N. R.G. 5012/2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di CAGLIARI
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Bruno Malagoli ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5012/2016 promossa da:
(P.I. con sede in MO S. RO (CA) nella via A. Parte_1 P.IVA_1
Spinelli 79, in persona dell'amministratore unico e legale rappresentante signor Parte_2
(C.F. ), anche in proprio, quale fideiussore, nato a [...] S. RO (CA) il C.F._1
11.07.1955, domiciliati in Cagliari nella via Pacinotti n° 23 presso lo studio dell'Avv. Gianmarco
Meleddu, che li rappresenta e difende in forza di delega in atti
ATTORI contro con sede in Torino, Piazza San Carlo, 156, c.f. , in persona Controparte_1 P.IVA_2 dell'avv. Bruna Pastinese, per effetto dei poteri alla stessa conferiti giusta procura del 31/10/2012, Rep.
n. 115.406, Racc. n. 19.583, autenticata nelle firme dal dott. Notaio in Torino, Persona_1 elettivamente domiciliata in Cagliari alla Via Scano, 46, presso l'avv. Enrico Ferrero che la rappresenta e la difende in virtù di procura speciale in calce alla comparsa di costituzione
CONVENUTA
CONCLUSIONI
Nell'interesse di parte attrice:
«Voglia il Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, deduzione e ragione:
In ordine al rapporto sul conto corrente n. 1000/9094:
1) Accertare e dichiarare l'illegittima pattuizione ed applicazione degli interessi passivi, di quelli anatocistici con capitalizzazione trimestrale, delle commissioni di massimo scoperto, dei costi, competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese, per i motivi in espositiva;

2) verificare in ogni caso la pattuizione ed applicazione da parte della banca di tassi usurari in violazione della L. 108/96;
pagina 1 di 7 3) per l'effetto, procedere alla rideterminazione del saldo di conto corrente mediante ricalcolo del rapporto di dare-avere tra le parti secondo legge, epurato degli addebiti illegittimi;

4) quanto al fideiussore, accogliere le eccezioni di dolo e di nullità e conseguentemente dichiarare liberato il garante dall'obbligazione assunta.
In ordine al rapporto sul conto corrente n. 1000/73:
5) Accertare e dichiarare l'illegittima applicazione degli interessi passivi, di quelli anatocistici con capitalizzazione trimestrale, delle commissioni di massimo scoperto, dei costi, competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese, per i motivi in espositiva;

6) verificare in ogni caso la pattuizione ed applicazione da parte della banca di tassi usurari in violazione della L. 108/96;
7) per l'effetto, procedere al ricalcolo del rapporto di dare-avere tra le parti secondo legge, epurato degli addebiti illegittimi, e condannare la banca alla restituzione all'attrice delle somme indebitamente incassate;

8) in ogni caso, con vittoria di onorari e spese.
Nell'interesse di parte convenuta: piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione:
1) in via pregiudiziale dichiarare l'improcedibilità della domanda in conseguenza del mancato esperimento del procedimento obbligatorio di mediazione;

2) in via preliminare, dichiarare inammissibile e comunque rigettare la domanda proposta dal sig.
[...]
in qualità di fideiussore della società attrice;
Parte_2
3) in via preliminare, dichiarare prescritta l'avversa domanda, nei termini di cui alla superiore espositiva, con riferimento a tutti i pagamenti effettuati dalla parte attrice anteriormente alla data del
2/5/2006;
4) nel merito, dichiarata per quanto necessario la decadenza di parte attrice dall'impugnazione degli estratti conto ai sensi dell'art. 1832 cod. civ. e delle correlative clausole contrattuali e/o l'irripetibilità ai sensi dell'art. 2034 cod. civ. di tutte le somme da essa spontaneamente prestate, rigettare integralmente le avverse domande in quanto infondate in fatto e in diritto e per l'effetto mandare assolto l' convenuto da ogni avversa pretesa;
Controparte_2
5) in via subordinata e salvo gravame, nella denegata ipotesi di accoglimento di alcuna delle avverse domande, emettere sentenza di accertamento del saldo (debitore o creditore) previo ricalcolo delle somme addebitate in relazione al rapporto per cui è causa, tenendo conto dei rilievi formulati nella superiore espositiva, specie con riferimento alla prescrizione degli avversi diritti, all'applicazione del tasso contrattuale o, in subordine, di quello sostitutivo di cui all'art. 117, comma 7°, lett. b), TUB, alla
pagina 2 di 7 validità della clausola di capitalizzazione degli interessi trimestrale o in subordine annuale, all'individuazione delle voci da includere nel calcolo del TEG, alle maggiorazioni da contemplare nell'eventuale computo del tasso soglia in relazione alle c.m.s. ed agli interessi di mora eventualmente applicati, all'esclusione degli eventuali interessi attivi maturati in favore dell'attrice prima del
2/5/2011, imputando in ogni caso i versamenti eseguiti secondo i criteri di cui all'art. 1194 cod. civ.;
6) in via ulteriormente gradata, previa sospensione della causa, rimettere gli atti del giudizio alla
Corte costituzionale affinché sia dichiarata l'illegittimità degli artt. 2935, 2943, 4° comma, 1283 e
1815, 2° comma, c.c., nonché dell'art. 117, 7° comma, lett. a) TUB per violazione degli artt. 3 e 117
Cost. nei termini di cui alla superiore espositiva;

7) in ogni caso condannare parte attrice al risarcimento in favore di dei danni Controparte_1 per responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 c.p.c., nella misura che sarà ritenuta di giustizia;

8) con vittoria delle spese e delle competenze del giudizio.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
1.1 In via di premessa si osserva che gli art.132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. prevedono che la sentenza deve contenere , la quale decisione, anche con riferimento a precedenti conformi>, così che deve ritenersi conforme al modello normativo richiamato la motivazione c.d. per relationem (cfr. Cass. S.U. 642/2015), nonché l'esame e la trattazione nella motivazione delle sole questioni di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione concretamente adottata, dovendo le restanti questioni eventualmente esposte dalle parti e non trattate dal giudice essere ritenute non come “omesse”, ma semplicemente assorbite (ovvero superate) per incompatibilità logico-giuridica con quanto concretamente ritenuto provato dal giudicante.
Richiamati, dunque, in ordine alla ricostruzione dei profili fattuali della vicenda controversa, il contenuto assertivo della citazione e quello della comparsa di costituzione e risposta, si osserva quanto segue.
1.2 Con atto di citazione ritualmente notificato, gli attori hanno premesso che la società
[...]
(d'ora in poi “la società”) era stata ed era cliente di (d'ora in avanti, Controparte_3 Controparte_4 anche solo “la banca”), in virtù di due rapporti di conto corrente: a) una apertura di credito sul conto corrente n. 1000/73, acceso il 22/12/1998 ed estinto il 21/12/2005, contratto stipulato con l'allora presso la filiale di Sinnai;
b) una apertura di credito sul conto corrente n. 1000/9094, Controparte_5 acceso il 21/1/1997 ed ancora in corso, con la ., presso la filiale di Quartu Sant'Elena. CP_6
Hanno quindi esposto di aver dato mandato ad un “tecnico esperto in analisi finanziaria” per “svolgere una perizia econometrica sui medesimi al fine di accertare eventuali irregolarità di calcolo degli pagina 3 di 7 interessi passivi”. Alla luce di tale perizia, gli attori hanno convenuto in giudizio , Controparte_4 eccependo l'illegittimità degli interessi anatocistici ed usurari applicati ai rapporti e concludendo come in epigrafe riportato.
Sul piano istruttorio, la società ha prodotto gli estratti conto inerenti i rapporti dedotti ed ha instato, ex art. 210 c.p.c., affinché il Tribunale ordinasse alla banca l'esibizione ed il deposito dei documenti contrattuali, documentando (in sede di memoria ex art. 183 co 6 n.2) di aver esercitato, in via stragiudiziale, il diritto ex art. 119 TUB in data 16.12.2015.
Si è costituita la banca, eccependo, in rito, il difetto di legittimazione attiva del fideiussore in relazione alle domande spiegate, nel merito, in via preliminare, la prescrizione dei diritti azionati. Nel merito, la banca ha poi analiticamente contestato quanto dedotto in citazione e la fondatezza delle pretese attoree, evidenziando che le stesse erano state formulate “alla cieca”, in assenza di un previo esame della documentazione contrattuale relativa ai conti correnti “e quindi senza avere effettiva contezza dei rapporti contestati e delle condizioni, normative ed economiche, che li regolavano”.
La banca si è poi opposta al richiesto ordine di esibizione, in quanto inammissibile.
1.3 La causa è stata istruita con soli documenti e viene decisa con la presente sentenza all'esito dei termini ex art. 190 c.p.c..
2.1 In via preliminare, deve dichiararsi il difetto di legittimazione attiva in capo a , Parte_2
quale fideiussore (il rapporto di garanzia non è stato peraltro documentato) della società attrice, asserita intestataria dei conti per cui è causa.
L'art. 1945 c.c., se consente al fideiussore di opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, non gli riconosce tuttavia, per ciò solo, una legittimazione (anche sostitutiva) in ordine al proponimento delle azioni che competono al debitore principale nei confronti del creditore, neppure quando esse si riferiscano alla posizione debitoria per la quale è stata prestata garanzia fideiussoria.
L'esclusione della possibilità, per il fideiussore, di far valere nel processo, in via di azione ed in nome proprio, un diritto spettante al debitore, trova fondamento, oltre che nel principio generale secondo cui legittimato ad agire in giudizio è il solo titolare dell'interesse leso, anche e soprattutto nel carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, quale deducibile dagli artt. 1939 e 1945 c.c.. In tal senso si è posta la prevalente giurisprudenza di legittimità e di merito, secondo la quale “il fideiussore non può esercitare, nei confronti del creditore a favore del quale ha prestato garanzia, un diritto facente capo al debitore garantito, trattandosi di un diritto del tutto estraneo alla propria sfera giuridica” (cfr. Cass. civ.,
Sez. 1, ord. n. 31653 del 04.12.2019; Cass. Civ., Sez. 1, sent. n. 4830 del 01.03.2010; Cass. Civ., Sez. I,
pagina 4 di 7 sent. n. 12225 del 20.08.2003; Trib. Marsala, sent. n. 872 del 29.11.2022; C. App. Catania, sent. n. 887 del 17.04.2019).
2.2 Nel merito, risulta assorbente rilevare che, allorquando sia il correntista ad agire in giudizio per l'accertamento delle somme indebitamente versate alla banca e per la loro ripetizione, incombe su costui, secondo i comuni canoni sanciti dall'art. 2697 c.c. e ribaditi dal prevalente insegnamento giurisprudenziale condiviso da questo Giudice, l'onere di allegare specificamente e provare - in positivo - i fatti costitutivi del proprio diritto, versando agli atti del processo tutta la documentazione utile a consentire di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e l'ammontare della azionata pretesa restitutoria (Cass. 7 maggio 2015, n. 9201; Cass. 13 ottobre 2016, n.
20693; Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948; Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187).
Posta dunque l'esistenza di un contratto scritto di conto corrente, l'attore che agisca per il corretto accertamento del saldo, che alleghi la nullità o l'assenza di pattuizioni atte a giustificare alcuni degli addebiti attuati nel corso del rapporto è onerato della produzione in giudizio del documento contrattuale
(cfr. Cass. 13 dicembre 2019, n. 33009): è infatti attraverso di esso che egli dimostra l'assenza della causa debendi delle contestate appostazioni (cfr. Cassazione n. 12178/2020).
Soltanto nel caso in cui l'attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest'ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria, ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, allora valgono regole differenti, giacché ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese (cfr. su tali aspetti, ex plurimis, Cass. n. 3374/2007; Cass. n. 23974/2010 e, da ultimo, anche Cass. n. 9201/2015; nella giurisprudenza di merito v. Trib. Cagliari n. 354/2013 e n. 1573/2013).
Nel caso di specie, posto che la convenuta non ha svolto alcuna domanda riconvenzionale, gravava sulla parte attrice l'onere di provare il titolo contrattuale, documentare l'integrale svolgimento del rapporto, nonché quello di allegare specificamente i fatti costitutivi delle proprie eccezioni.
La parte attrice non ha adempiuto al proprio onere, non avendo prodotto i contratti relativi ai rapporti;
la conseguenza non può che essere la sua soccombenza in merito a quanto lamentato e domandato.
Si noti che gli unici contratti prodotti agli atti del fascicolo telematico, risalenti al 2006 (cfr. docc. 23 e
24 di parte convenuta) e risultano immuni dalle censure degli attori.
2.3 Occorre inoltre evidenziare che gli attori hanno reiteratamente chiesto all'istruttore l'emissione di un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., avente ad oggetto proprio i documenti relativi ai contratti costitutivi dei rapporti dedotti in causa, allegando, in primo luogo, di aver tempestivamente esercitato il proprio diritto ex art. 119 TUB ed assumendo, in secondo luogo, che il limite temporale del decennio,
pagina 5 di 7 stabilito dal testo unico per il diritto in questione, non potesse trovare applicazione relativamente ai documenti contrattuali.
Ebbene, la Corte di Cassazione – cfr. sentenza n. 24641/2021 (rel. ), cui deve farsi qui ampio Parte_3 rinvio anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c., con particolare riguardo ai punti 12.6, 12.7, 12.8,
12.9, 12.10 e 12.11 (sia, per l'inquadramento della tematica, sia per la “definizione” del rapporto tra il diritto riconosciuto ex art. 119 TUB e l'ordine di esibizione previsto dall'art. 210 c.p.c.) – ha definitivamente chiarito che il diritto spettante al cliente ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'articolo 119 TUB, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato;
la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse.
La Suprema Corte ha, tuttavia, più volte stabilito (cfr. Cassazione n. 12178/2020, rel. ; CP_7
Cassazione n. 35039/2022, rel. Campese) che il limite temporale stabilito dall'art. 119 TUB trova applicazione anche con riferimento ai documenti contrattuali.
Con la sentenza n. 35039/2022 la Corte di Cassazione ha in particolare evidenziato che: “... in tema di rapporti bancari, la limitazione, entro il decennio, del termine di conservazione della documentazione bancaria (oggi espressa nell'art. 119, comma 4, da ultimo citato) corrisponde ad un principio generale
(cfr. art. 2220 cod. civ.), che, in quanto tale, non può che trovare applicazione, evidentemente, anche per i contratti...” (ed anche per quelli “conclusi anteriormente all'entrata in vigore del menzionato
d.lgs. e, ancor prima, della legge n. 154 del 1992, in quest'ultimo poi trasfusa”).
La Corte ha sul punto spiegato che “...il cliente risulta ampiamente tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di ottenere quella documentazione in un lasso di tempo notevolmente ampio (dieci anni), in funzione del quale è costruito essenzialmente l'obbligo di conservazione della banca, sicché, al di fuori di questi limiti, opera il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei fatti costitutivi dei propri diritti, che grava, si osserva incidentalmente, in modo identico e speculare su entrambe le parti”.
Nel caso di specie, i contratti risultano essere stati stipulati, in data 21/1/1997 e 22/12/1998, antecedentemente al decennio precedente la richiesta ex art. 119 TUB, formulata solo in data
16.12.2015.
pagina 6 di 7 Da ciò consegue l'inammissibilità della richiesta di ordine ex art. 210 c.p.c. avente ad oggetto i documenti contrattuali, cui la banca si è opposta e che sarebbe dunque superflua, essendo i contratti stati stipulati, al di fuori, del limite temporale stabilito dall'art. 119 TUB.
Le domande formulate, pertanto, in assenza dei documenti contrattuali a loro sostegno, restano irrimediabilmente infondate.
***
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate secondo i parametri di cui al d.m. 55/2014 (medi per le fasi di studio ed introduttiva;
minimi, stante la natura documentale della causa e la mera reiterazione delle argomentazioni difensive nella fase decisionale, per le fasi istruttoria e decisoria), in relazione alle cause di valore indeterminabile a complessità bassa, in Euro 5.261,00 oltre spese generali ed accessori.
Gli attori vanno pertanto condannati alla rifusione delle spese di lite sostenute dalla convenuta, che liquida in Euro 5.261,00 oltre spese generali ed accessori.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: dichiara il difetto di legittimazione attiva di Parte_2
rigetta tutte le domande formulate dalla società Parte_1
condanna e alla rifusione delle spese di lite Parte_1 Parte_2
sostenute da che liquida in Euro 5.261,00 oltre spese generali ed Controparte_8
accessori.
Cagliari, 12/12/2024
Il Giudice
dott. Bruno Malagoli
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