N. R.G. 6679/2024
TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE LAVORO in persona del giudice Franco Caroleo, ha pronunciato in nome del popolo italiano la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 6679 del Ruolo Generale per l'anno 2024
TRA
, , , Parte_1 Parte_2 Parte_3
, , , con gli avv.ti Parte_4 Parte_5 Parte_6 Parte_7
Riccardo Bolognesi e Germana Raffaele.
ATTORI
E
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese Controparte_1 dagli avv.ti Giacinto Favalli e Francesco Chiarelli.
CONVENUTA
E
Controparte_2
CONVENUTA CONTUMACE
CONCLUSIONI: come in atti.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato e ritualmente notificato, gli attori hanno evocato in giudizio le convenute in epigrafe chiedendo al Tribunale:
“ 1. accertare e dichiarare la nullità /invalidità /inefficacia, ai sensi degli artt. 2112 c.c. e/o 1406 c.c. e/o 1418 c.c. e/o
1344 c.c. nei confronti dei ricorrenti, della cessione di ramo d'azienda descritta in narrativa e intervenuta tra
in Controparte_1 Controparte_2 quanto posta in essere in assenza dei necessari presupposti di legge e, in ogni caso, finalizzata a realizzare, contra legem, un piano di riduzione del personale;

2. accertare e dichiarare la nullità e/o invalidità e/o inefficacia della cessione dei contratti di lavoro dei ricorrenti in favore di dispo-nendo il ripristino del loro rapporto di Controparte_2
1 lavoro alle dipendenze di con decorrenza dal 3 ottobre 2023, Controparte_1 senza soluzione di continuità e, co-munque, la sua prosecuzione;

In ogni caso, con condanna al pagamento delle spese di lite, ex d.m. n. 55 del 2014 e s.m.i. anche in ordine ai criteri di liquidazione delle spese in ragione della pluralità degli assistiti, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge”.
La si è costituita in giudizio e ha contestato le pretese avversarie, Controparte_1 chiedendone il rigetto.
La non si è costituita in giudizio. Controparte_2
***
1. Il rapporto di lavoro degli attori, originariamente dipendenti di (e prima Controparte_1 ancora di Es Field Delivery Italia s.r.l.), a seguito di scissione parziale di parte del patrimonio aziendale alle società beneficiarie (neocostituite) e Controparte_2 [...]
a decorrere dal 3.10.2023, è stato ceduto alla società Controparte_3 Controparte_2
[...]
1.1. Gli attori, quindi, con l'odierno ricorso hanno contestato la legittimità del trasferimento del ramo di azienda, sostenendo l'assenza di requisiti per l'applicazione della disciplina di cui all'art. 2112
c.c.
1.2. Le questioni sollevate impongono di verificare se l'operazione successoria attivata da
[...]
che ha determinato la cessione dei rapporti di lavoro in causa, abbia o meno Controparte_1 rispettato i principi in materia di trasferimento di ramo di azienda.
*
2. Preliminarmente, deve essere disattesa l'eccezione, solleva dalla difesa della , Controparte_1 di inammissibilità del ricorso per tardività dell'opposizione al progetto di scissione ex art. 2503 c.c.
2.1. Ed invero, l'opposizione alla scissione, da presentarsi davanti al differente Tribunale delle Imprese, si fonda sul presupposto che i creditori subiscano un pregiudizio consiste nella diminuzione della garanzia patrimoniale a seguito dell'operazione di scissione.
2.2. Al contrario, nel caso in esame, il ricorso attoreo attiene esclusivamente all'accertamento dell'illegittimità del trasferimento del ramo di azienda previsto nell'operazione di scissione, con ripristino del rapporto di lavoro alle dipendenze della società cedente.
2.3. In tal senso, l'eccezione di inammissibilità de qua è inconferente.
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3. La ha poi sostenuto l'inammissibilità delle domande attoree poiché una Controparte_1 scissione parziale societaria non potrebbe mai comportare la cessione di un ramo di azienda.
3.1. Detta obiezione non pare condivisibile.
3.2. Infatti, secondo un orientamento consolidatosi da tempo in giurisprudenza (cfr. ex multis Cass. n.
2 9897/1998), anche nel caso di scissione (totale o parziale) di società può configurarsi un trasferimento d'azienda ex art. 2112 c.c. non sussistendo alcun ostacolo di carattere giuridico, rinvenibile nel nostro ordinamento, circa la compatibilità tra la fattispecie della scissione e quella del trasferimento dell'azienda.
È stato a più riprese affermato che si ha trasferimento d'azienda, regolato dall'art. 2112 c.c., allorquando
- permanendo inalterata la struttura organica dell'azienda (o del ramo autonomo di essa separatamente alienato) - muti soltanto la persona del titolare, e qualunque sia lo strumento tecnico-giuridico utilizzato per ottenere tale sostituzione (Cass. n. 2887/92; n. 2205/92; n. 6016/93; n. 7795/93; n. 12872/95 ed altre).
Gli elementi di tale fattispecie possono, dunque, essere ravvisati quando sia accertata non solo la continuità delle prestazioni lavorative, svolte alle dipendenze prima di un imprenditore e poi di un altro titolare nei medesimi locali, ma anche l'identità di strutture e di oggetto delle due attività e, quindi, il passaggio all'impresa subentrante del complesso di beni e di strumenti inerenti all'impresa (Cass.
n. 7795/93).
3.3. Del resto, nel caso in esame, è la stessa , con informativa ai sensi dell'art. Controparte_1
2112 c.c. e dell'art. 47 l. n. 428/1990 del 7 settembre 2023, indirizzata alle OO.SS., che aveva comunicato l'avvio della procedura di scissione parziale, indicando i “Motivi del programmato trasferimento
d'azienda” e chiarendo che “La scissione parziale costituisce fattispecie di trasferimento di azienda e rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 2112 c.c.” (all. n. 2 al ricorso).
3.4. Tanto può bastare a superare le predette doglianze della convenuta.
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4. Ciò premesso, deve rammentarsi che le disposizioni contenute nell'art. 2112 c.c., relative al trasferimento dell'azienda, costituiscono il frutto di un equilibrato bilanciamento tra contrapposti interessi a copertura costituzionale, ravvisabili da un lato nella libertà di iniziativa imprenditoriale e dall'altro nel diritto dei lavoratori alla conservazione del posto di lavoro.
4.1. In materia di trasferimento d'azienda, la direttiva CE 77/187, come ripresa nel contenuto dalla direttiva CE 98/50 e, infine, razionalizzata nel testo mediante sostituzione con la direttiva CE
2001/23 (all'origine dell'attuale versione dell'art. 2112 c.c.), nell'ambito del fenomeno della circolazione aziendale, persegue lo scopo di garantire ai lavoratori - assicurando la continuità dell'inerenza del rapporto di lavoro all'azienda, o alla parte di essa, trasferita ed esistente al momento del trasferimento - la conservazione dei diritti in caso di mutamento dell'imprenditore.
L'art. 2112, co. 5, c.c., nel testo modificato dall'art. 32 d.lgs. n. 276 del 2003 attualmente vigente, prevede che: “ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che consenta nel trasferimento la propria identità a
3 prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi
l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
4.2. Costituisce trasferimento d'azienda, ai sensi dell'art. 2112 c.c., qualsiasi operazione che comporti il mutamento della titolarità di un'attività economica qualora l'entità oggetto del trasferimento conservi, successivamente allo stesso, la propria identità, da accertarsi in base al complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano la specifica operazione (tra cui il tipo d'impresa, la cessione o meno di elementi materiali, la riassunzione o meno del personale, il trasferimento della clientela, il grado di analogia tra le attività esercitate).
Né osta, alla configurabilità del trasferimento, la mancanza di un fine di lucro, purché sussista un'organizzazione di mezzi produttivi idonei a fornire un prodotto o un servizio obiettivamente caratterizzati ed economicamente valutabili quanto meno sotto il profilo dei mezzi di produzione e delle prestazioni lavorative necessari per il loro conseguimento, dovendosi ritenere irrilevante, alla luce della giurisprudenza comunitaria (cfr. Cass. 7 dicembre 2017, n. 29422; Cass. 7 aprile 2010, n. 8262; vedi anche Corte di Giustizia CE, sentenza 26 settembre 2000, C-175/99, . Per_1
4.3. Pertanto, si configura trasferimento di azienda in tutti i casi in cui, ferma restando l'organizzazione del complesso dei beni destinati all'esercizio dell'attività economica, ne muta il titolare in virtù di una vicenda giuridica riconducibile al fenomeno della successione in senso ampio, dovendosi così prescindere da un rapporto contrattuale diretto tra l'imprenditore uscente e quello subentrante nella gestione.
Una volta realizzatosi il trasferimento di azienda, i rapporti di lavoro preesistenti al trasferimento proseguono con il nuovo titolare senza necessità del consenso da parte dei lavoratori, con l'effetto che ogni lavoratore può far valere nei confronti del nuovo titolare i diritti maturati in precedenza ed esercitabili nei confronti del cedente (Cass. 7 dicembre 2006, n. 26215).
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5. La presente controversia non ha ad oggetto la pretesa dei lavoratori ceduti al mantenimento delle precedenti condizioni di lavoro, quanto la legittimità del trasferimento di azienda ai fini del ripristino del rapporto di lavoro con la società cedente.
5.1. Al riguardo, la Corte di Giustizia ha chiaramente affermato che il trasferimento di un'entità economica non dotata di sufficiente autonomia funzionale preesistente al trasferimento esula dal campo di applicazione della direttiva (vedi sul punto, Cass. 3 marzo 2017, n. 5381; Cass. 8 febbraio 2016 n.
2468; Cass. 11 dicembre 2012, n. 22577).
Se la funzione di assicurare ai dipendenti di un'azienda ceduta a terzi la continuità di occupazione persiste nelle ipotesi di trasferimento dell'intero complesso aziendale, diversamente nelle ipotesi di
4 cessione di un ramo di azienda l'applicazione dell'art. 2112 c.c. risulta funzionale anche agli interessi del cedente consentendo il passaggio dei dipendenti addetti a tale ramo, a prescindere dal loro consenso e senza dovere attivare le procedure di riduzione del personale.
5.2. La nozione di trasferimento di ramo di azienda rimanda sostanzialmente alla nozione generale di trasferimento di azienda, per cui si può affermare che tra le due ipotesi vi sia solo una differenza quantitativa piuttosto che qualitativa: secondo la direttiva europea n. 98/50 per aversi trasferimento di ramo di azienda vi deve essere il trasferimento di una entità economica che conservi nel trasferimento la propria identità riferita a parte dell'impresa.
Dunque, la nozione di entità economica si identifica in un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di una attività economica.
5.3. La direttiva europea n. 23/2001, che ha sostituito la precedente senza apportare sostanziali modifiche, fa riferimento ad un criterio oggettivo di individuazione della fattispecie, presupponendo la circolazione di un'entità economica che conservi la propria identità, e quindi che preesista al trasferimento e applica gli stessi principi anche laddove si tratti di parti di imprese o di stabilimenti.
L'art. 32, primo comma, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 ha modificato il quinto comma dell'art. 2112 c.c., confermando la formulazione precedente, e definisce il ramo di azienda quale articolazione funzionalmente autonoma, intendendo così che l'insieme degli elementi che fanno parte della singola frazione aziendale dovevano essere tra loro dotati di una coesione organizzativa (autonomia organizzativa) tale da consentire l'esercizio di una autonoma attività (autonomia funzionale).
Può configurare una articolazione funzionalmente autonoma sia una parte essenziale del ciclo produttivo, sia una parte accessoria.
5.4. Dal raffronto tra la norma del 2001 e quella del 2003, entrambe emanate allo specifico fine di adeguarsi alla disciplina comunitaria, la distinzione sta nel fatto che “la parte di azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata” nella formulazione di cui al d.lgs. n.
18 del 2001 doveva essere “preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità”, mentre nel d.lgs. n. 276 del 2003 deve essere “identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
5.5. Da una prima lettura della norma attualmente in vigore potrebbe ricavarsi che non sia più requisito necessario la preesistenza dell'articolazione funzionalmente autonoma e la necessità che la stessa conservi nel trasferimento la propria identità, in quanto sarebbe ramo di azienda quello identificato come tale dalle parti.
Mentre la precedente formulazione prevedeva dei requisiti di carattere oggettivo per l'identificazione della parte di impresa oggetto della cessione (ossia la preesistenza dell'articolazione funzionalmente autonoma e la conservazione della propria identità nel trasferimento) precludendo alle parti del negozio la possibilità di individuare la detta articolazione al momento o in vista del trasferimento così come
5 l'individuazione dei lavoratori ad essa addetti, il nuovo testo dell'art. 2112 c.c. sembra consentire un rilevante ampliamento della sfera di operatività dell'autonomia contrattuale delle parti nella determinazione dell'articolazione funzionalmente autonoma al momento del trasferimento, senza peraltro introdurre il contrappeso costituito dal diritto del lavoratore di opporsi al trasferimento del suo rapporto al cessionario.
5.6. La Suprema Corte, tuttavia, ha ritenuto che ai fini del trasferimento di ramo d'azienda previsto dall'art. 2112 c.c., anche nel testo modificato dall'art. 32 del d.lgs. n. 276 del 2003, costituisce elemento costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione finalizzati nell'ambito dell'impresa cedente, indipendentemente dal contratto di fornitura di servizi che venga contestualmente stipulato tra le parti. Incombe su chi intende avvalersi degli effetti previsti dall'art. 2112 c.c., che derogano al principio del necessario consenso del contraente ceduto ex art. 1406 c.c., fornire la prova dell'esistenza dei relativi requisiti di operatività
(Cass. 31 luglio 2017, n. 19034; Cass. 19 gennaio 2017, n. 1316; Cass. 31 maggio 2016, n. 11247; Cass.
25 febbraio 2016, n. 10542).
5.7. Perché possa parlarsi di trasferimento di ramo d'azienda occorre l'idoneità di quest'ultimo, già al momento dello scorporo dal complesso aziendale del cedente, a provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi, funzionali ed organizzativi (cfr. Cass. 11 maggio 2016 n. 9682; Cass. 18 marzo 2015,
n. 5425; Cass. 15 dicembre 2015, n. 25229; Cass. 15 aprile 2014 n. 8759): infatti, seppure l'autonomia funzionale del ramo di azienda ceduto può non coincidere con la materialità dello stesso, comunque l'autonomia dell'entità ceduta deve essere obiettivamente apprezzabile, sia pure con possibili interventi integrativi imprenditoriali ad opera del cessionario, al fine di verificarne l'imprescindibile requisito comunitario della sua conservazione.
L'art. 1 lett. b) della direttiva 2001/23 suppone una preesistente realtà produttiva funzionalmente autonoma (comma 5 dell'art. 2112 c.c. come sostituito dall'art. 32, comma 1, d.lgs. n. 276/2003) e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento (Cass. 19 gennaio 2017, n.
1316), o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo, dovendosi per ramo d'azienda intendere ogni entità economica organizzata la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità
(come del resto previsto dall'art. 32, prima parte d.lgs. cit.), sul presupposto di una preesistenza, potendo conservarsi solo qualcosa che già esista: essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità (Cass. 24 gennaio 2018,
n. 1769).
6 5.8. Tale requisito, letto conformemente alla disciplina comunitaria, consente di limitare le ipotesi di deroga al principio generale stabilito dall'art. 1406 c.c., secondo il quale la cessione del contratto richiede il consenso della parte ceduta, scongiurando operazioni di trasferimento che si traducano in una mera espulsione di personale, in quanto il ramo ceduto deve essere dotato di effettive potenzialità commerciali che prescindano dalla struttura cedente dalla quale viene estrapolato ed essere in grado di offrire sul mercato ad una platea indistinta di potenziali clienti quello specifico servizio per il quale è organizzato.
L'analisi non deve quindi basarsi sull'organizzazione assunta dal cessionario successivamente alla cessione, eventualmente grazie alle integrazioni determinate da coevi o successivi contratti di appalto, ma all'organizzazione consentita già dalla frazione del preesistente complesso produttivo costituita dal ramo ceduto (Cass. 11 maggio 2016, n. 9682).
5.9. Tale interpretazione è stata confermata nella sentenza 6 marzo 2014, C-458/12, A., in cui la Corte
UE ha anzi precisato (pt. 34) che l'impiego del termine “conservi” nell'art. 6, commi 1 e 4, della direttiva
“implica che l'autonomia dell'entità ceduta deve, in ogni caso, preesistere al trasferimento”, per concludere al pt. 35 che “... qualora risultasse ... che l'entità trasferita di cui trattasi non disponeva, anteriormente al trasferimento, di un'autonomia funzionale sufficiente tale trasferimento non ricadrebbe sotto la direttiva 2001/23”.
5.10. Si può concludere affermando che il requisito della preesistenza è insito nello stesso concetto di
“autonomia funzionale” del ramo di azienda, non potendosi neppure ipotizzare che una parte di azienda, che già non fosse caratterizzata da una propria autonomia funzionale, possa acquisirla per il solo fatto e nello stesso momento del trasferimento.
*
6. Ricostruite nei termini che precedono l'astratta disciplina normativa con le relative interpretazioni giurisprudenziali, nell'odierna controversia si deve escludere che la struttura ceduta costituisse un'entità dotata di autonomia funzionale e che fosse preesistente alla cessione.
6.1. Infatti, risulta incontestato (nonché evincibile dall'atto di scissione) che l'operazione ha comportato soltanto la cessione dei rapporti di lavoro dacché, solo al momento del trasferimento, sono state individuate le risorse da trasferire le quali, presso la cedente, svolgevano tutte le medesime attività – localizzate sul territorio nazionale – di assistenza tecnica hardware e software on site per l'unico cliente
TIM.
6.2. La creazione del ramo, dunque, era funzionale al successivo trasferimento del ramo stesso.
Nel progetto di scissione parziale si legge infatti (cfr. all. n. 1 al ricorso):
7 …
In tal senso, le unità oggetto di scissione sono state composte al fine di poterle attribuire alle società beneficiarie neocostituite.
6.3. A ciò si aggiunga la mancanza di coesione professionale e organizzativa dei lavoratori appartenenti al ramo ceduto, così da escludere la sussistenza di una struttura unitaria funzionalmente idonea.
6.4. Peraltro, è pure incontestato che i 14 lavoratori ceduti all'altra società beneficiaria BSI TLC VIP continuano ancora oggi a svolgere la medesima attività svolta dai colleghi ceduti a BSI TLC Regular.
6.5. Dunque, l'adibizione degli attori al ramo scorporato sembra l'effetto di un'esternalizzazione dei servizi, senza che prima i lavoratori avessero lavorato tra loro in reciproco coordinamento nell'ambito di una struttura autonoma e funzionalmente unitaria.
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7. In ragione di questi elementi, deve escludersi nel caso in esame la configurabilità di una fattispecie di cui all'art. 2112 c.c., non potendosi in essa far rientrare una struttura creata ad hoc ai soli fini di ottenere la traslazione di un insieme di beni e rapporti di lavoro che, in precedenza, non avevano il carattere di
“articolazione funzionalmente autonoma” nell'attività economica organizzata presso l'impresa cedente.
7.1. Tali operazioni si pongono in contrasto con la precipua funzione dell'art. 2112 c.c. di tutela e mantenimento delle condizioni di lavoro (come recita ancora la rubrica) e non ad agevolare processi di ristrutturazione aziendale che ricadono sotto ben diverse regolamentazioni.
7.2. In tal senso, quanto realizzato da appare andare incontro a censura: la Controparte_1 creazione di una struttura ad hoc, lungi dallo scorporare un'entità organizzata già dotata di una propria autonomia funzionale, sembra aver rappresentato, piuttosto, una mera aggregazione di lavoratori, senza che ad essa si sia accompagnata la creazione di specifici elementi materiali e strutturali che avessero un carattere distintivo rispetto alla struttura dalla quale l'entità è stata separata.
*
8. Deve, in conclusione, ritenersi illegittima la cessione dei contratti di lavoro in controversia, con conseguente obbligo di ripristino del rapporto tra gli attori e la convenuta Controparte_1
*
9. Le spese di lite seguono la soccombenza.


P.Q.M.


- accerta e dichiara l'illegittimità della cessione dei contratti di lavoro degli attori;

8 - condanna la convenuta a ripristinare il rapporto di lavoro con gli attori, Controparte_1 con decorrenza dal 3.10.2023, senza soluzione di continuità;
- condanna le convenute, in solido, al pagamento, in favore delle parti attrici, delle spese processuali, che determina in complessivi euro 259,00 per esborsi ed euro 7.000,00 per compensi di avvocato oltre
IVA, CPA e rimborso ex art. 2 d.m. n. 55/2014.
Milano, 19.02.2025
Il giudice
Franco Caroleo
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