Tribunale di AP
11 SEZIONE CIVILE
N. 15432/2024 R.G.A.C.
Il Giudice, preliminarmente, dichiara che l'udienza precedentemente fissata è stata sostituita dal deposito di note scritte, ai sensi dell'art. 127ter c.p.c..
Sempre in via preliminare dà atto che, entro il termine assegnato dallo scrivente, tutte le parti hanno depositato note scritte, illustrando le ragioni poste a fondamento delle rassegnate conclusioni.
A questo punto la controversia viene decisa tramite sentenza, resa ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c., incorporata al presente provvedimento.

n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 1 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
- UNDICESIMA SEZIONE CIVILE - in composizione monocratica e nella persona del dott. Fabio Perrella pronunzia, in data 9.6.2025, ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. la seguente
SENTENZA nella controversia civile iscritta al n. 15432/2024 del Ruolo Generale
Affari Contenziosi e vertente
TRA
P.I. , in Parte_1 P.IVA_1
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv.
Antonio Melucci con il quale elettivamente domicilia presso la casella postale pec: giusta procura in atti Email_1
RICORRENTE
E

P.I. , in persona Controparte_1 P.IVA_2
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Marco De
Falco ed elettivamente dom.ta presso il suo studio in AP, via G.
Porzio Centro Direzionale AP Isola G/7, giusta procura in atti
RESISTENTE

Oggetto: appalto; atto unilaterale n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 2
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. La presente decisione è adottata ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. e, quindi, è possibile prescindere dalle indicazioni contenute nell'art. 132
c.p.c. Infatti, l'art. 281-sexies c.p.c., consente al giudice di pronunciare la sentenza in udienza al termine della discussione dando lettura del dispositivo e delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, senza dover premettere le indicazioni richieste dal secondo comma dell'art. 132 c.p.c., perché esse si ricavano dal verbale dell'udienza di discussione sottoscritto dal giudice stesso. Pertanto, non è affetta da nullità la sentenza, resa nella forma predetta, che non contenga le indicazioni riguardanti il giudice e le parti, le eventuali conclusioni del
P.M. e la concisa esposizione dei fatti e dei motivi della decisione (Cass. civ., Sez. III, 19 ottobre 2006, n° 22409).
Ancora, in tale sentenza è superflua l'esposizione dello svolgimento del processo e delle conclusioni delle parti, quando questi siano ricostruibili dal verbale dell'udienza di discussione e da quelli che lo precedono
(Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2012, n° 7268; Cass. civ., Sez. III, 15 dicembre 2011, n° 27002).
2. Con ricorso ex art. 281-decies ss. c.p.c., depositato il 10.7.2024 e ritualmente notificato in data 17.7.2024, Parte_1
[...
conveniva in giudizio la dinanzi al sopra Controparte_1 intestato Tribunale, onde accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con fattura n. 0025/A del 16.1.20 di € 26.011,44 per violazione e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del d.lgs. 50/2016, per inesistenza e nullità della causa dell'atto unilaterale d'obbligo del 24.6.2019, nonché per violazione dell'art. 2697 c.c. data la carenza di prova dei costi sostenuti;
accertare, in via incidentale, l'illegittimità delle clausole dei bandi di gara richiamate e dei disciplinari di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell'art. 83, comma 8,
d.lgs. 50/2016, e, per l'effetto disapplicare la clausola contenuta negli atti di gara sopra richiamati ex legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. ed,
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 3 infine, condannare lla restituzione della somma sopra indicata, CP_1
già versata.
3. A fondamento delle pretese, l'attrice deduceva: - di aver partecipato, diventandone aggiudicataria, alla procedura pubblica indetta dal per l'affidamento dei “LAVORI DI Controparte_2
“MESSA IN SICUREZZA DEL PATRIMONIO INFRASTRUTTURALE
ESISTENTE – STRADE PROVINCIALI N. SP17a, SP17b, SP19, SP58,
SP62, NEI COMUNI DI , Controparte_3 CP_4
”; - che il bando di gara prevedeva lo svolgimento
[...] della procedura di gara attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica
ASMECOMM; - che tale piattaforma è stata messa a disposizione dalla
Centrale di Committenza che provvede alla Controparte_5
pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate negli atti di gara;
- che attraverso tale piattaforma, la Stazione
Appaltante si occupa della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, della presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché delle comunicazioni di scambi di informazioni;
- che ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti hanno sottoscritto un atto unilaterale d'obbligo, con il quale si sono obbligati a corrispondere all' “il Controparte_5
corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara”;
- che la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
- che tale clausola prevista dal bando di gara è nulla, come il successivo atto unilaterale d'obbligo; - che a seguito dell'espletamento della procedura di gara, e di aggiudicazione definitiva, in data 21.7.2020, la Stazione Appaltante e l'impresa aggiudicataria hanno sottoscritto contratto di appalto rep. n.
2/2020, avente ad oggetto i lavori sopra richiamati;
- che, nel mentre, sono intervenute plurime pronunce giurisdizionali che hanno dichiarato l'illegittimità della pretesa creditoria da parte di Controparte_5
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 4 CP a - che ciononostante, l' , in esecuzione del predetto Controparte_5 atto unilaterale d'obbligo, ha emesso nei suoi confronti l'avviso di fattura sopra indicato avente ad oggetto “Nostre competenze per gara” per un importo di € 26.011,44, pagata il 15.1.2020..
4. Si costituiva la quale contestava gli Controparte_1
avversi assunti, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito,
l'infondatezza e l'inammissibilità della domanda attorea.
In particolare, l'odierna convenuta asseriva che il corrispettivo dovuto da controparte era contenuto già nel prezzo dell'appalto e che l'odierna si obbligava a pagarlo in virtù della dichiarazione unilaterale d'obbligo che sottoscrivevano e producevano in gara, prestandone acquiescenza.
L'importo sarebbe comunque dovuto per una serie di attività svolte.
5. In data odierna, sostituita l'udienza con il deposito di note ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., il giudizio viene deciso ai sensi dell'art. 281- sexies c.p.c. (come da decreto del 15.7.2024).
6. La domanda è fondata.
6.1. In primo luogo appare ora opportuno soffermarsi brevemente sulla sussistenza della giurisdizione di questo giudice, al fine di legittimarne il sindacato sul presente giudizio.
In via principale, l'odierna attrice chiedeva di accertare e dichiarare l'illegittimità della somma richiesta con la fattura succitata, quale contributo per le prestazioni eseguite dall'odierna convenuta, che il bando di gara poneva a carico della futura aggiudicataria, e per l'effetto, la disapplicazione della rispettiva clausola contenuta nel bando stesso.
Il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E (cd. Legge abolitrice del contenzioso –
L.A.C.) il quale prevede che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 5 in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico” (Cass. n.
32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Invero, nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo,
i.e. la posizione debitoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa creditoria avanzata dall'odierna convenuta.
Come anticipato, tale pretesa trovava la sua scaturigine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico), il quale prevedeva una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, quale elemento essenziale.
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale
è la declaratoria di illegittimità della somma richiesta attraverso la fattura, in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto.
Non è dunque condivisibile l'eccezione di difetto di giurisdizione: parte ricorrente non chiede di dichiarare, in via principale, la nullità del bando di gara, bensì, in via incidentale (ai sensi della L.A.C.), la nullità della stessa e, per l'effetto, la nullità dell'atto unilaterale d'obbligo, avente natura privatistica (punto 4 delle conclusioni).
6.1.1. Peraltro ha natura privatistica, con ciò escludendo in CP_1
radice al giurisdizione del G.A..
Invero è stata la stessa confermando quanto sostenuto CP_1 dall' ad affermare in altro contenzioso la propria natura di ente CP_6
di natura privatistico.
In particolare, in Cass. S.U. n. 16766/2022 si legge: “L dedusse CP_6
[…] che né né Controparte_7 Controparte_5
rientravano nel novero delle "amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava
l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett.
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 6 i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva ( CP_1
deduce che, come sostenuto dall medesima nel proprio ricorso, CP_6
essa , per la quale, con statuizione divenuta Controparte_7
definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di
"amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico"; Controparte_7
era, infatti, un'associazione di diritto privato, costituita ai sensi dell'art.
36 c.c., priva di personalità giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”.
6.1.2. Tale osservazione non consente di condividere quanto recentemente affermato sia da questo Tribunale che dal Tribunale di
Salerno nelle sentenze allegate dalla resistente.
Invero in quei giudizi viene richiamata anche una pronuncia del Tar
AM AP (n. 1305/2024) che, tuttavia, si è pronunciato nei confronti di di un Comune nei cui confronti era stato richiesto, CP_1 in primo luogo, di dichiarare l'illegittimità della clausola del bando e quindi il diritto a non pagare le somme richieste da CP_1
Appare dunque evidente la non sovrapponibilità delle due ipotesi: nel giudizio dinanzi al G.A. una parte era una PA nei cui confronti era stata chiesta in via principale la declaratoria di illegittimità della clausola del bando, mentre nel caso in esame trattasi di due soggetti privati e l'oggetto del contendere è l'illegittimità della clausola solo in via incidentale.
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 7 6.2. Ciò premesso, la suddetta declaratoria, come anticipato, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nel bando di gara.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e fattura), infatti, è possibile delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte di Cassazione, secondo cui “la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal quale nasce l'effetto dedotto in giudizio […] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto. Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato
(nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazione di causa pregiudiziale)” (cfr. ex multis, Cass. n.
6170/2005).
Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere “determinata da una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo” (Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione il provvedimento del giudice amministrativo (debitamente allegato dall'odierna attrice) il quale, nonostante attenga ad altra controversia intercorsa tra soggetti terzi nei confronti dell'odierna convenuta, ha ad oggetto (tra l'altro) la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 8 prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (cfr. sentenza CDS 6.5.2021).
Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza amministrativa
(T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente,
Consiglio di Stato 14.3.2022, n. 1782, nonché di recente Tar AM
n. 1305/2024 citata dalla stessa resistente tramite il richiamo al precedente di questo Tribunale).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell' debitamente allegata da parte attrice, secondo cui “la CP_6 clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2- bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”
(vedi doc. 9, Delibera ANAC – ricorso).
Né a tale conclusione può giungersi in virtù delle leggi n. 296 del 2006
e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da
Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs.
n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020).
Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte di questo G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
La natura documentale del giudizio, inoltre, giustifica la trattazione della controversia con il rito semplificato, ex art. 281-decies c.p.c..
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 9 7. Ciò premesso, occorre soffermarsi sulla validità degli atti unilaterali d'obbligo sottoscritti e del credito da essi scaturito, quali atti di natura privatistica, riconducibili alla disciplina di cui all'art. 1334 c.c., oggetto del sindacato di questo G.O..
A ben vedere, infatti, gli stessi atti di impegno non si sostanziano in un obbligo scaturito dall'esercizio del potere, bensì in un impegno di natura privatistica assunto da due soggetti privati, i.e. le parti dell'odierno giudizio.
È noto che le anzidette dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile.
Ne discende l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418 c.c..
Ebbene, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., occorre dichiarare in via assorbente la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c..
Ed invero, il corrispettivo del servizio reso, nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
7.1. Per quanto concerne le spese di pubblicità che, nel caso in esame, ammonterebbero ad € 969,68, va precisato quanto segue.
Innanzitutto parte ricorrente ha eccepito che nulla sarebbe stato effettuato dalla resistente.
Sarebbe dunque stato proprio onere, anche secondo il principio della cd. vicinanza della prova, quello di provare il proprio adempimento ed il diritto alla riscossione delle somme per spese di pubblicità.
Tale prova non è stata fornita;
né parte resistente ha articolato richieste istruttorie.
In secondo luogo il citato art. 5 comma 2 DM 2.12.2016 precisa che le spese di pubblicità sono rimborsate “alla stazione appaltante (quale non
è la resistente) dall'aggiudicatario”.
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 10 7.2. Ne discende la fondatezza della richiesta di restituzione, ex art. 2033 c.c., di € 26.011,44.
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in base ai parametri introdotti dal D.M. 55/14, come modificato dal D.M. 147/22, ai valori minimi, stante la non particolare complessità della controversia, la natura oramai “seriale” del contenzioso ed il superamento minimo del precedente scaglione, con esclusione della fase di trattazione/istruttoria, non espletata (scaglione fino ad €
52.000,00).


P.Q.M.


Il Tribunale di AP, undicesima sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
1) accoglie la domanda per quanto precisato in parte motiva e, per l'effetto, condanna alla restituzione, in Controparte_1
favore di di € 26.011,44; Parte_1
2) condanna al pagamento, in favore di Controparte_1 [...]
delle spese di lite che liquida in € 545,00 Parte_1 per esborsi ed € 2.906,00 oltre rimborso spese forf. (nella misura del
15% del compenso), I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione all'avv. Antonio Melucci, antistatario.
Il Giudice
Dott. Fabio Perrella
La presente sentenza è sottoscritta con firma digitale.
n. 15432/2024 r.g.a.c. Pag. 11