REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
PRIMA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Salerno, 1^ Sezione Civile, nella persona del Dott. Mattia
Caputo, in funzione di Giudice di primo grado, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N.R.G. 8579/2021, avente ad oggetto: appalto di opere pubbliche
TRA
(P.IVA: ), in persona del legale Parte_1 P.IVA_1
rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato in calce all'atto di citazione, dall'Avv. Antonio La Marca, presso il cui studio, sito in Salerno alla via Luigi Guercio n. 293, elettivamente domicilia;

- PARTE ATTRICE
E
(P.IVA: ), in persona del Controparte_1 P.IVA_2
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato allegato alla comparsa di costituzione e risposta, dall'Avv. Mario Caliendo, presso il cui studio, sito in Napoli alla via P. Colletta n. 12, elettivamente domicilia;

- PARTE CONVENUTA
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Come da scritti difensivi e note depositate per l'udienza del 05/2/2025, tenuta con la modalità di trattazione scritta ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione regolarmente notificato la ha Parte_1
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza convenuto in giudizio la deducendo: che Controparte_1
in data 03/8/2015, con Determinazione del Responsabile del Settore Lavori
Pubblici n. 84, venivano aggiudicati all'ATI EUROAPPALTI S.R.L.
(capogruppo-mandataria) - Avallone Costruzioni S.R.L. (mandante), i lavori di “Risanamento e Ristrutturazione dell'ex convento dei Cappuccini di
Campagna - Lotto di completamento P.O.R. Campania FESR 2007/2013 -
Misure di Accelerazione della spesa”, per il prezzo complessivo di €
2.868.190,647 ed il contratto d'appalto veniva stipulato in data
27/11/2015; che il bando di gara, pubblicato dal Comune di Campagna
(prot. 541 del 12/1/2015), prevedeva alla sezione V, art. V.2., lett. l): “La ditta concorrente - in caso di aggiudicazione- si obbliga a corrispondere alla
Centrale di Committenza a.r.l. il corrispettivo del Controparte_1 CP_2
servizio per le attività di gara fornite dalla stessa e per l'uso della piattaforma
“Asmecomm”, nella misura dell'1,5% dell'importo aggiudicato. La presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell'offerta. La stessa, a garanzia della validità dell'offerta, dovrà essere sottoscritta dal Concorrente unitamente all'offerta economica, utilizzando l'allegato modello “Atto unilaterale d'obbligo”.”; che il bando, dunque, imponeva ai partecipanti di sottoscrivere un atto unilaterale d'obbligo, con cui gli stessi si impegnavano, in caso di aggiudicazione dei lavori, a pagare all' Controparte_3
una somma pari all'1,5% dell'importo complessivo
[...]
dell'appalto; che in data 02/2/2015 essa sottoscriveva l'atto unilaterale sopra richiamato ed, a seguito dell'aggiudicazione dei lavori, versava ad la somma di € 44.543,99, di cui € 4.454,39 a mezzo bonifico CP_1
bancario, ed i restanti € 40.089,60 mediante n. 4 effetti cambiari da
10.022,40 ognuno, i quali venivano incassati dalla beneficiaria;
che essa ha diritto alla restituzione di tali importi;
che in data 28/9/2021 essa trasmetteva alla controparte invito ad aderire a una convenzione di negoziazione assistita, in ossequio a quanto disposto dall'art. 2 D.L. n.
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza 132/2014 (conv. in L. n. 162/2014), senza ricevere riscontro;
che l'articolo
V.2, lett. 1), sezione V, del bando di gara pubblicato dal Comune
[...]
laddove stabilisce l'obbligo del futuro aggiudicatario di pagare in Pt_2
favore di l'1,5% dell'importo Controparte_3
complessivo dell'appalto per le attività di gara fornite dalla stessa e per l'utilizzo della piattaforma “Asmecomm” viola l'art. 23 Cost. e l'art. 41, comma 2-bis d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che preclude alle stazioni appaltanti di riversare sui concorrenti e sull'aggiudicatario i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche;
ed è altresì contrario al principio di tassatività delle clausole di esclusione;
che l'assunto ha ricevuto l'avallo della giurisprudenza amministrativa;
che dal punto di vista civilistico, pertanto, gli atti unilaterali con cui i partecipanti assumono l'obbligo di pagare sono nulli ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c. ed inefficaci, CP_1
con conseguente diritto in capo all'aggiudicatario di ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate.
In virtù di quanto innanzi esposto la ha formulato le Parte_1
seguenti conclusioni: previo accertamento dei fatti di causa, condannare a restituire in suo favore la Controparte_4
somma di € 44.543,99, oltre interessi secondo la misura di legge dalla data dell'esborso al soddisfo;
con vittoria delle spese di lite ed accessori di legge.
Si costituiva in giudizio la deducendo: Controparte_1
che la società attrice in fase di partecipazione alla gara d'appalto si è obbligata a corrispondere ad essa, mediante apposito atto unilaterale d'obbligo, il corrispettivo del servizio per tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre IVA dell'importo a base di gara. Inoltre, la attrice si
è impegnata a rimborsare alla centrale di committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e sui quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del
Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2/12/2016, da pagarsi prima
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
che ai sensi dell'articolo 1325 c.c. e dell'articolo 95, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016, la società attrice ha anche riconosciuto che tale obbligazione costituisse elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell'offerta e, proprio perché si trattava di un elemento essenziale dell'offerta, significa che l'operatore economico ne ha tenuto conto nella predisposizione della propria offerta economica e quindi nel “prezzo” da offrite alla Stazione Appaltante;
che, in pratica, l'operatore economico nel predisporre l'offerta economica ha tenuto conto del “costo” della procedura di gara e quindi quando ha “offerto” il prezzo per la realizzazione dell'opera, lo ha fatto tenendo conto che in caso di aggiudicazione dovesse corrispondere alla Centrale di Committenza il costo dell'1,5%; che, conseguentemente, la corresponsione dell'1,5% dovrà essere versato alla Centrale di Committenza proprio perché “costituiva un elemento essenziale dell'offerta economica”; che, in pratica, il “prezzo” offerto dall'operatore economico, senza tenere conto della previsione della lex specialis e dell'atto unilaterale d'obbligo, doveva essere diverso;
che l'obbligazione contrattuale irrevocabile derivante dall'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto ai sensi degli articoli 1333 e 1334 c.c. era sottoposta a condizione sospensiva dell'avvenuta aggiudicazione a favore di parte attrice ai sensi dell'art. 1353 c.c. e comunque, prima di formulare la propria offerta economica ha tenuto conto del relativo costo che, quindi, come giustamente ritenuto dall'attrice costituiva un “elemento essenziale” dell'offerta economica;
che al verificarsi dell'evento dell'aggiudicazione dell'appalto, giusta determina n.

2.007 del 23/12/2014 del Comune di Campagna il contratto si è perfezionato comportando in capo alla parte convenuta, il diritto alla corresponsione dell'importo pattuito nei termini indicati dal contratto;
che le statuizioni a cui si riferisce l'attrice riguardano la fase della selezione ovvero una fase (“sequenza”) procedimentale antecedente il perfezionamento dell'offerta economica e quindi dell'obbligazione scaturita
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza dall'atto unilaterale d'obbligo; che, infatti, le decisioni richiamate da parte attrice riguardano casi in cui gli operatori economici avevano
(tempestivamente) impugnato le previsioni della “lex specialis” della gara nella parte in cui erano stati inseriti gli oneri/costi da versarsi a favore della
Centrale di Committenza;
che, invece, nella specie, la previsione della “lex specialis” non risulta regolarmente e tempestivamente impugnata dalla attrice ed è anche divenuta inoppugnabile da parte dell'operatore economico che, dunque, ha accettato la previsione del bando e disciplinare di gara, ha anche sottoscritto l'atto unilaterale d'obbligo, ha formulato la offerta tenendo conto del “costo” (lo ricorda l'attrice che era un elemento essenziale dell'offerta) e si è, quindi, inequivocabilmente impegnato a corrispondere, in caso, di aggiudicazione l'importo dell'1,5% del valore della gara a favore della Centrale di Committenza;
che la domanda attorea è, altresì, inammissibile e comunque infondata anche perché la fattura in contestazione riguarda tre voci di compenso diverse ovvero: compenso per la
Centrale di Committenza (consulenza giuridica e tecnica, sulla procedura), costi di pubblicazione della procedura di gara e costi per la pubblicazione degli esiti della gara;
che la contestazione di parte attrice è del tutto generica, né essa può validamente contestare il “quantum” dei servizi che, infatti, era chiaramente indicato nell'importo pari all'1,5% del valore dell'opera da appaltarsi;
anche in questo caso, eventuali contestazioni in ordine al “quantum” dovevano essere fatte valere entro i termini decadenziali prescritti dal codice del processo amministrativo e, comunque, a monte e non a valle della procedura e dopo che l'attrice aveva già anche ottenuto l'aggiudicazione; che, peraltro, l ha curato le pubblicazioni degli atti CP_1
di gara, del bando e dell'esito della gara e comunque ha curato la gestione della selezione, ha, in generale, supportato l'Ente in tutti gli atti della gara dalla indizione, ammissione, selezione ed aggiudicazione a favore dell'attrice, fornendo alla S.A. ed a tutti gli operatori economici partecipanti
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza assistenza tecnica e giuridica per giungere alla conclusione del procedimento che, per inciso, si è concluso legittimamente e su cui non ci sono state pronunce che hanno annullato gli atti della procedura di gara;
che essa eccepisce l'incompetenza per territorio del Tribunale di Salerno adito, non avendo residenza domicilio o dimora nel relativo circondario ed avendo la società attrice la propria sede operativa in Napoli;
che, dunque, competente territorialmente a conoscere della presente controversia è il
Tribunale di Napoli;
che nella vicenda in esame difetta altresì la giurisdizione del Giudice Ordinario ai sensi dell'articolo 120, co. 1, D.Lgs. n.
104/2010; che in riferimento alle impugnazioni di clausole del bando, la giurisdizione è deferita al Giudice Amministrativo con la conseguenza che il
Giudice Ordinario non potrà deliberare/decidere, neanche ai fini della disapplicazione, della clausola del bando di gara;
che l'impugnazione è quindi irricevibile poiché tardivamente proposta dall'attrice ed è comunque inammissibile poiché è stata proposta innanzi al Giudice Ordinario, che non ha il “potere” di delibare la fondatezza di impugnazioni riguardanti clausole riguardanti una procedura ad evidenza pubblica in materia di gare di appalto;
che è del tutto evidente che la clausola del bando che prevede quale requisito di validità dell'offerta l'assunzione da parte del potenziale futuro aggiudicatario dei costi di committenza, nella misura fissata nell'1,5% del valore dell'appalto, è conosciuta dallo stesso all'atto della scelta di partecipare alla gara e si consolida in caso di aggiudicazione, quale evento condizionante la validità del negozio;
che l'assunzione dell'onere contrattuale nei confronti della società di committenza
[...]
, infatti, è assunto attraverso la sottoscrizione dell'atto CP_1
unilaterale d'obbligo, negozio sottoposto a condizione sospensiva dell'evento dell'aggiudicazione. Il negozio giuridico derivante dalla sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo è atto consequenziale derivante dall'accettazione delle condizioni di gara e pertanto allo stesso non può
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza essere attribuita un'autonoma lesività; che l'assunzione dell'obbligo contrattuale in capo al concorrente, potenziale futuro aggiudicatario, costituisce un elemento essenziale dell'offerta e tale natura fa chiaramente rientrare tale fattispecie tra gli atti (eventualmente) “autonomamente lesivi” ai sensi del richiamato art. 120, comma 5, e pertanto soggetti all'obbligo di impugnazione entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando;
che la mancata impugnazione comporta l'inoppugnabilità della previsione della
“lex specialis” con impossibilità di disapplicazione della clausola potenzialmente lesiva e degli atti e/o contratti dalla stessa direttamente generati, quale appunto l'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto dal concorrente ai sensi degli artt.1333 e 1334 c.c.; che l'atto unilaterale di assunzione dell'obbligo non viola, in ogni caso, alcuna norma;
che, con riferimento alle attività concretamente svolte dalla l'attrice effettua CP_1
oggettivamente una ricostruzione di parte e che non tiene conto delle attività che volge la convenuta per conto dei propri associati e quindi a favore dei partecipanti delle gare indette dai propri associati;
che con l'entrata del D.Lgs. n. 50/2016 è stato introdotto un inquadramento dei servizi di committenza ausiliaria quali servizi pubblici “a titolo oneroso”; che gli stessi, infatti, se affidati a soggetti privati devono seguire le disposizioni dello stesso Codice circa le procedure di gara, se affidati ad altro soggetto sul quale la Stazione Appaltante esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, possono essere affidati in via diretta (in house providing); che il Codice inquadra i servizi di committenza e i servizi di committenza ausiliaria non come servizi pubblici “il cui funzionamento dipende dalle amministrazioni dello Stato con oneri a carico dell'erario”, ai sensi dell'art. 269 R.D. 23/5/1924 n. 827, ma come servizi oggetto di contratto a titolo oneroso soggetti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici;
che tra i servizi di committenza ausiliaria rientrano, come detto, ai sensi dell'art.3, comma 1, lett.m) “le attività che consistono nella prestazione
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;

2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;
3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;
4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata.”; che il comma 2-bis dell'art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, introdotto dal Decreto Correttivo n.
56/2017 impedisce di "porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.”; che, tra le quattro attività individuate dalla Direttiva n.
24/2014/UE e recepite nel D.Lgs. n. 50/2016 tra quelle di "committenza ausiliaria", la norma precisa che soltanto la quarta “gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata” è esclusa dall'affidamento a prestatori di servizi (anche operatori economici privati in quanto “necessaria per il funzionamento dei servizi pubblici che dipendono dalle amministrazioni dello Stato”), per cui nessun limite può essere posto riguardo alle altre attività; che tali spese infatti non sono un costo di gara, come ad esempio il Contributo AVCP (ora ANAC), richiesto a tutti i partecipanti e necessariamente da istituirsi con atto normativo, ma un costo che grava sul solo aggiudicatario, non quindi come concorrente ma come appaltatore che ha beneficiato delle attività propedeutiche attivate dalla Stazione Appaltante ai fini della contrattualizzazione dell'appalto, rientrando tra quelle imputabili all'aggiudicatario; che né è meritevole di accoglimento la doglianza circa le modalità di individuazione del valore economico della prestazione fornita alla Stazione Appaltante, fissata nella misura dell'1,5% del valore dell'appalto, della quale si contesta l'assenza di
“proporzionalità e sinallagmaticità”; che anche tale assunto è privo di fondatezza;
che nel settore degli appalti pubblici la commisurazione
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza percentuale sul valore dell'appalto è il criterio abituale di calcolo per le prestazioni professionali: basti pensare alle spese di progettazione, calcolate in percentuale sul valore dell'opera, ai costi di gestione della procedura da inserire nel Quadro Economico dell'opera, alle spese generali tra cui rientrano le spese di committenza, agli stessi incentivi per le funzioni tecniche (art. 113, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016), commisurate nella misura del 2%; che, come evidenziato anche relativamente ai costi relativi alla committenza, è prassi consolidata nella pubblica amministrazione italiana che gli stessi non vadano calcolati in maniera forfetaria come prestazione ordinaria di servizi, ma piuttosto incidano sul singolo appalto in misura proporzionale al valore;
che ciò proprio al fine di non gravare la pubblica amministrazione che se ne avvalga di costi fissi, non giustificabili nelle ipotesi di appalti di minore importo;
che tale prassi assume una modalità diversificata circa il soggetto destinatario del “costo”: nel caso di
CONSIP il D.M. 11/10/2011 lo fissò nel limite dell'1,5% limitatamente al solo uso della piattaforma telematica (fermo restando che i costi della struttura gravano sul bilancio dello stato come costi fissi); che le Stazione
Uniche Appaltanti istituite dalla Legge n. 136/2010 ne determinano il costo in misura percentuale al valore dell'appalto e a carico della stazione appaltante che se ne avvale;
che la struttura consortile in house ha adottato quindi questa modalità di calcolo del valore delle prestazioni commisurato sul valore del transato quale criterio evidente, trasparente e oggettivo di calcolo tale da essere individuato in maniera puntuale secondo il valore dell'appalto in analogia con quanto generalmente si ha per altre tipologie di prestazioni professionali (es. progettazione, collaudo, direzione tecnica ecc.) che coinvolgono le procedure d'appalto; che, peraltro, anche in punto di fatto, la contestazione sul “quantum” è tardiva poiché proposta solo a valle della procedura e dopo che in modo chiaro l avesse reso edotto a CP_1
tutti i partecipanti quali fossero i costi da supportare in caso di
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza aggiudicazione;
eventuali “contestazioni” sul “quantum” dovevano essere fatte valere a “monte” della procedura e non a valle e dopo che l'operatore economico avesse anche già ottenuto l'aggiudicazione in suo favore;
che la previsione dell'importo da corrispondere trova esatta e precisa corrispondenza nelle seguenti voci: compenso (consulenza Legale e CP_1
tecnica per la procedura), spese di pubblicazione della procedura (bando, disciplinare, progetto ed allegati al progetto) e spese per la pubblicazione dell'esito e come detto anche spese tecniche per assistenza alla Stazione
Appaltante ed altro;
che queste cose rendono la clausola richiamata dall'attrice assolutamente ed oggettivamente “lecita” o comunque determinata, valida ed efficace e soprattutto ancorata alle prestazioni concretamente svolte dalla convenuta;
che, anzi, siccome la detta clausola del bando è stata accettata dall'attrice che non l'ha tempestivamente impugnata e che nella predisposizione della propria offerta ne ha anche tenuto conto (del costo dell'importo dell'1% del valore della gara), essa è anche diventata una “obbligazione” collegata alla prestazione oggetto dell'appalto visto che il “prezzo” praticato dall'attrice, a ben vedere, ha già tenuto conto del costo per l' che eliminando tale “costo” si finirebbe, CP_1
si ripete, per incidere sulla selezione, sul meccanismo di aggiudicazione e quindi in generale sul criterio della “aggiudicazione”, che come detto, non è stata tempestivamente opposta dall'attrice; che, peraltro, la Delibera ANAC, richiamata dall'attrice, attiene alla “legittimità” delle previsioni della “lex specialis” di gara che, però, nella specie, non è stata impugnata;
che, quindi, ed a prescindere dalla condivisibilità di merito delle Statuizioni della
Delibera ANAC, l'attrice non può più mettere in discussione la legittimità delle clausole della “lex specialis” di gara;
che la società attrice doveva semmai far valere i vizi della “lex specialis” di gara innanzi al Giudice
Amministrativo, il tutto entro i termini decadenziali prescritti dal Codice del processo amministrativo con la conseguenza che, ancora una volta, la
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza doglianza è inammissibile oltre che clamorosamente infondata nel merito;
che sotto ulteriore aspetti il negozio giuridico con cui il potenziale futuro aggiudicatario si è impegnato a corrispondere alla società di committenza il corrispettivo delle attività di committenza ausiliaria espletate a favore della
Stazione Appaltante per la buona riuscita della procedura di gara, comportano un vantaggio anche per lo stesso che proprio in virtù di una procedura di gara svolta in maniera trasparente, efficace, celere, legittima ha potuto beneficiare dell'esito a suo favore;
che la fattispecie contrattuale rientra espressamente tra quelle disciplinate dall'art. 1411 c.c., contratto a favore di terzo, ma è del tutto evidente che anche lo stipulante “vi abbia interesse”, avendo partecipato alla procedura di gara, così rendendo improprio il richiamo alle circostanze di cui all'art. 1429 c.c.; che l'assunzione dell'onere contrattuale del pagamento delle spese di committenza ausiliaria è elemento costitutivo dell'offerta economica e non clausola escludente la partecipazione;
che tale natura rende improprio, pertanto, il richiamo all'articolo 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016; che la conferma della natura dell'obbligazione sottoscritta dal concorrente, potenziale futuro aggiudicatario, non comporta in alcun modo un limite alla partecipazione in quanto tale costo si caratterizza semplicemente come un trasferimento di costi del quale il concorrente tiene conto nella fase di formulazione del ribasso di gara proposto nell'offerta economica;
che l'assolvimento di tale obbligazione prima della sottoscrizione del contratto è elemento necessario alla validità della stessa aggiudicazione in quanto il mancato pagamento comporterebbe l'alterazione dello stesso “quantum” dell'offerta economica presentata in sede di gara che è elemento essenziale per l'individuazione dell'aggiudicatario rispetto agli altri concorrenti;
che in altri termini se l'aggiudicatario non ottemperasse alla obbligazione assunta in fase di partecipazione alla gara - e divenuta efficace al realizzarsi della condizione sospensiva dell'aggiudicazione - vedrebbe decadere la sua stessa
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza offerta per carenza di uno degli elementi essenziali e di conseguenza la stessa aggiudicazione a favore della parte attrice;
che l'eventuale accoglimento dell'istanza comporterebbe infatti la necessità da parte della
Stazione Appaltante di procedere senza alcun indugio, ai sensi dell'art. 21- nonies della Legge n. 241/1990, in regime di autotutela all'annullamento dell'aggiudicazione per carenza di un elemento essenziale dell'offerta al fine di impedire il concretizzarsi di una lesione del principio di concorrenza avendo gli altri concorrenti partecipato con la consapevolezza di dover assolvere un onere contrattuale, pari all'1% di un mancato ulteriore ribasso, che parte attrice ha, invece, con la presente azione furbescamente immaginato di eludere pur avendo finto di riconoscere, al pari degli altri concorrenti, le regole dettate dalla “lex specialis”; che, in ogni caso, la società attrice si è obbligata “civilisticamente” a corrispondere il compenso all' che oggetto del negozio non sono meri costi di gestione ma CP_1
prestazioni di servizi rese ai sensi del già richiamato art.3, comma 1 lett. m), punti 2 e 3 del D.Lgs n. 50/2016 (servizi di committenza ausiliaria), ai sensi del successivo art.39 specificamente richiamati quali prestazioni oggetto di contratto a titolo oneroso tanto da ricadere nell'obbligo di affidamento secondo le modalità di cui al Codice dei contratti pubblici;
che all'interno dell'1,5% richiesto rientra anche una quota parte di rimborso dei costi sostenuti per la pubblicazione del bando e degli avvisi di gara, come espressamente previsto dalla legge all'art. 73, comma 4, del D.Lgs. n.
50/2016. Tali costi sulla base dell'espressa previsione del D.M. 2/12/2016, pubblicato in GURI del 25/1/2017 sono anticipati dalla Stazione
Appaltante e rimborsati dall'aggiudicatario; che nel caso in esame è stata direttamente la ad anticipare tali somme in fase di Controparte_1
pubblicazione e a richiederne il rimborso dall'aggiudicatario ai sensi di legge, all'interno del corrispettivo delle prestazioni di committenza ausiliaria, scontandole dalle stesse;
che l'onere della prova incombe sulla
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza parte attrice, che dovrà dimostrare che i costi sopportati dall non CP_1
siano dovuti.
In virtù di quanto innanzi esposto la ha Controparte_1
formulato le seguenti conclusioni: in via preliminare dichiarare la inammissibilità, improcedibilità e comunque la infondatezza della azione promossa dalla Soc rigettando tutte le domanda Parte_1
spiegate; sempre in via preliminare dichiarare la carenza del G.O. a pronunciarsi sulla legittimità delle disposizioni del bando e disciplinare e per l'effetto dichiarare inammissibile la domanda proposta dall'attrice; dichiarare, in ogni caso, irricevibile l'azione di annullamento proposta dall'attrice poiché proposta oltre i termini decadenziali prescritti dal codice del processo amministrativa;
nel merito, accertare e dichiarare comunque la infondatezza della domanda promossa dall'attrice respingendola;
condannare la attrice alla refusione delle spese di giudizio e compensi professionali, oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario, da attribuirsi all'Avvocato MARIO CALIENDO, dichiaratosi anticipatario.
Concessi alle parti i termini ex art. 183, co. 6, c.p.c., la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni senza attività istruttoria.
All'udienza 05/2/2025, tenuta con la modalità di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. il Giudice assegnava la causa in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. (60+20 gg.) decorrenti dalla comunicazione del predetto decreto alle parti costituite.
SULLE QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI RITO
In via del tutto preliminare va esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione del Tribunale di Salerno adito quale Giudice Ordinario sollevata dalla Controparte_1
L'eccezione è fondata e va accolta per le ragioni che seguono.
Invero, a fronte dell'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla parte convenuta, la ha replicato che “È sufficiente obiettare Parte_1
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza che il processo amministrativo postula che una delle parti sia una pubblica amministrazione, presupposto insussistente nella fattispecie concreta attesa la natura privatistica del convenuto. Di là del motivo sopra esposto, invero dirimente ai fini della questione di rito in esame, giova soggiungere che la causa petendi del presente processo è la lesione di un diritto soggettivo dell'attore e non di un interesse legittimo, il che comporta naturalmente la giurisdizione del giudice ordinario. Il petitum, poi, si sostanzia nella restituzione di somme corrisposte in forza di un atto privatistico nullo. Va, peraltro, osservato che l'art. 120 C.p.a., menzionato dal convenuto a sostegno della propria tesi, opera con riferimento all'impugnazione dei provvedimenti adottati dalla Stazione appaltante nel procedimento finalizzato alla scelta dell'aggiudicatario, alveo applicativo da cui, pertanto, esula la presente vicenda, in cui si contesta la validità dell'atto unilaterale fonte dell'obbligo pecuniario dell'attore.”.
Orbene, ritiene questo Tribunale che le argomentazioni della parte attrice non possano trovare accoglimento, risultando di contro smentite da pronunce rese, anche di recente, dal Giudice Amministrativo in vicende del tutto analoghe a quella oggetto di causa.
In particolare, il , Sez. Napoli, con sentenza n. 1305 del Controparte_5
2024 ha scrutinato la domanda con cui una società ha chiesto annullarsi il bando di gara emanato da un Comune ed avente ad oggetto lavori pubblici, limitatamente alla parte in cui si prevedevano i corrispettivi in favore di nonché tutti gli altri documenti di gara ed, in particolare, il CP_1
disciplinare di gara e l'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto dall'offerente nonchè la determina a contrarre;
veniva altresì impugnato l'atto dell'ente locale con cui, nell'emettere il certificato di pagamento, veniva applicata la detrazione, da quanto dovuto, del corrispettivo dovuto ad in base al CP_1
Bando di Gara ed all'atto unilaterale d'obbligo. Segnatamente, nel giudizio innanzi al Campania, dunque, al Giudice Amministrativo, veniva CP_5
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza richiesto accertarsi e dichiararsi il diritto della ricorrente alla restituzione delle somme indebitamente detratta ed erogata in favore di a titolo CP_1
di corrispettivo.
I motivi e le ragioni giuridiche poste a fondamento dell'illegittimità dell'obbligo di corrispondere la commissione in favore della convenuta
(violazione dell'art. 41, comma 2 -bis, dell'art. 58, comma 8, e dell'art. 83, comma 8, D.Lgs n. 50/2016; violazione dell'art. 30 D.Lgs. n. 50/2016 nonché degli artt. 23 e 41 della Costituzione;
violazione dei principi generali
TFUE in materia di libera concorrenza) appaiono sovrapponibili a quelli fatti valere dall'attrice nel presente giudizio, seppur al fine di ottenere dalla stessa (e non già dalla Stazione Appaltante) la restituzione CP_1
delle somme pagate dall'attrice per il medesimo titolo.
Tuttavia, le modalità con cui risulta essere stato soddisfatto il presunto credito della (pagamento diretto da parte dell'aggiudicatario, con CP_1
successiva richiesta di ripetizione dell'indebito piuttosto che trattenuta di somme da parte della stazione appaltante a saldo del debito verso con successiva CP_1
richiesta di pagamento delle somme indebitamente trattenute) ed il destinatario delle azioni (Stazione Appaltante anziché non mutano CP_1
il fatto che l'accertamento richiesto in entrambi i casi all'Autorità
Giudiziaria sia in primo luogo quello della illegittimità del Bando di gara, “lex specialis”, nella parte in cui ha previsto la sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo con conseguente corresponsione dell'importo per il servizio reso ad nonché il consequenziale – CP_1
dal punto di vista logico e giuridico - accertamento dell'inesistenza del titolo fondante il credito.
Infatti, affinché possa essere accolta la domanda attorea di condanna della convenuta alla ripetizione dell'indebito di somme asseritamente corrisposte in assenza di valida “causa debendi”, consistente nella clausola contenuta
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza nel Bando di gara previsto la sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo con conseguente corresponsione dell'importo per il servizio reso ad CP_1
che sarebbe nulla, è necessario in primo luogo in questa sede valutare la legittimità della clausola della “lex specialis” e, eventualmente, secondo la prospettazione attorea, procedere alla disapplicazione “incidenter tantum”, ai fini della decisione, della stessa. Accertamento che spetta al Giudice
Amministrativo in sede di legittimità e, indubbiamente, vieppiù allorquando si verta in ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Orbene, con la sentenza n. 1305/2024 il , richiamando Controparte_5
copiosa giurisprudenza amministrativa conforme, nel rigettare l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata (e con cui si affermava la sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario, ipotesi perfettamente speculare e contraria a quella di cui si controverte), ha così statuito: “le condotte ed i provvedimenti assunti nel corso della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) e prima della sua definizione, ovvero nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, rientra nel perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ciò che invece riguarda la cognizione delle controversie relative all'esecuzione dell'accordo negoziale (con l'eccezione di quelli, espressamente riservati alla giurisdizione esclusiva amministrativa, relativi al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla revisione dei prezzi e al loro adeguamento) appartiene alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria (ex multis, cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 20 giugno 2014, n. 14; Cons.
Stato, Sez. V, 1 agosto 2015 n. 3780; Sez. V, 31 dicembre 2014 n. 6455;
Cass. Civ., Sez. Un., 23 luglio 2013, n. 17858; 24 maggio 2013, n. 12901; 3 maggio 2013, n. 10298; 23 novembre 2012, n. 20729). Quanto sopra indicato si fonda su una lettura coordinata dell'art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell'art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a., la quale conduce a considerare estranea alla giurisdizione amministrativa la cognizione di comportamenti e di atti
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza assunti, nella veste di contraente, dalla stazione appaltante relativi alla fase di esecuzione del contratto e non all'esercizio di potestà autoritative.
Nel caso di specie, tuttavia, la pretesa obbligazione vantata da nei CP_1
confronti dell'aggiudicatario nasce da una previsione del bando di gara di cui si chiede l'annullamento. Il bando di gara è tipico atto della procedura di evidenza pubblica il cui esame di legittimità delle relative previsioni non può quindi essere sottratto alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.
D'altronde, la presente controversia non attiene alla fase successiva alla stipula del contratto ma ad un presupposto di quest'ultima, legato ad una precisa previsione della disciplina di gara che, per questo aspetto, è per l'appunto oggetto di contestazione.
In definitiva, rileva l'illegittimità del pagamento eseguito dal CP_6
comune ad con determina del 24 febbraio 2023, la quale trova il suo CP_1
fondamento nel bando di gara, in particolare nella "Sezione VI. 3 sub s)", la quale contiene la previsione che costituisce l'atto unilaterale d'obbligo, secondo cui l'operatore economico aggiudicatario si impegna a pagare alla centrale di committenza il corrispettivo del servizio per le attività di CP_1
gara fornite dalla stessa e per l'uso della piattaforma 'Asmecomm', nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato. Lo stesso bando aggiunge che "la presente obbligazione costituisce elemento essenziale". È noto che, "in tema di affidamento di un pubblico servizio ... la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza del "petitum" sostanziale ..." (Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411).
In definitiva, la controversia verte sull'illegittimità dell'obbligo di pagamento, a carico dell'aggiudicatario, del costo del corrispettivo dei servizi resi da Il CP_1
ricorrente, pertanto, contesta una previsione del bando la quale disciplina un aspetto che, pur concretizzandosi nella fase di esecuzione, trova il suo antecedente logico giuridico nella fase partecipativa e procedurale, nella quale l'azione della Stazione appaltante è chiara espressione di potestà pubblicistica.
La presente controversia, pertanto, rientra nell'ambito della giurisdizione esclusiva di questo giudice”.
In via di estrema sintesi, questo Giudice ritiene pienamente condivisibili gli argomenti addotti dal e dalla giurisprudenza Controparte_5
amministrativa richiamata dal Tribunale Amministrativo Regionale campano a sostegno della propria giurisdizione nonché sicuramente applicabili anche alla fattispecie in esame, in cui la pretesa restitutoria azionata nei confronti della convenuta (ripetizione dell'indebito) costituisce il mero precipitato dell'accertamento chiesto in via principale, ovvero l'accertamento della illegittimità della previsione del bando di gara costituente il titolo delle somme indebitamente pagate (Sez. V. 2 lett. l del bando di gara e art.

2.1 dell'atto unilaterale d'obbligo allegato alla disciplina di gara) e, conseguentemente, degli atti negoziali e/o ricognitivi del credito direttamente discendenti da detta previsione.
Ciò, del resto, trova conferma anche nella giurisprudenza richiamata proprio dalla parte attrice (es., Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3538 del
06/5/2021), trattandosi di pronunce emesse sempre da Giudici amministrativi e non ordinari, le quali hanno statuito proprio circa la
(il)legittimità di clausole analoghe a quelle oggetto di causa, e ciò sia a
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza causa dell'effetto restrittivo della concorrenza causato dall'imposizione degli oneri in esame, in quanto inducono gli operatori economici a non partecipare alle gare, con violazione dell'art. 30, comma 1, del D.Lgs. n.
50/2016 sia, in una logica concorrenziale, al fine di assicurare il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.
La giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto e richiamata anche dalla società attrice, quindi, dimostra da un lato che le controversie in relazione alla legittimità delle clausole dei bandi di gara sono rimesse alla giurisdizione del G.A. e, dall'altro lato, che clausole della “lex specialis” quale quella sulla cui illegittimità si fonda la domanda attorea hanno un effetto immediatamente espulsivo, restringendo il novero dei soggetti abilitati a partecipare alla gara (imponendo quale onere di partecipazione, a pena di esclusione, l'impegno a corrispondere la commissione di cui la chiede in questa sede la restituzione), come tali Parte_1
immediatamente impugnabili entro gli ordinari termini decadenziali davanti al Giudice Amministrativo (Ad. Plen. C.d.S., n. 4/2018).
Vertendosi dunque in ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell'articolo 133, co. 1, lett. e) n. 1), del Codice del processo amministrativo, laddove sussistano i presupposti per la disapplicazione di atti amministrativi a tutela di diritti soggettivi, tale potere è in ogni caso devoluto al Giudice Amministrativo (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 257/2021)
Alla luce di quanto innanzi esposto consegue che va dichiarato il difetto di giurisdizione del Tribunale di Salerno adito, per essere giurisdizionalmente competente a decidere della presente controversia il Giudice
Amministrativo.
SUL REGIME DELLE SPESE DI LITE
Le spese di lite seguono il criterio generale della soccombenza ex art. 91
c.p.c. e, pertanto, andrebbero poste a carico di parte attrice;
tuttavia, tenuto conto della natura esclusivamente di rito della pronuncia adottata in questa
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza sede, sussistono “le altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni” di cui all'articolo 92, co. 2, c.p.c. come risultante all'esito della sentenza n. 77 del
2018 della Corte Costituzionale, per compensarle integralmente tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunziando, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così decide:
1) Dichiara il proprio difetto di giurisdizione, essendo giurisdizionalmente competente a conoscere della presente controversia il Giudice
Amministrativo;
2) Compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Così deciso in Salerno il 12/5/2025
Il Giudice
Dott. Mattia Caputo
Proc. N.R.G.A.C. 8579/2021 - Sentenza