava che “ la lettera di contestazione prot 51/2020 era stata notificata con raccomandata ar spedita il 26.10.2020 e CP_5 consegnata il 09.11.2020”; che avendo estratto alla la vicenda della CP_6 raccomandata e riscontrato che la stessa risultava consegnata il giorno 09.11.2020, non avendo mai ricevuto alcunchè, aveva presentato regolare denuncia alla Procura della Repubblica per il delitto di sostituzione di persona;
che, a seguito di una sua ulteriore richiesta in tal senso, la società le aveva inviato sia la ricevuta di spedizione della missiva che la lettera di contestazione, ribadendo il licenziamento così come intimatole;
che solo in tale momento era stata resa edotta degli addebiti contestati. Tanto premesso conveniva la società resistente dinanzi all'adito Tribunale al fine di ottenere l'adozione dei seguenti provvedimenti di giustizia. “ - dichiarare INESISTENTE IL LICENZIAMENTO PER MANCATA NOTIFICA DELLA CONTESTAZIOE E COMUNQUE INFONDATO E ILLEGITTIMO il licenziamento perché il lavoratore non ha commesso il fatto ascritto e comunque perché il fatto NON SUSSISTE e, per l'effetto, condannare la convenuta società alla reintegra del ricorrente nel posto di lavoro, con conseguente condanna di essa società al pagamento della indennità risarcitoria nella misura massima delle 12 mensilità della retribuzione globale di fatto, o comunque nella diversa misura che si riterrà equa, con la ricostruzione integrale dei contributi maturati medio tempore;

- in via subordinata, dichiarare comunque la violazione della procedura di cui alla L 300/70 art 7 e sulla base del Jobs act dichiarare illegittimo il licenziamento, risolvendo il rapporto e condannando la società al pagamento di un risarcimento danni nella misura massima prevista dalla legge, comunque non inferiore alle 6 mensilità della retribuzione globale di fatto Il tutto con vittoria di spese di giudizio”. La società resistente, regolarmente citata, si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto della domanda giudiziale perché infondata in fatto ed in diritto, con vittoria di spese di lite. Ammessa ed espletata la prova testimoniale, all'esito, il Tribunale con la sentenza in epigrafe indicata rigettava il ricorso, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite .
Avverso detta decisione ha interposto tempestivo gravame l'appellante in epigrafe indicata con atto depositato presso l'intestata Corte in data 8.5.2024, deducendo la violazione e falsa applicazione art. 132, co. 2, n. 4: motivazione illogica e contraddittoria, errata rappresentazione dei fatti. Violazione e falsa applicazione art. 33 L.104/92., per essersi il Tribunale fondato esclusivamente sugli esiti dell'attività investigativa senza dare il giusto rilievo alla circostanza che la lavoratrice aveva trascorso la notte tra il 27.9.2020 e il 28.9.2020 con la madre ammalata prestando la sua assistenza , trattandosi di malata terminale. Chiedeva , pertanto, la riforma dell'impugnata sentenza con accoglimento della domanda formulata in primo grado;
vinte le spese del doppio grado di giudizio. Instaurato nuovamente il contraddittorio si costituiva parte appellata che , sulla base di varie argomentazioni , resisteva al gravame di cui chiedeva il rigetto
, con vittoria di spese e competenze del grado .
Nelle more del giudizio, era disposta la trattazione cartolare secondo il disposto degli art. 127- 127 ter c.p.c. applicabili, dal 1° gennaio 2023, anche ai giudizi pendenti ai sensi dell'art. 35,comma 2 ,del d.lgs. n. 149/2022.
All'odierna udienza , a seguito del deposito delle note di trattazione scritta , la causa è stata riservata in decisione . La Corte giudica l'appello infondato per i motivi che si vanno ad esporre.
Va da subito detto che la statuizione del primo giudice che ha ritenuto che la contestazione disciplinare sia stata regolarmente ricevuta dalla ricorrente , non è stata attinta da alcuna censura per cui essa risulta incontrovertibilmente passata in giudicato. Rispetto al complessivo oggetto della cognizione delineatosi in primo grado, in questa sede l'indagine si restringe alle sole questioni formanti il contenuto dell'odierno gravame, e precisamente al comportamento tenuto dalla ricorrente il 29 agosto 2020 – non il 28 settembre 2020 come erroneamente affermato in seno gravame – quando era in permesso ex L. 104/1992 per poter provvedere all'assistenza della propria madre sig.ra . Persona_2
In sintesi, la società datrice di lavoro , avvalendosi delle risultanze di un report investigativo svolto da un'agenzia all'uopo incaricata, AA.AA.Abil Agency Interpol di PO , ha contestato alla dipendente che nel giorno di permesso il 29.8.2020 alle 09:30, era uscita dalla propria abitazione e a bordo di una Smart targata CC473PG si era recata nella zona Posillipo in PO dove alle 10:15 faceva ingresso nella struttura per rientrare nella Parte_2 propria abitazione verso le ore 16,30-17,00> , così espletando attività del tutto estranee alle finalità dei permessi fruiti.
L'addebito contestato ha trovato adeguata conferma nella deposizione della teste , EL dell'appellante, la quale ha riferito che :” All'epoca Testimone_1 dei fatti io e mia EL (la ricorrente)eravamo impegnate nella cura di entrambi i nostri genitori, all'epoca malati terminali. In merito all'episodio del 29 agosto 2020, pur non ricordandolo con precisione, posso dire che, in quell'arco temporale, mia EL era solita trascorrere la notte a casa mia, insieme ai miei genitori ed andava via nella prima mattinata per poi rientrare nel tardo pomeriggio. Davo, così, a mia EL il tempo di riposarsi dopo la notte trascorsa ad assistere i miei genitori. Io e mia EL ci siamo organizzate in questo modo: all'epoca dei fatti, ad agosto 2020, sia mia madre che mio padre risiedevano a casa mia per cui mia EL veniva la notte a dormire a casa mia per aiutarmi nella loro gestione, in quanto io avevo partorito il 16 aprile 2018 ed avevo bisogno di aiuto. All'epoca io abitavo in PO alla via Corso Vittorio Emanuele 377, Parco Salita Gradini ed i miei genitori avevano una loro abitazione a circa 200 metri di distanza, Salita Sant'Antonio ai Monti n.21. All'epoca stavano, però, prevalentemente da me perché avevamo paura a lasciarli da soli. Ritornavano a casa loro o andavano da mia EL solo allorquando litigavano>. Con iter logico ineccepibile il Giudice di prime cure , pur evidenziandone la contraddittorietà rispetto a quanto dedotto al punto 20 , pag. 8 dell'atto introduttivo del giudizio (ove si affermava , che la rientrata dal turno di Pt_1 lavoro del 28.08.2020 alle ore 14.00 circa, si recava a prendere la madre, prelevandoLa dalla di Lei abitazione e portandola a casa con sé, dove la accudiva fino a tutta la notte ed alle prime ore del mattino seguente. Allorquando, giunta la EL intorno alle 8.30, la ricorrente, anche per riprendere le forze, si recava Tes_1 effettivamente in spiaggia, per far ritorno presso la propria abitazione verso le 16.00, dove proseguiva nell'attività di assistenza della di Lei madre ), ha correttamente ritenuto che la ricorrente avesse trascorso gran parte della giornata di sabato 29 agosto 2020, per la quale le era stato concesso il permesso ex l. 104/92, in spiaggia>, mentre la EL recatasi presso Testimone_1
l'abitazione della ricorrente fin dalle 8.30, aveva prestato assistenza alla propria madre al posto della stessa che quel giorno era al mare.

Mette conto osservare che la deposizione della teste puntualmente Testimone_1 esaminata dal primo giudice , non è stata per nulla censurata e contrastata dall'appellante.
A ben vedere la circostanza sopra esposta e processualmente acclarata è stata confermata dalla stessa – sia a pagina 7 del ricorso introduttivo Parte_1 del giudizio, sia a pagina 5 del ricorso in appello – laddove ha tentato di giustificarla ,adducendo la necessità di di recuperare le energie psico-fisiche>. E al riguardo si legge nel gravame che l'appellante ha trascorso la notte tra il 27/09/2020 e il 28/09/2020 ( il permesso era stato concesso per il 29.08.2020) con la compianta madre ammalata, prestando la sua assistenza>
E' noto che, a norma della Legge n. 104 del 1992, art. 33, commi 3 e 7 il lavoratore che presti assistenza ad un familiare disabile ha diritto a tre giorni di permesso mensile. Secondo quanto costantemente chiarito dalla Suprema Corte è altrettanto chiaro che l'assistenza non imponga una presenza continuativa del dipendente presso il disabile, ma richiede comunque che la privazione della forza lavoro da parte datoriale sia giustificata teleologicamente dall'assistenza, nel senso che il lavoratore deve spendersi in attività che siano finalizzate a garantire un più agevole svolgimento dei compiti che egli svolge in favore del disabile.
Ed invero l' istituto dei permessi consente di realizzare i valori di rilievo costituzionale di cui agli artt. 2 e 32 Cost. nonché i principi di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale, per cui l'esistenza di un diretto e rigoroso nesso causale tra la fruizione del permesso e l'assistenza alla persona disabile è elemento essenziale della fattispecie di cui all'art. 33, comma 3 cit., elemento che va inteso non in senso così rigido da imporre al lavoratore il sacrificio, in correlazione col permesso, delle proprie esigenze personali o familiari in senso lato, ma piuttosto quale chiara ed inequivoca funzionalizzazione del tempo liberato dall'obbligo della prestazione di lavoro alla preminente soddisfazione dei bisogni della persona disabile, ”senza automatismi o rigide misurazioni dei segmenti temporali dedicati all'assistenza in relazione all'orario di lavoro, purché risulti non solo non tradita (secondo forme di abuso del diritto) ma ampiamente soddisfatta, in base ad una valutazione necessariamente rimessa al giudice di merito, la finalità del beneficio che l'ordinamento riconosce al lavoratore in funzione della prestazione di assistenza e in attuazione dei superiori valori di solidarietà sopra richiamati” (v. Cass. n. 7306 del 2023). In sostanza, secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte, l'assenza dal lavoro deve porsi in relazione causale diretta con tale assistenza senza che il dato testuale e la "ratio" della norma ne consentano l'utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per la detta assistenza. Il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l'abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell'Ente assicurativo ed ha rilievo anche ai fini disciplinari. Si tratta di condotta che priva il datore di lavoro ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell'affidamento riposto nel dipendente (Cass.civ., 19.07.2019 n. 19580; Cass.civ., 13.09.2016 n. 17968; Cass.civ., 4.03.2014 n. 4984; Cass. nn. 30462, 7306 del 2023; Cass. nn. 25290, 16973 del 2022).Cass. civ., sez. Lav., Ord. 25.01.2023 n. 2235).
Ed ancora più di recente la Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l'ordinanza n. 5906 depositata il 5 marzo 2025, intervenendo in tema di licenziamento per giusta causa per abuso dei permessi di cui alla legge n. 104/92, ha riaffermato il principio secondo cui “il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che non si avvalga del permesso previsto dal citato art. 33, in coerenza con la funzione dello stesso, ossia l'assistenza del familiare disabile, integra un abuso del diritto in quanto priva il datore di lavoro della prestazione lavorativa in violazione dell'affidamento riposto nel dipendente (oltre ad integrare, nei confronti dell'Ente di del trattamento economico, un'indebita percezione Controparte_7 dell'indennità ed uno sviamento dell'intervento assistenziale. Cfr., da ultimo, Cass. nn. 6469 e 11999 del 2024; Cass. nn. 30462, 7306 del 2023; Cass. nn. 25290, 16973 del 2022).” Nel valutare la condotta del lavoratore, quindi, occorre tenere conto delle modalità con le quali la prestazione viene resa ed in particolare, con riguardo al caso in esame, dei tempi della stessa. Invero, l'assistenza può essere prestata anche svolgendo compiti che si risolvano in un'utilità per l'invalido, tuttavia, si deve tenere conto, ponendoli a raffronto, anche dei tempi di assistenza diretta prestata. Tuttavia, nel compiere tale operazione è necessario avere ben presente, nell'ambito dell'organizzazione del lavoro, se effettivamente durante il permesso dal lavoro sia stato sottratto tempo all'assistenza del disabile. Ebbene, nel caso in esame- pur non essendo contestato in giudizio il fatto che la lavoratrice aveva chiesto un permesso in relazione ad una giornata di lavoro – il 29 agosto 2020 – in cui avrebbe dovuto essere in servizio nelle ore diurne,- risulta pacifico che la si sia allontanata dal domicilio ove si trovava la disabile Pt_1 durante le ore coincidenti con quelle lavorative , per le quali aveva richiesto la fruizione del permesso ex art 33 L. 104/1992, non prestando assistenza alla madre, essendosi recata al mare. Ebbene, a parere della Corte tale condotta -protrattasi per l'intera giornata del 29.8.2020 ha costituito uno sviamento della funzione assistenziale da svolgere nella giornata di permesso. Né appaiono credibili e significative- come si è detto -le giustificazioni addotte dalla ricorrente circa la necessità recuperare le proprie energie psico fisiche dopo l'assistenza prestata alla propria madre la notte precedente del 28.8.2020. Va ribadito che i “permessi Legge 104” non possono essere utilizzati per esigenze diverse, qualsiasi esse siano, rispetto quelle proprie per la funzione cui la norma è preordinata, atteso che il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dalla coscienza sociale meritevoli di tutela. Ai permessi in questione non può nemmeno essere attribuita alcuna funzione compensativa o di ristoro delle energie abitualmente impiegate dal dipendente per l'assistenza prestata al disabile, atteso che il permesso deve essere concretamente e fattivamente utilizzato per l'effettiva prestazione di assistenza In sostanza, le risultanze del report investigativo -pienamente utilizzabile e non contestato nei dati oggettivi riportati- evidenzia come la lavoratrice con la sua condotta si sia sottratta agli obblighi di assistenza in relazione ai quali il permesso era stato accordato. Orbene, è noto alla Corte che “ l'assistenza che legittima il beneficio non può intendersi come esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, ma occorre pur sempre salvaguardare i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile. Occorre allora verificare in concreto se vi è stato esercizio di questo diritto potestativo con modalità abusive, ossia difformi da quelle postulate dalla natura e dalle finalità per cui il congedo straordinario è consentito, così che va ritenuta oggettivamente grave la condotta del lavoratore che abbia utilizzato il congedo riconosciuto per la sola assistenza del disabile per scopi ad esso estranei, arrecando pregiudizio anche organizzativo al datore di lavoro” (Cass. civ. sez.lav., Ordinanza 22.05.2024 n. 14) Ebbene, è quanto accaduto nel caso in esame in cui – l'appellante si è allontanata dal domicilio della disabile per recarsi a Posillipo nel giorno di fruizione del permesso, utilizzando la giornata per lo svolgimento di attività ludica e per soddisfare esigenze del tutto personali come se si trattasse di un comune giorno di ferie .
In conclusione, non essendo ravvisabile alcun nesso teleologico fra la fruizione del permesso e l'assistenza garantita, risulta immotivato il sacrificio organizzativo imposto al datore di lavoro che quindi a buon diritto ha ritenuto di esercitare il recesso. Né risultava adeguata altra sanzione, alla luce della lesione irrimediabile del vincolo fiduciario impressa dalla condotta della ricorrente, stante la grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell'Ente assicurativo, integrandosi così un “abuso di diritto”.
Va infine sottolineato che il licenziamento in oggetto è stato legittimamente intimato anche in relazione alla condotta recidiva della contestata ai Pt_1 sensi degli artt. 47 e 48 del CCNL – TLC con lettera del 20 ottobre 2020 (all. 1), assunta nell'ultimo biennio per il quale le erano stati già intimati due provvedimenti disciplinari consistenti in altrettante sospensioni dal lavoro e dalla retribuzione, rispettivamente con prot. n. 10/2020 del 05.02.2020 e prot. 22/2020 del 21.04.2020. Su tale contestazione, la ricorrente non ha sollevato alcuna eccezione né nel precedente giudizio né nel presente procedimento Per tutto quanto sin qui esposto l'appello, deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Deve inoltre darsi atto della sussistenza in astratto dei presupposti per l'esazione dell'importo a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, , così statuisce:
-rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata;

- condanna l'appellante al pagamento ,in favore della società appellata, delle spese del grado che liquida in euro 2.400,00 oltre IVA e CPA come per legge e rimborso forfettario delle spese generali;

- dà atto della sussistenza a carico dell'appellante dei presupposti per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi dell'art. ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater D.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall'art. 1 comma 17 L. n. 228 del 2012, se dovuto.
Così deciso in PO, il 22.5.2025
Il Consigliere est. Il Presidente dr.ssa Rosa B. Cristofano dr.ssa Anna Carla Catalano
Il presente provvedimento viene redatto su documento informatico e sottoscritto con firma digitale dagli antescritti magistrati in conformità alle prescrizioni di cui al combinato disposto dell'art. 4 del d.l. 29 dicembre, n. 193 convertito con modif. dalla legge 22 febbraio 2010 n. 24 e del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82(CAD), e nel rispetto delle regole tecniche stabilite con d.m. della Giustizia 21 febbraio 2011, n. 44 e succ. modifiche.