REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Vittoria Orlando - Presidente
Dott. Manuela Saracino - Consigliere relatore
Dott. Pietro Mastrorilli - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 68/2024
TRA
Parte_1
Rappresentato e difeso dagli Avv.ti P. Boccardi e G. Ronconi
APPELLANTE
E
Controparte_1
Rappresentato e difeso dall'Avv. S. Annoscia
APPELLATO e appellante incidentale

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1.Con sentenza del 17.11.2023, l'adito Tribunale di Bari così statuiva sulla domanda proposta da autista di autobus – operatore di esercizio par. 140: Controparte_1
“accoglie in parte la domanda e, per l'effetto, accerta il diritto del all'inclusione, CP_1
nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie, di diarie e trasferte al
50%, a decorrere dalla data di assunzione, del compenso di riserva e del compenso di flessibilità a far data dall'01/01/2020; rigetta, per il resto, il ricorso;
condanna
[...]
[...] [...]
al pagamento delle differenze retributive tra quanto Parte_1
percepito e quanto avrebbe dovuto percepire, computando nella base di calcolo i predetti emolumenti, oltre accessori come per legge”. In particolare, il Tribunale ha ritenuto di accogliere la domanda di inclusione nella retribuzione feriale delle seguenti indennità: diarie e trasferte nei limiti del 50%, indennità di flessibilità e di riserva;
per converso, ha rigettato la domanda con riferimento alla indennità domenicale (anche integrativa), alla indennità di presenza ex art. 5A dell'A.N. 21.05.1981, alla indennità di produttività guida e pieno ed alla indennità di produttività guida a vuoto.

2. Con ricorso del 29.1.2024 la società datrice di lavoro (di seguito indicata con la sigla
FSE) ha interposto appello, dolendosi della sua erroneità per i motivi che di seguito si riepilogano e si valutano e chiedendo che, in riforma della stessa, la domanda formulata nell'atto introduttivo del giudizio venga integralmente rigettata.
Con apposita memoria il lavoratore ha resistito al gravame, contestando la fondatezza dell'avversa impugnazione e proponendo a sua volta gravame incidentale.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti e il fascicolo d'ufficio relativo al primo grado di giudizio, all'esito della discussione orale svolta all'udienza del 24.02.2025 la causa è stata decisa come da dispositivo in calce trascritto.

3.1 Con il primo motivo, l'appellante lamenta l'errata applicazione dell'art. 7 della Direttiva
CE n. 88/2003 nonché dell'art. 2109 c.c. e dell'art. 10 del d.lgs. n. 66 del 2003, osservando che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e tantomeno prevedendo il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto.
A dire dell'appellante, il concetto di retribuzione non è disciplinato nel diritto comunitario ma, anzi, è espressamente escluso, né tantomeno è prevista una disposizione specifica che disciplini la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 della Direttiva CE
88/2003 cit. si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno.
La società evidenzia altresì che la normativa interna e quella sovranazionale (che non si occupano degli aspetti quantitativi della retribuzione feriale) si esprimono in termini di paragonabilità della retribuzione feriale e ordinaria, concetto evidentemente ben diverso da quello di piena e assoluta coincidenza.
Ancora, FSE addebita al giudice di prime cure di non aver considerato il ruolo della
2 contrattazione collettiva nella determinazione della misura della retribuzione feriale.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, difatti, la determinazione della retribuzione (compresa quella feriale) è limitata dal necessario rispetto, da parte dell'autonomia privata, dell'art. 36, primo comma, Cost., imponendo di riconoscere al lavoratore – anche durante il periodo di riposo – una retribuzione “proporzionata e sufficiente”, sicché è in relazione a tale parametro che il giudice è tenuto a valutare le clausole della contrattazione collettiva che prevedono la retribuzione dei giorni di ferie.

3.2. Con il secondo motivo, l'appellante denuncia la contraddittorietà e/o carenza di motivazione della sentenza impugnata nella parte relativa alla valutazione in concreto del c.d. “effetto dissuasivo”.
Osserva che, sulla scorta della giurisprudenza della CGUE e della Suprema Corte, è necessario verificare in concreto se la retribuzione feriale implica una “perdita apprezzabile” rispetto a quella ordinaria tale da avere un effetto dissuasivo per il lavoratore.
Deduce, infine, che nel caso di specie – considerati gli emolumenti chiesti dalla controparte
– tale effetto dissuasivo doveva essere escluso, posto che l'incidenza delle differenze retributive dà luogo a un valore percentuale risibile, come emerge dal conteggio allegato.

3.3. Con il terzo motivo si lamenta l'omessa o erronea valutazione delle risultanze istruttorie
(prova documentale, buste paga, accordi e contratti collettivi) con riferimento alle voci retributive di cui si richiede l'inclusione, in relazione sia alla continuità nella percezione e alla apprezzabilità degli importi percepiti, sia al disagio e nesso intrinseco con le mansioni sia, infine, alle singole indennità indicate nel ricorso di primo grado.
Condivisa la sentenza impugnata laddove ha escluso dalla retribuzione feriale 1) le indennità domenicale e domenicale integrativa;
2) l'indennità di cui all'art. 5/A dell'Accordo
Nazionale del 21 maggio 1981, 3) l'indennità per guida a pieno e guida a vuoto, l'appellante passa in rassegna le varie indennità riconosciute dal primo Giudice (compenso di riserva, compenso di flessibilità e indennità di diaria e trasferte al 50%), evidenziandone, da un lato, la non continuità della relativa percezione e la scarsa apprezzabilità dei relativi importi, dall'altro l'insussistenza del prospettato nesso intrinseco con le mansioni svolte dall'instante.

3.4. Con il quarto motivo si denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 7 della direttiva 88/2003/CE e delle norme contrattuali in ordine alla quantificazione delle differenze retributive ed all'omessa pronuncia sul “periodo minimo” e sul “divisore”.
3 Quanto al periodo minimo, secondo l'appellante – sulla scorta della comunicazione interpretativa della direttiva 2003/88/CE n. C165/1 del 24 maggio 2017 – il diritto a ottenere l'inclusione nella retribuzione feriale delle voci rivendicate può, al limite, essere riferito a quattro settimane, equivalenti a 24 giorni (essendo l'orario articolato su sei giorni).
Quanto al divisore, FSE sostiene che le differenze sulla retribuzione feriale giornaliera debbano essere calcolate applicando il divisore “365”, considerato che il divisore mensile previsto dal contratto collettivo per la determinazione della retribuzione giornaliera è pari a
“30” (art. 15 del c.c.n.l. del 23 luglio 1976).

3.5. Con il quinto motivo l'azienda chiede che, nel caso di conferma – anche parziale – della sentenza impugnata, l'applicazione della disciplina comunitaria sia limitata ai rapporti giuridici sorti o costituiti dopo il 2020, poiché diversamente sarebbe leso il legittimo affidamento del datore di lavoro che, peraltro, risulterebbe gravemente pregiudicato sul piano economico, tenuto conto dell'elevato numero di lavoratori alle sue dipendenze.

4. Orbene, ritiene questa Corte che le doglianze che sorreggono il gravame principale, esaminabili congiuntamente perché connesse, possano trovare solo parziale accoglimento, limitatamente alla doglianza con la quale ci si duole dell'omessa pronuncia da parte del
Tribunale sul “periodo minimo” e sul “divisore”.
Merita invece integrale accoglimento l'appello incidentale proposto dal lavoratore.

4.1. Come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali,
"deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06, Schultz-Hoff e altri).
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 ed anche la Per_1
causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di
4 assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).

4.2 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della
Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche
Cass.17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo
"status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021 n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si
è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n. 185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
“….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene
5 compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto” (v. punti 24 e ss. sentenza Corte Giustizia C- 155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base.
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., EU:C:2006:177, punto 58, nonché e a., Persona_2 Persona_3
EU:C:2009:18, punto 60)”.
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria
6 ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, Hein, C‑385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa
C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza
Z.J.R. Lock cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della "indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […]
A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva
2003/88/CE”.

5. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso,
7 attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla
Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n. 13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
Parimenti, a poco rileva la circostanza che l'istante non abbia formalmente invocato in sede di ricorso introduttivo la nullità del CCNL di riferimento per contrarietà a norme imperative, avendo in ogni caso i lavoratori, sin dall'inizio, dedotto, come causa petendi, la violazione delle disposizioni sovranazionali sopra indicate e in particolare, dell'art. 4 della Direttiva
2003/88/CE sopra citata.
Chiarisce Cass. n. 18160/2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell'erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n. 35578/2023 la quale chiarisce altresì che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).

6. Ora, chiarito quanto sopra e passando all'esame delle (analoghe) indennità concernenti la posizione dell'appellato, deve darsi atto che il lavoratore ha proposto appello incidentale lamentando l'erroneità della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto la computabilità nel calcolo della retribuzione feriale della indennità di presenza ex art. 5A dell' CP_2
21.05.1981, della indennità di produttività guida e pieno ed alla indennità di produttività guida a vuoto, nonché nella parte in cui ha inteso riconoscere le diarie e le trasferte solo nella misura del 50%.

6.1.Orbene, partendo da tale ultima indennità, su cui si concentra anche l'appello principale, si osserva che con riferimento al fatto che l'indennità di trasferta/ diaria ridotta, prevista dall'art. 21 del CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nella ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio, possa rivestire, per l'appunto,
8 natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di < pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo
"status" personale e professionale del lavoratore>>, al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr sent. cit.).
In termini v. da ultimo Cass. n. 14011/2024 (nonché Cass. nn. 11760 e 13321 del 2024 che hanno rigettato il quarto motivo di ricorso di che attingeva l'erroneo computo nella Pt_1
base di calcolo, di indennità di trasferta e diaria ridotta) che, in tema di diaria ridotta ha rilevato la correttezza della decisione inclusiva della Corte di Appello posto che la retribuzione da erogare per il periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE, per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass.
n. 13425 del 2019; Cass. n. 37589 del 2021).
Tra l'altro l'art. 21 citato prevede tale indennità in favore del personale viaggiante, di macchina e dei treni, in relazione al disagio correlato al servizio di turno prestato fuori della propria residenza per un periodo non inferiore alle sei ore continuative (il che rappresenta evidentemente la “normalità” per il personale viaggiante, in difetto di elementi di prova di segno contrario) prevedendo che tale indennità venga parametrata sulla base di una determinata quota giornaliera della retribuzione (cosa che, tra l'altro, esclude qualsiasi relazione con eventuali spese in tesi sostenute dal lavoratore, rimborsate o rimborsabili dall'appellante la quale, tra l'altro, ha erogato, come voce distinta, quella del ticket buono pasto – v. buste paga in atti - per cui, in mancanza di ulteriori allegazioni da parte di
, ben non si comprende quali spese sarebbero state in concreto rimborsate con la Pt_1 voce “diaria” in questione).

7. Stesso discorso va fatto in relazione:
- all'indennità giornaliera di presenza corrisposta in favore del personale di macchina, per come disciplinata dall'Accordo Nazionale (paragrafi 3, 4) e 5) del 21.5.1981 e dall'Accordo
Nazionale del 21.5.1981 punto 3b), trattandosi di indennità che, nella sostanza, fa parte della retribuzione normale del lavoratore risultando correlate alla di lui mera presenza in servizio, laddove si è visto sopra che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria
9 erogata nei periodi di lavoro;
da notare che tale indennità non va confusa con il compenso giornaliero di presenza istituito solo dall'Accordo del 13.12.2019 (art. 17 comma 1) il quale ha sostituito la ridetta indennità giornaliera e questa volta ricomprende espressamente le giornate di “congedo ordinario”, per cui viene pacificamente liquidato anche per i giorni di ferie;

-l'indennità ore di scorta, pure indicata come compenso di produttività guida a pieno e guida a vuoto, di cui agli artt. 17, punti 2 e 3, dell'accordo del 13 dicembre 2019 si configura quale
“compenso di produttività commisurata alle ore effettive di guida finalizzate al trasporto dei passeggeri nella misura di 3,30 € per ogni ora”, mentre “per le ore di guida comandate e non finalizzate al trasporto dei passeggeri sarà riconosciuto un compenso pari a 1,60 € per ora”; il che lascia intendere che anche detti compensi sono intrinsecamente correlati allo svolgimento delle specifiche mansioni (di guida) finalizzate al trasporto passeggeri (e non), in quanto tali rientranti nel profilo professionale dell'operatore di esercizio, e risultano quindi connessi ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame;

- il compenso di riserva di cui all'art. 17, comma 4, del verbale di accordo del 13 dicembre
2019 è riconosciuto in favore del “personale comandato in turno di riserva”, ossia comandato a presentarsi in servizio rimanendo a disposizione dell'azienda; trattasi di “un compenso giornaliero pari a 8,00€”, laddove “Le prestazioni di guida con o senza trasporto passeggeri effettuate nel corso di tale turno saranno valorizzate con i compensi corrispondenti (3,30€/h se con trasporto passeggeri;
1,60€/h senza trasporto passeggeri e retribuite per la parte eccedente gli 8€ del compenso per il turno di riserva)”.
Va da sé che detto compenso è correlato al disagio intrinsecamente connesso allo svolgimento tipico delle mansioni dell'operatore di esercizio, che rimane a disposizione dell'azienda ed è pronto a presentarsi sul posto di lavoro su chiamata del datore per svolgere la mansione “di guida”;
-il compenso di flessibilità di cui all'art. 17, comma 5, del verbale di accordo del 13 dicembre 2019 è riconosciuto “per ogni ora di servizio successiva alla undicesima” nella misura “pari a € 1,60”, per cui trattasi ancora una volta di un emolumento correlato alle specifiche mansioni di guida o comunque destinato a compensare in modo specifico “il personale viaggiante” e non altri, come si desume chiaramente dal preambolo dell'intero
Accordo e dai primi articoli dello stesso.
10 Tale emolumento, a seguito della entrata in vigore della nuova contrattazione aziendale di cui si è detto, ha pacificamente sostituito la precedente indennità di fuori nastro (la quale era appunto riservata al “settore esercizio – personale turnista viaggiante”; v. pag. 1 dell'accordo del 1° agosto 1997).
Ne deriva, dunque, che mentre l'appello principale deve essere rigettato nella parte in cui contesta la computabilità di diaria e trasferta, compenso di riserva e compenso di flessibilità, merita accoglimento l'appello incidentale nella parte in cui ci si duole dell'erroneità dell'impugnata sentenza per aver considerato diarie e trasferte in misura del 50%, e nella parte in cui non ha riconosciuto l'indennità di presenza di cui al punto 5, lett. A dell'accordo nazionale del 21.5.1981 e il compenso di produttività guida a pieno e guida a vuoto.

8. Fondate sono, invece, le doglianze di natura prettamente contabile svolte dalla società nei limiti di cui appresso.

8.1 Con riguardo al numero totale di ferie devesi rammentare che (v., da ultimo, punto 12 della motivazione di Cass. n. 11758 del 2024) alla luce di quanto affermato anche da Cass.
23 giugno 2022, n. 20216 - i giorni eccedenti le quattro settimane ricadono “in una materia non regolata dal diritto dell'Unione e rimessa, invece, alle parti collettive” (così, Cass.. civ., sez. lav., 23 giugno 2022, n. 20216, punto 31), per cui, in estrema sintesi, in questa sede le rivendicazioni del lavoratore non possono eccedere i 24 giorni di ferie.

8.2 Inoltre, è pacifico (la stessa controparte, sintomaticamente, nulla obietta sul punto in comparsa di risposta) che il valore medio giornaliero da moltiplicare per il numero (24) di ferie “minime”, va ricavato dividendo i compensi percepiti a titolo di indennità variabili nel periodo medio “rappresentativo” (anno precedente), per il divisore contrattuale (30) previsto dall'art. 15 del CCNL di categoria del 23.7.1976 da utilizzare per la determinazione degli importi giornalieri della retribuzione “e dei compensi previsti dall'art. 14” (il quale riguarda espressamente anche la retribuzione feriale): tutti infatti si determinano (al pari della retribuzione erogata per il periodo feriale “normale”, qui ritenuto inadeguato) “dividendo comunque per 30 i relativi importi mensili”, per cui, in sostanza, ogni forma di compenso dev'essere computata su tutti i giorni del mese, indipendentemente da quelli di effettiva presenza.

9. Piuttosto va verificata l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte
11 del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.

9.1. Orbene, a differenza di quanto opinato dall'appellante, il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Per cui, tale incidenza non può ragionevolmente essere naturalmente valutata paragonando l'importo (annuo) delle singole indennità alla complessiva retribuzione annua.
Similmente, scarsamente rilevante ai fini di inferire l'occasionalità dell'erogazione delle suddette indennità è il dato dell'esiguità degli importi corrisposti in relazione a talune indennità, posto che ciò che rileva, piuttosto è il dato non contestato della pacifica erogazione continuativa di detti emolumenti quale si rileva dalla quasi totalità delle buste paga in atti.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10, Williams, par.
21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.
Sul punto v. ancora da ultimo Cass. n. 13932/2024 (in particolare punti 26 e 27): non può ritenersi che l'incidenza dell'effetto dissuasivo possa essere apprezzata raffrontando la differenza retributiva mensile con quella annuale, dal momento che, per il lavoratore dipendente, la possibile induzione economica alla rinuncia al proprio diritto alle ferie deriva dall'incidenza sulla retribuzione che ogni mese, e quindi anche in quello di ferie, egli può impegnare per garantire a sé o alla sua famiglia le ordinarie condizioni economiche di vita.

9.2 In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota
12 perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato, come detto sopra, nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte
Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del
13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite
(sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la Per_4
giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione
(sentenza del 13 dicembre 2018, He., , EU:C:2018:1018, punto 44 e la Email_1
13 giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock,
C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
10. Anche l'ultimo motivo è infondato.
L'azienda chiede che, nel caso di conferma – anche parziale – della sentenza impugnata,
l'applicazione della disciplina comunitaria sia limitata ai rapporti giuridici sorti o costituiti dopo il 2020, poiché diversamente --a suo dire-- sarebbe leso il legittimo affidamento del datore di lavoro che, peraltro, risulterebbe gravemente pregiudicato sul piano economico, tenuto conto dell'elevato numero di lavoratori alle sue dipendenze.
Non è condivisibile la censura esposta dall'appellante, secondo cui l'applicazione dei princìpi comunitari in materia di calcolo della retribuzione feriale ai rapporti sorti anteriormente al 2020 sarebbe lesiva del legittimo affidamento del datore di lavoro riguardo alla conservazione dei princìpi espressi dalla giurisprudenza degli organi giurisdizionali nazionali.
A ben vedere, la società invoca una impropria applicazione del c.d. “prospective overruling”, che è invece configurabile soltanto in caso di mutamenti giurisprudenziali che riguardino norme processuali, nella ricorrenza dei relativi presupposti (cfr. Cass. Sez. 3, ordinanza n. 31681 del 09/12/2024); invero, il "prospective overruling" garantisce alla parte il diritto di azione e di difesa, neutralizzando i mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo, imponendo di ritenere produttivo di effetti l'atto di parte posto in essere con modalità e forme ossequiose dell'orientamento dominante al momento del compimento dell'atto stesso, ma poi ripudiato: non è invocabile, quindi, per il caso di mutamenti giurisprudenziali che riguardano norme sostanziali, perché in detta ipotesi non è precluso alla parte il diritto di azione e al giudice il potere di dirimere la controversia (Cass. Sez. L, ordinanza n. 18290 del 04/07/2024; Sez. 1, ordinanza n. 4085 del
14/02/2024); per un'ipotesi di mutamento giurisprudenziale a seguito di adesione ai principi comunitari, v. Cass. Sez. 5, ordinanza n. 15645 del 16/05/2022, secondo cui “In tema di rimborso di tributo dichiarato incompatibile con l'ordinamento eurounitario dalla Corte di
Giustizia, il termine di decadenza del diritto al rimborso, previsto dall'art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, decorre dalla data del versamento e non da quella in cui è intervenuta
14 la pronuncia che ne ha sancito la contrarietà, non operando i principi in tema di "overruling", configurabile solo con riguardo alla modifica imprevedibile di istituti di natura processuale”.
Resta assorbita ogni altra questione.
11. In definitiva, va accolto l'appello principale limitatamente alla doglianza relativa ai criteri di quantificazione;
va invece integralmente accolto l'appello incidentale e, per l'effetto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, va dichiarato il diritto del ricorrente all'inclusione nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie per il periodo indicato nell'impugnata sentenza, in aggiunta a quelle già riconosciute dal primo giudice, delle indennità di presenza giornaliera prevista dall'art. 5/a dell'Accordo del
21.5.1081, del compenso di produttività guida a pieno e guida a vuoto e delle diarie e trasferte in misura del 100%, il tutto da calcolarsi sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute e nei limiti di 24 giorni di ferie annui.
La società va quindi condannata al pagamento delle conseguenti differenze retributive per i predetti titoli, oltre accessori come per legge.
Nel resto va confermata l'impugnata sentenza (anche in punto spese).
12. Le spese del presente grado seguono la soccombenza della società e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto in data 29.1.2024 dalla
[...]
in persona del l.r.p.t., nei Parte_1 confronti di , nonché sull'appello incidentale proposto da quest'ultimo Controparte_1
avverso la sentenza n. 3187/2023 resa in data 17.11.2023 dal Tribunale di Bari, in funzione di giudice del lavoro, così provvede: accoglie, per quanto di ragione, l'appello principale;
accoglie l'appello incidentale;
per l'effetto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, dichiara il diritto del ricorrente all'inclusione nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie per il periodo indicato in detta sentenza, in aggiunta a quelle già riconosciute dal primo giudice, delle indennità di presenza giornaliera prevista dall'art. 5/a dell'Accordo del 21.5.1081, del compenso di produttività guida a pieno e guida a vuoto e delle diarie e trasferte in misura del 100%, il tutto da calcolarsi sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute e nei limiti di 24 giorni di ferie annui;

15 condanna la società al pagamento delle conseguenti differenze retributive per i predetti titoli, oltre accessori come per legge;
conferma nel resto l'impugnata sentenza;
condanna l'appellante al pagamento, in favore dell'appellato, delle spese processuali di questo grado del giudizio, che liquida in € 1.100,00 e che distrae in favore del procuratore antistatario.
Così deciso in Bari, il 24.2.2025
Il Presidente
Dott. Vittoria Orlando

Il consigliere est.
Dott. Manuela Saracino

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