Sentenza nr. ___________/___________

TRIBUNALE DI LOCRI
SEZIONE CIVILE
Controversie in materia di lavoro e previdenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice dott.ssa Maria Fenucci, all'udienza del 04/02/2025, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 2229 / 2022 reg.gen.sez.lavoro, e vertente
TRA
(C.F. ), rappresentato e difeso Parte_1 C.F._1
dagli avv.ti Concetta Leone e Dorotea Giovanna Trapasso, con le quali è elettivamente domiciliato in Locri, Via Oliverio s.n.c.
Ricorrente
CONTRO
, in persona del legale Controparte_1
rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello
Stato di Reggio Calabria, con i quali sono elettivamente domiciliati in Reggio
Calabria, Via del Plebiscito n. 15, presso gli uffici dell'Avvocatura
Resistente
OGGETTO: risarcimento del danno da applicazione di sanzione disciplinare
Conclusioni: per le parti, come in atti e nel verbale dell'odierna

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udienza
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 28.06.2022, il ricorrente, come in epigrafe rappresentato e difeso, ha esposto:
- che, con nota consegnata dalla segreteria in data 23.12.2021, il dirigente scolastico dell' lo ha invitato Parte_2
all'adempimento dell'obbligo vaccinale entro 5 giorni, con l'avvertimento che, in caso contrario, sarebbe stato utilizzato con mansioni diverse rispetto alle mansioni svolte;

-che, dalla data del 15/12/2021, si è trovato in stato di malattia a causa di attacchi di panico e depressione, causati dalla pressione psicologica derivante dall'obbligo vaccinale;

-che, in data 22.12.2021, il datore di lavoro, ha inoltrato al docente, che era in malattia, una mail contenente un decreto di sospensione del rapporto di lavoro;

- che, in data 30.12.2021, ha inoltrato una diffida al dirigente scolastico
– e per conoscenza anche al responsabile della sicurezza sui luoghi di lavoro e ai responsabili degli uffici di vigilanza- al fine di ottenere la revoca in autotutela del decreto di sospensione, con invito a non dare attuazione al D.L.
n. 172/2021, poiché confliggente con il D.lgs. n. 81/2008;
- che, nel mese di gennaio, ha inviato richiesta di assegno alimentare, senza ottenere alcun riscontro;

- che, in data 08.02.2022, è risultato positivo al “Covid 19” e ha trasmesso tempestiva comunicazione all'Istituto di appartenenza;

- che, in data 19.02.2022, dopo aver effettuato un tampone molecolare, ha inviato gli esiti di guarigione, unitamente ad una richiesta di reintegra in servizio con nota del 21.02.2022;
- che, in data 21.02.2022, il Dirigente scolastico ha provveduto alla revoca del decreto di sospensione, con decorrenza dal 22.02.2022; 3
- che le notifiche dell'invito alla vaccinazione e della sospensione dal servizio non potevano essere effettuate nel periodo in cui il lavoratore risultava assente per malattia;

- che la sospensione viola il d.lgs. n. 81/2008, per il mancato svolgimento di tutti gli accertamenti sanitari necessari, attraverso il medico competente, unico preposto alla salvaguardia della salute e dell'integrità psicofisica dei lavoratori dipendenti nei luoghi di lavoro;

- che deve essere annullato, con effetto retroattivo, il provvedimento che ha comminato la sospensione dal lavoro, dalla retribuzione e da tutti gli emolumenti ad essa collegati, con conseguente restituzione in termini economici e giuridici e ripristino della posizione antecedente al fatto in esame;

- che l'atto di sospensione è riconducibile per analogia alle cosiddette ordinanze extra ordinem, adottate nell'esercizio di specifiche facoltà conferite dalla legge a determinati organi, in specifici ambiti settoriali, connotate da atipicità e capacità derogatoria rispetto ad ogni disposizione vigente e che devono essere erogate in applicazione delle previsioni di cui alla Legge n.
689/81;
- che, trattandosi di una sanzione amministrativa, l'organo deputato alla valutazione è il Tribunale Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro;

- che tutte le normative anti covid 19 avevano il solo fine di contenere il virus SARS-Cov-2, per consentire lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali;

- che tuttavia, dopo due anni, la comunità scientifica nazionale e internazionale è giunta alla conclusione che i vaccini non preservano dalla malattia;

- che, senza il supporto di controlli medici sul luogo di lavoro preventivi e periodici e senza ragioni giuridiche concrete, è stata imposta ai datori di lavoro la sospensione dei lavoratori non vaccinati o lo spostamento ad altre mansioni per coloro che risultavano esentatati dalla vaccinazione;
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- che tali azioni sono da ritenersi di natura punitiva e discriminatoria e non rilevano ai fini della sicurezza;

- che, invece, in applicazione del D.lgs. n. 81/2008, dovrebbero essere eseguiti dei controlli preventivi e periodici senza discriminazioni, su tutti i lavoratori, vaccinati e non vaccinati, in modo del tutto indistinto;

- che la normativa covid risulta irragionevole e in contrasto con la normativa vigente, già operante nel settore salute e sicurezza, in grado di prevenire e limitare i rischi sulla sicurezza delle persone e sui luoghi di lavoro;

- che, con la diffida inoltrata, oltre a dichiarare l'insussistenza dell'obbligo vaccinale nei propri confronti, il ricorrente ha evidenziato al
Dirigente Scolastico che il medicinale adoperato non era un vaccino vero e proprio, poiché un vaccino è tale in quanto previene e non cura la malattia;

- che la procedura che ha determinato la sospensione è stata attuata nel periodo di assenza dal servizio scolastico dovuto ad una causa di malattia certificata;

- che sia l'atto di sospensione che gli atti prodromici sono illegittimi e irrituali;

- che l'inidoneità alla permanenza sul luogo di lavoro sarebbe stata giustificata, in ragione della ratio della norma, solo dalla presenza della malattia da Covid-19 accertata e, dunque, in presenza di un pericolo oggettivo di contagio;

- che il datore di lavoro è tenuto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2087
c.c. ad offrire un ambiente di lavoro sicuro e sano, obbligo che si collega alla stessa causa del contratto, dal quale consegue che la mancata attuazione delle norme di cui al D.L. n. 81/2008 per applicazione delle previsioni del D.L. n.
172/2021, determina la violazione dello stesso contratto di lavoro e, contemporaneamente, l'inserimento di una causa illecita ex art.1343 c.c.;
- che la previsione della vaccinazione, quale conditio sine qua non dell'espletamento della prestazione, si è tradotta in una interruzione del 5
rapporto sinallagmatico, che ha impedito al lavoratore l'adempimento dell'obbligo di cui all'art. 2094 c.c., per il quale risulta essere decisiva la continuità del rapporto di lavoro;

- che inoltre, in base al principio del “favor prestationis”, tra più fonti regolatrici deve essere applicata quella che ha maggiore efficacia protettiva nei confronti del lavoratore, ossia il D.lgs. n. 81/2008, che è in grado di assolvere l'onere della sicurezza dei lavoratori e del luogo di lavoro;

- che, anche in relazione alla mancata corresponsione dell'assegno alimentare, vi è una lesione di garanzie previste dalla legge nei confronti dei lavoratori;

- che privare il lavoratore, a causa dell'omessa vaccinazione, dell'attività lavorativa, della retribuzione e di ogni altra forma di garanzia riconosciuta agli altri lavoratori nel caso di perdita del lavoro e/o di sanzione disciplinare, nonché dell'assegno alimentare, è del tutto incostituzionale;

- che i decreti, le ordinanze e le circolari adottate per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da covid-19 e sars-cov2, risultano nulli per carenza del presupposto legislativo-giuridico oltre che del presupposto medico-scientifico;
- che l'unico eventuale strumento sanzionatorio possibile in caso di violazione dell'obbligo vaccinale può essere quello di natura amministrativa proporzionale;

- che, ai sensi dell'art. 32 della Costituzione, nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di
Legge mentre, ai sensi dell'art. 36 della Costituzione, il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato e sufficiente ad assicurare un'esistenza libera e dignitosa a sé e alla propria famiglia;

- che, per tali ragioni, l'art.

4-ter del D.L. 44/2021 e il provvedimento di sospensione dal lavoro sono incostituzionali;
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- che il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno sia in forma specifica per le illegittime trattenute stipendiali, sia a titolo di danno morale, per l'illegittima azione discriminatoria subita.
Alla luce di quanto esposto, ha formulato le seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Giudice, previa fissazione dell'udienza di discussione, contrariis rejectis, In via principale, nel merito: 1) Accertare e dichiarare illegittimo il provvedimento di sospensione impugnato: a) Per violazione del procedimento in relazione al Dl 44/2021 in particolare dell'art. 4 ter del DL
44/2021 per come introdotto dal DL 172/2021 ratione temporis;
b) per violazione del CCNL e del contratto individuale di lavoro, in relazione al dlgs
81/2008 e all'art. 2087 cc nonché all'art. 2110 cc violazione del diritto derivante dalla malattia in quanto il lavoratore nel momento in cui la sanzione è stata comminata si trovava in malattia certificata con conseguente diritto di percepire il trattamento economico corrispondente;
c) Per plurima violazione di legge, segnatamente: artt.1,2,3,4 del Dlgs 216/2003 reso in attuazione della Direttiva 2000/78/CE per parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, discriminazione per le opinioni personali;
violazione del Regolamento UE 2021/953 considerato 36; violazione degli art. 41 e 42, 279 commi 1 e 2 lett. a) del d.lgs. 81/2008; in relazione all'art. 9 comma 2 lettera c bis DL 52/2021 per violazione degli art.
1,5,7,10 del Codice di Norimberga e artt.1,2,4,5 della Convenzione di Oviedo;
art. 2087 c.c. in relazione alla causa del contratto sulla sicurezza del lavoro in capo al datore di lavoro. Violazione degli artt.1,2,3,4,9,17,18,21,24,28,32,36,54,76,77,81,97,98 della Costituzione e delle Direttive Comunitarie 93/88/CEE, n. 80/1107/CEE, n. 82/605/CEE, n.
83/477/CEE, (modificata dalla direttiva 2007/30/CE del 20 giugno 2007) n.
86/188/CEE e n. 88/642/CEE, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, a norma dell'articolo 7 della legge. 30 luglio 1990, n. 212; attuazione 7
delle direttive 89/391/CEE (modificata dalla direttiva 2007/30/CE del 20 giugno 2007), 89/654/CEE (modificata dalla direttiva 2007/30/CE del 20 giugno 2007 e dal Regolamento UE 2019/1243 del 20.06.2019 violazione delle procedure del regolamento da parte del Governo Italiano), 90/679/CEE
(vedi Direttiva 200/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del
18.12.2000) recepite con D.lgs. 106/2009. Violazione del Regio Decreto legge
1265/1934 artt. 256-257-260-261; disponendo l'annullamento e/o la disapplicazione della sospensione dal lavoro comminata con lettera del
22.12.21 Prot. 10501/U e comunicato il 22.12.21 nonché di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto.
Per l'effetto: in via principale disporre l'accertamento del diritto del ricorrente alla corresponsione delle retribuzioni di gennaio, febbraio, marzo, nella loro interezza per un importo totale di retribuzioni dovute che corrisponde, salvo errori o omissioni e ogni altro diritto, a € 5.234,34
(importo netto) a fronte di un netto corrisposto pari ad € 820,91 per l'effetto al dipendente competono differenze retributive pari ad € 4.413,43, nonché della retribuzione maturata dal dì della sospensione all'effettivo soddisfo con ogni voce accessoria economica e non (ferie contributi etc) da essa derivante
o nella misura maggiore o minore che sarà accertata in corso di causa il tutto con interessi e rivalutazione dal di del dovuto al soddisfo;
in via subordinata, la corresponsione degli assegni a carattere fisso, per i mesi di sospensione, il tutto con interessi e rivalutazione dal di del dovuto al soddisfo;
2) Accertare e dichiarare ex art.4 ter.2, introdotto dal dl 24/2022, al dl 44/2021, l'inesistenza dell'obbligo vaccinale sin dal 15 Dicembre 2021, per abrogazione delle norme in base a cui era stata applicata la sospensione dalle funzioni e dalla retribuzione nei confronti del ricorrente;
3) Accertare e dichiarare la violazione del d.lgs. 81/2008 in relazione alla mancata valutazione dei controlli preventivi e periodici per come richiesti dal lavoratore che invocava la normativa più tutelante per la sicurezza del luogo di lavoro e al fine del 8
contenimento dell'epidemia, con conseguente risarcimento del danno materiale e morale visto il contegno del datore di lavoro che ha violato il principio del favor prestatoris ed è incorso, a seguito del rifiuto della prestazione offerta dal dipendente, nella c.d. mora credendi;
4) Dichiarare
l'illegittimità dei provvedimenti assunti dal datore di lavoro, in ragione delle disposizioni governative affette da invalidità per difformità al diritto vivente, e con conseguente inidoneità degli stessi a produrre effetti giuridici per la mancata ottemperanza alla normativa sulla sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro;
5) Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente al risarcimento del danno esistenziale e morale per ingiusta sospensione in ragione della discriminazione subita in violazione del dlgs 216/2003 e del Regolamento
Europeo 953/2020 considerando n. 36 con valenza di interpretazione autentica degli artt. 3 e 5 del regolamento europeo. Conseguentemente condannare l'Amministrazione, al risarcimento dei danni materiali e morali causati dall' illegittimo esercizio dell'attività amministrativa, la cui entità è risarcibile applicando in via analogica i criteri di quantificazione della sanzione amministrativa previsti dall'art. 11, L. 689/1981, in ragione della discriminazione subita o in alternativa, utilizzando un differente parametro di riferimento, basato sull'importo previsto per il danno biologico da inabilità temporanea assoluta ex art. 139, c. 1, d.lgs. n. 209 del 2005, scorporando la componente già assorbita dal risarcimento da riconoscere a titolo di danno biologico permanente e tenendo conto della durata del periodo di sospensione. Il tutto con vittoria delle spese di lite diritti ed onorari con distrazione in favore dei procuratori costituiti che si dichiarano antistatari.”
Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si è costituito il CP_1
resistente, esponendo:
- che, con nota prot. n. 1889 del 7 dicembre 2021 (recante “Decreto legge 26 novembre 2021, n. 172. Obbligo vaccinale per il personale della scuola. Suggerimenti operativi”: doc. 1), il ha fornito Controparte_1 9
alle istituzioni scolastiche indicazioni operative in merito all'applicazione dell'art. 3 ter, comma 6, d. L. n. 44 del 2021, che ha previsto l'obbligo per il personale docente di sottoporsi alla vaccinazione contro il Covid19;
- che, con successiva nota prot. n. 1337 del 14 dicembre 2021 (recante
“Indicazioni in merito alle modalità di controllo semplificato dello stato vaccinale del personale docente e ATA”), il ha precisato che la CP_1
verifica sullo stato vaccinale del personale docente e ATA a tempo indeterminato e determinato in servizio doveva essere effettuata dalle
Istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado attraverso l'interrogazione del
Sistema informativo dell'Istruzione integrato con la Piattaforma Nazionale
Digital Green Certificate;

- che tali indicazioni sono state diramate, in ambito regionale, anche Contr dalla nota dell Calabria prot. n. 22032 del 15 dicembre 2021;
- che, in data 15 dicembre 2021, il ricorrente si è assentato dal lavoro per malattia, con prognosi fino al 15 gennaio 2022;
-che il 16 dicembre 2021 l'Istituto scolastico ha richiesto la visita medica di controllo alla sede competente, che, in data 17 dicembre CP_3
2021, ha giudicato il ricorrente incapace al lavoro, con riduzione del periodo di malattia di un giorno fino al 14/01/2022;
-che l'Istituto di Istruzione Superiore “G. Marconi” di Siderno ha effettuato i controlli sulla regolarità dei Green Pass di ogni dipendente attraverso il sistema Sidi e, all'esito, con mail del 16 dicembre del 2021, ha invitato il ricorrente a provvedere all'adempimento degli obblighi vaccinali;

-che, con circolare n. 1929 del 2021, il ha chiarito che CP_1
l'obbligo vaccinale gravava anche sul personale assente, ad eccezione di coloro che fruivano di aspettative o congedi che comportavano l'astensione piena e continuativa dalle attività lavorative a scuola o perché versavano in infermità certificate dalle competenti autorità sanitarie e che determinavano l'inidoneità temporanea o permanente al lavoro;
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-che, all'esito di nuovi controlli del green pass effettuati in data 22 dicembre 2021, è emerso che il ricorrente non aveva ancora provveduto all'adempimento dell'obbligo vaccinale né a presentare documentazione dell'Asl indicante lo stato di infermità previsto dalla citata circolare ministeriale n. 1929 del 20 dicembre 2021;
-che, pertanto, il dirigente scolastico ha disposto la sospensione del docente con conseguente decurtazione totale dello stipendio;

-che, con nota del 21 febbraio 2022, il ricorrente ha comunicato di essersi ammalato di covid 19 e di essere guarito chiedendo la riammissione in servizio;

-che, pertanto, l'Istituto scolastico ha disposto la riammissione in servizio del docente;

-che il provvedimento di sospensione per la violazione dell'obbligo vaccinale in termini di atto riconducibile ai poteri del datore di lavoro;

-che la sospensione è l'effetto, automaticamente previsto dal legislatore, dell'insussistenza di un requisito per l'esercizio dell'attività lavorativa e incide unicamente sulla possibilità per il datore di lavoro di avvalersi della prestazione del dipendente finché perdura l'inadempimento all'obbligo, per cui non è qualificabile come sanzione amministrativa;

-che, pertanto, è inammissibile la domanda di annullamento del provvedimento di sospensione dovendosi valutare unicamente la legittimità del contestato provvedimento in ragione dei requisiti previsti dalla Legge per l'espletamento dell'attività lavorativa;

-che, con riferimento a vizi denunciati relativamente alla proclamazione dello stato di emergenza, non può prescindersi dal contesto storico dell'epidemia da Covid 19, dichiarata dall'OMS, il 30 gennaio 2020
“emergenza internazionale di salute pubblica” e l'11 marzo 2020 “situazione pandemica”, che ha costretto il Governo a deliberare lo stato di emergenza nazionale ai sensi del D.Lgs. n. 1/2018 ed a prorogarlo fino al 31 marzo 2022; 11
-che, nell'ambito del bilanciamento tra beni costituzionalmente garantiti, il fondamentale diritto alla salute può prevalere sugli altri, in casi eccezionali e temporanei, fungendo da scriminante per la contrazione delle libertà concorrenti,
-che la sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale non è frutto di una decisione del datore di lavoro, ma è la conseguenza della libera scelta del lavoratore;

Alla luce di quanto esposto, ha concluso per il rigetto del ricorso.
Istruita documentalmente la causa, all'odierna udienza, all'esito della discussione orale, il giudice ha deciso, come da sentenza con motivazione contestuale, della quale ha dato lettura.
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Il ricorso è parzialmente fondato, nei termini che si andranno di seguito a specificare.
Giova premettere che il provvedimento di sospensione rappresenta un atto del datore di lavoro, non già un'ordinanza ingiunzione - pur non avendo conseguenze disciplinari - rientrando certamente tra i poteri del datore di lavoro, conferiti dal legislatore nell'ambito di una normativa emergenziale, al fine di contenere la diffusione del contagio da covid 19.
Sempre in via preliminare occorre evidenziare che la lesione lamentata dall'odierno ricorrente discendeva dalle disposizioni in materia di obbligo vaccinale contenute nel D.L. n. 44/2021, modificato con D.L. n. 172/2021, atto avente forza di legge, non rilevando, in tale contesto, l'attività normativa posta in essere dal Governo nella fase emergenziale.
Nel merito, parte ricorrente lamenta l'illegittimità del provvedimento di sospensione, emesso in applicazione dell'art. 4 ter del DL n. 44/2021, per contrasto con le previsioni contenute nel D.lgs. n. 81/2008 in materia di sicurezza sul luogo di lavoro, con l'art. 2087 c.c. e con norme di rango costituzionale, quali l'art. 32 Cost. e di rango sovranazionale. 12
L'art. 4 del D.L. n. 44/2021, testualmente recitava: “1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre. 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.


2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita.


3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie, socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano.


4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 13
3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti
SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.


5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione,
l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale


6. Decorsi i termini di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte 14
dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.


7. La sospensione di cui al comma 6, è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza.


8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.
Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato.


9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
10. Salvo in ogni caso il disposto dell'articolo 26, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge
24 aprile 2020, n. 27, per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
11. Per il medesimo periodo di cui al comma 10, al fine di contenere il rischio di contagio, nell'esercizio dell'attività libero-professionale, i soggetti di cui al comma 2 adottano le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dallo specifico protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
12. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o 15
maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Invero, nelle more del giudizio, la normativa applicata ha subito un'evoluzione, anche in ragione della cessazione dello stato di emergenza sanitaria.
Nel caso, di specie, nella vigenza dell'obbligo vaccinale (che ha superato anche il vaglio della Corte Costituzionale), tuttavia non vi è dubbio che il provvedimento di sospensione sia intervenuto in un momento in cui la prestazione lavorativa del ricorrente era sospesa per malattia.
Ai sensi dell'art. 2110 c.c., la malattia è causa di sospensione legale del rapporto di lavoro, con diritto all'indennità di malattia ed esenzione dalla prestazione lavorativa.
La normativa sull'obbligo vaccinale nulla disponeva con riferimento al lavoratore che, al momento dell'entrata in vigore della legge o, comunque, al momento del procedimento di interpello vaccinale, si trovasse assente dal lavoro per malattia.
A fronte della mancanza di una specifica disciplina, giova rimarcare la ratio dell'obbligo vaccinale che, secondo quanto stabilito anche dalla Corte
Costituzionale nelle sentenze n. 14, n. 15 e n. 16 del 2023, giustifica l'imposizione dell'obbligo e lo rende conforme agli artt. 3 e 32 Cost.: in particolare, lo scopo della normativa che ha previsto l'obbligo vaccinale, alla base del provvedimento di sospensione del ricorrente, era di impedire il contatto, tra lavoratori non vaccinati - che potevano essere veicolo di diffusione del contagio – e soggetti fragili.
Tale ratio non era, dunque, ravvisabile nell'ipotesi in cui il rapporto di lavoro era legalmente sospeso per malattia, ai sensi dell'art. 2110 c.c. , allorquando l'omessa vaccinazione non poteva costituire un rischio per la salute e le condizioni di sicurezza sul luogo di lavoro e non vi era, di conseguenza,
l'esigenza di sospendere l'esecuzione del rapporto al fine di evitare la diffusione dei contagi, rischio di per sé escluso dall'assenza del lavoratore per altro titolo. 16
Ne consegue che al lavoratore va riconosciuto il trattamento spettante in ragione dell'altro titolo di assenza (cfr. Corte d'Appello di Milano sentenza n.
346/2023), ossia il trattamento dovuto per la malattia, illegittimamente negato per effetto del provvedimento di sospensione.
Ed infatti, conformemente a quanto osservato dalla Corte Costituzionale nelle summenzionate sentenze, la temporanea sospensione per inadempimento dell'obbligo vaccinale non assumeva carattere sanzionatorio, ma era una misura funzionale alla riduzione della circolazione del virus.
A tal fine, il legislatore aveva previsto una condizione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa, non imputabile al datore di lavoro nel senso che, poiché la vaccinazione costituiva un requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati, la mancata sottoposizione ad essa dava luogo ad una sopravvenuta provvisoria impossibilità per il dipendente di svolgere attività lavorative comportanti il rischio di diffusione del contagio.
Conseguentemente, poiché la prestazione offerta dal lavoratore che non si era sottoposto obbligo vaccinale non era conforme al contratto, come integrato dalla legge, era certamente giustificato il rifiuto della stessa da parte del datore di lavoro e lo stato di quiescenza in cui entrava il rapporto, quale mezzo per conservare l'equilibrio giuridico economico del contratto (Corte Cost., sent. n.
15 del 2023, punto 13.5).
Proprio in ragione di tale finalità dell'obbligo vaccinale, lo stesso non poteva ritenersi sussistente per il lavoratore già assente per malattia, per cui al ricorrente, nel periodo di assenza di malattia, spettava il trattamento economico per essa previsto.
Nello specifico, è stato documentato che il ricorrente è rimasto in malattia, dal 15/12/2021 fino al 14/01/2022 (essendo risultato inidoneo alla prestazione, all'esito della visita di controllo, fino al 14/01/2022, come si evince dall'allegato n. 2 al ricorso introduttivo), che, per effetto della positività al virus sars cov 19, 17
è stato nuovamente in stato di malattia dal 7/02/2022 al 19/02/2022 (come si evince dagli esiti dei tamponi di verifica allegati al ricorso), che, in data
22/12/2021, è stato emesso il decreto di sospensione, che si è protratta fino al
22/02/2022 (allorquando è stata disposta la reintegra del ricorrente, successivamente alla guarigione dal virus).
Il decreto di sospensione è stato emesso nel periodo in cui la sospensione della prestazione era giustificata dalla malattia: pertanto, la sospensione per l'inadempimento dell'obbligo vaccinale di cui al citato art. 4 non era giustificata, nei periodi certificati di malattia, con la conseguenza che la mancata corresponsione della retribuzione è illegittima.
Ne consegue l'accoglimento delle domande volte all'accertamento dell'illegittimità del provvedimento di sospensione impugnato, perché emesso un periodo in cui il ricorrente era in malattia.
Dall'illegittimità del provvedimento di sospensione discende il diritto del ricorrente a percepire le retribuzioni per tutto il periodo di sospensione.
Ed infatti, è vero che i periodi di malattia documentata vanno dal
15/12/2021 al 14/01/2022 (come da certificato di malattia allegato al ricorso) e dal 7/02/2022 al 19/02/2022 (come si evince dagli esiti dei tamponi di verifica del virus sars cov 19 allegati al ricorso): tuttavia, il mancato adempimento della prestazione lavorativa da parte del ricorrente - nei periodi in cui lo stesso non era in malattia - è stato reso impossibile dal datore di lavoro, che ha emesso il decreto di sospensione in un momento in cui – per via dello stato di malattia del ricorrente - non era legittimato ad emetterlo.
Pertanto, avendo il datore di lavoro emesso il provvedimento di sospensione in un momento in cui non era legittimato ad emetterlo, per legittimare il proprio operato, in applicazione della normativa all'epoca vigente, avrebbe dovuto emettere un nuovo provvedimento di sospensione al momento della cessazione della malattia (ossia a partire dal 15/01/2022).
Ne discende l'obbligo del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione 18
al ricorrente per tutto il periodo di sospensione, fino alla data di reintegra in servizio, in ragione dell'illegittimità del provvedimento di sospensione
In merito, non può non rivelarsi che, dalla consultazione della documentazione allegata al ricorso, si evince che il ricorrente, in seguito alla guarigione dal virus covid 19, è stato reintegrato in servizio a partire dal
22/02/2022.
Non risultano, invece, sufficientemente allegate altre forme di inadempimento dell'obbligo retributivo, per i periodi successivi alla cessazione della sospensione, che in ogni caso non potrebbero discendere dall'illegittimità del provvedimento di sospensione, i cui effetti sono cessati con decorrenza dal
22/02/2022.
Non può, inoltre, trovare accoglimento la domanda volta al conseguimento del risarcimento del danno esistenziale e morale per ingiusta sospensione e in ragione della discriminazione subita.
Ai fini della configurazione del danno esistenziale, il fatto deve essere lesivo di diritti inviolabili, costituzionalmente tutelati, la lesione deve risultare di un certo rilievo, per cui il danno non può corrispondere a mero disagio o fastidio: l'onere della prova, in ordine alla sussistenza della condotta, dell'evento danno inteso in termini di danno qualificato dal ricorrente come danno morale ed esistenziale e del nesso causale incombe sul danneggiato.
Nella specie, giova preliminarmente evidenziare che il datore di lavoro, nell'erogare la sanzione della sospensione, ha applicato una norma– che ha superato anche il vaglio della Corte Costituzionale ( Corte Cost. n. 13, n.
14/2023) – che, nell'ambito di un quadro normativo nuovo che disciplinava un fenomeno senza precedenti, non prevedeva espressamente l'ipotesi della malattia del lavoratore che non si era sottoposto all'obbligo vaccinale.
Inoltre, al di là della mancata corresponsione della retribuzione, non sono state provate dal ricorrente altre conseguenze lesive derivanti dalla sospensione dal lavoro per inottemperanza all'obbligo vaccinale in costanza di malattia, non 19
essendo stata, peraltro, neanche provata la correlazione tra l'evento morboso subito e le pressioni derivanti dall'obbligo vaccinale.
Pertanto, la domanda risarcitoria va rigettata.
Le spese di lite, tenuto conto della assoluta novità della questione trattata e della natura degli interessi coinvolti e del parziale accoglimento delle domande proposte restano integralmente compensate tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale di Locri, in funzione di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciandosi sul ricorso proposto da N.RG. Parte_1
2229/2022, disattesa ogni contraria istanza, così provvede:
- Accerta e dichiara l'illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro del ricorrente del 22/12/2021;
- Per l'effetto accerta e dichiara il diritto di alla Parte_1
percezione delle retribuzioni spettanti per il periodo di assenza dal lavoro per malattia intercorrente dal 15/12/2021 al 21/02/2022 oltre interessi e rivalutazione dal diritto al saldo;

- Rigetta ogni altra domanda proposta;

- Compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Locri, 04/02/2025
Il giudice
Dott.ssa Maria Fenucci