RE BBLICA ITALIN^A PU
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE
SEZIONE LAVORO
Il Tribunale, nella persona della Giudice dott.ssa Valentina Paglionico, in funzione di
Giudice del Lavoro, all'esito del deposito di note scritte in sostituzione dell'udienza ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. r.g. 6936/2021 promossa da: ^Parte ¹ rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni e Monica Taglialatela elettivamente domiciliata come in atti
RICORRENTE
contro
,in persona del CP_2 p.t., nonché Controparte 1
in persona del legale rappresentante p.t., Controparte_3
rappresentati e difesi ai sensi dell'art. 417-bis c.p.c. dai funzionari Controparte_4
Controparte_6 elettivamente domiciliati come in atti CP 5 e '
RESISTENTI
E
'Controparte_7 rappresentato e difeso dagli avv.ti Ezio Maria Zuppardi e Maro Gallo, elettivamente domiciliati come in atti
RESISTENTE

RAGIONI DI FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ai sensi dell'art. 414 c.p.c. depositato in data 16.11.2021 e contestuale istanza cautelare ai sensi dell' art. 700 c.p.c., parte ricorrente adiva l'intestato Tribunale chiedendo, in via preliminare e cautelare, "per i gravissimi pregiudizi subiti e subendi, anche inaudita altera parte, accertata la sussistenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. del fumus boni iuris e del periculum in mora, ritenere e dichiarare il diritto della ricorrente a vedersi riconosciuto il diritto di precedenza in qualità di vincitrice di concorso di cui sopra nella scelta della sede di assegnazione;
Conseguentemente, ^ordinare ^all'^{Amministrazion}e ^scolastica, Controparte_1 ed ufficio periferico competente, di porre in essere / adottare tutti i provvedimenti volti all'assegnazione della ricorrente Parte 1
in base all'ordine di preferenza dalla stessa formulato in domanda, presso la sede di ER [...] con contestuale fissazione dell'udienza di comparizione e indicazione Controparte_8 1
dei termini per la notifica del ricorso e del decreto;
Voglia, pertanto, il Tribunale adito, con il detto provvedimento cautelare, ordinare ai resistenti la remissione in servizio della ricorrente presso il [...] di ER e nel merito, ritenere e dichiarare - previa disapplicazione e/o Controparte_8
dichiarazione di illegittimità e conseguente nullità e/o inefficacia del decreto del 12/08/2021 n. 14364 nella parte in cui nega il diritto della ricorrente ad ottenere l'assegnazione di sede secondo l'ordine di preferenze espresso dalla medesima, non sussistendo alcun prioritario diritto del

contro

-interessato Cont sulla sede indicata quale prima scelta;
Dichiarare, quindi, tenuto il gli uffici scolastici interessati ad assegnare alla ricorrente la sede di ER, Controparte_8 in conformità alla 1
posizione in graduatoria e all'ordine delle preferenze espresse;
Ordinare all'Amministrazione scolastica, MI ed uffici periferici interessati, di emanare tutti gli atti necessari per riconoscere alla ricorrente l'assegnazione nella suddetta sede di ER", con vittoria di spese.
A tale scopo la ricorrente esponeva di essere residente in [...], di essere dipendente del ^CP 1 resistente e attualmente in servizio, quale dipendente Area D di ruolo (profilo professionale direttore dei servizi generali ed amministrativi DSGA), presso l'istituto comprensivo di SA CO La DA "De PO". Precisava che, all'esito del superamento del concorso indetto con DDG del 20.12.2018 n. 2015, e per effetto della sentenza n. 5155/2021 del TAR Campania, era stata inserita nella graduatoria di merito alla posizione 246 con punteggio di 54,25 e, dunque, veniva invitata ad esprimere la preferenza di sede tra quelle disponibili, che la stessa, pertanto, comunicava individuando il [...]
Controparte_8 di ER quale prima scelta e l' Controparte 10 [...] di SA CO La DA quale seconda scelta. La ricorrente deduceva, dunque, di essere stata assegnata, con decreto n. 1436/2021, all' Controparte 10 (sua seconda scelta) mentre il posto presso il Liceo Scientifico De PO in ER (sua prima scelta) veniva assegnato all'odierno resistente, controinteressato, Controparte 7 che era co^llocato ^alla '
posizione n. 404 della graduatoria e dunque successivo alla ricorrente, al fine di garantire allo stesso i diritti di assistenza al proprio familiare ai sensi della legge n. 104/1992.
Deduceva la ricorrente che detta assegnazione non corrispondeva affatto alla garanzia dei diritti di cui alla legge 104, dovendosi tener conto della vicinanza della sede di lavoro con quella di residenza dell'assistito e che, a tal proposito la sede "maggiormente rispondente alle esigenze del

contro

-interessato è quella di SA CO La DA (circa 6 Km dalla residenza dello stesso controinteressato che di quella del familiare assistito) e non quella di ER (più di 18 km)”, deducendo che, inoltre, detta decisione era stata presa in totale assenza di istruttoria.
Si costituivano il CP_1 resistente e il controinteressato Controparte 7 che resistevano con argomentazioni in fatto e diritto, chiedendo il rigetto del ricorso con vittoria di spese.
Rigettata la domanda cautelare veniva fissata la causa nel merito.
Instauratosi regolarmente il contraddittorio, si costituiva il Controparte_1
[...] , in persona del ^CP ¹1 che, nel merito, con diverse argomentazioni in fatto e in diritto, chiedeva il rigetto del ricorso.
In particolare, il ^CP 1 resistente deduceva la legittimità del proprio operato, nel rispetto della normativa scolastica relativa alla mobilità, secondo la quale, in presenza di priorità nella scelta garantita per le finalità assistenziali, la stessa deve essere in concreto individuata rispettando l'ordine di preferenze espresse dal candidato e non esclusivamente sul criterio della viciniorietà.
'Si costituiva altresì il controinteressato che resisteva al ricorso con Controparte_7
argomentazioni in fatto e diritto, insistendo per il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Acquisita la documentazione prodotta, all'udienza odierna, all'esito di trattazione disposta ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., sulle conclusioni di cui alle note scritte ritualmente depositate, la causa è decisa con sentenza.
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Innanzi tutto va precisato che oggetto del presente giudizio è l'asserita erronea applicazione, secondo le deduzioni della ricorrente, da parte del Ministero, della disciplina dei benefici di cui alla legge n. 104/1992 a favore del controinteressato, lamentando la stessa che si sia provveduto ad assegnare a quest'ultimo la sede di lavoro che non poteva considerarsi più vicina alla residenza del familiare assistito e, pertanto, asseriva che tale scelta non fosse rispondente alle esigenze di tutela garantite da detta legge.
Tale tesi non può essere condivisa. L'interpretazione suggerita dalla ricorrente comporterebbe, contrariamente alle indicazioni della giurisprudenza dominante in materia, che la priorità della scelta, al fine di garantire l'assistenza al familiare con handicap grave ai sensi della legge n. 104/1992, debba essere riconosciuta esclusivamente per il posto di lavoro più vicino in termini chilometrici rispetto alla residenza del malato e, al contrario, tale diritto non possa essere garantito laddove la scelta del lavoratore ricada su altra sede, ritenuta più comoda perché ad esempio più facilmente raggiungibile o servita da un miglior servizio di trasporto pubblico, semplicemente perché più distante in termini chilometrici dalla sede di residenza dell'assistito. Una tale tesi non può essere condivisa, perché totalmente contrastante con i principi espressi in materia dalla giurisprudenza.
Ebbene, tanto premesso, giova precisare che secondo il disposto della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall'articolo 24,
comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (...) "ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
A sua volta, l'art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 - testo unico in materia di istruzione - stabilisce che "gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico" (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).
L'interpretazione si giova dei ripetuti interventi della Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali. Rispetto a detti principi in Cassazione si è sottolineato che la ponderazione degli interessi coinvolti nella materia non può comportare l'esclusione del diritto del lavoratore che faccia una scelta non corrispondente al solo principio di viciniorietà della sede, potendo egli operare un ordine di scelte sulla base di altri fattori ugualmente volti a tutelare i diritti dell'assistito. La lettura invece offerta dalla ricorrente imporrebbe, invece, una limitazione, peraltro irragionevole, del riconoscimento del diritto di precedenza in contrasto con la previsione di legge e con la funzione solidaristica ad essa sottesa. Come evidenziato dalla Suprema Corte “la norma di cui alla L. 5 febbraio 1992, n.
104, art. 33, comma 5, sul diritto del genitore o familiare lavoratore "che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato" di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, è applicabile non solo all'inizio del rapporto di lavoro mediante la scelta della sede ove viene svolta l'attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto mediante domanda di trasferimento"; la previsione dell'art. 33 rientra "nel novero delle agevolazioni e provvidenze riconosciute, quale espressione dello Stato sociale, in favore di coloro che si occupano dell'assistenza nei confronti di parenti disabili e ciò sul presupposto che il ruolo delle famiglie "resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap" (Corte Cost. n. 213 del 2016; n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del
2007 e n. 233 del 2005)", dovendosi quindi favorire interpretazioni della norma compatibili non solo con il dato letterale, ma anche "con la funzione solidaristica della disciplina e con la garanzia dei beni fondamentali in gioco, tutelati dalla Costituzione nonché dalla
Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con L. n. 18
del 2009 dall'Italia (C. Cost. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea con decisione n.
2010/48/CE (Cass. N. 12911 del 2017; n. 25379 del 2016; n. 2210 del 2016) e in tal senso questa
Corte si è già espressa (Cass. n. 7120 del 2018; n. 24015 del 2017)" (C. Cass. Civ. sez. lav. 1 marzo 2019 n. 6150).
Dunque l'azione dell'Amministrazione resistente è stata conforme a dette indicazioni,
riconoscendo il diritto di precedenza al controinteressato CP 7 , valutandolo in concreto in relazione all'ordine di preferenze dallo stesso espresso nella relativa domanda e secondo l'ordine di priorità dallo stesso indicato.
Ciò posto, nel caso di specie, non possono esservi dubbi sul fatto che il controinteressato sig.
Controparte 7 fosse titolare del diritto di precedenza previsto dall'art. 21 legge n.
104/1992.
Ebbene per quanto sopra riferito non può imporsi al titolare dei benefici di cui alla legge
104, l'indicazione quale prioritaria scelta del Comune viciniore rispetto alla residenza dello stesso, ma egli potrà effettuare un ordine di scelte corrispondente alle esigenze del proprio assistito, in assenza di sede nel Comune di residenza del proprio assistito. Nel caso di specie il resistente ha effettuato come scelta prioritaria l'Istituto scolastico in ER, che sebbene maggiormente distante di pochi chilometri rispetto a quello in SA CO La DA (circa
15 km) rispetto al domicilio del proprio assistito, appare maggiormente agevole da raggiungere in termini di tempo, non dovendosi interpretare la vicinanza-^come ^riferito - in soli termini fisici di distanza. All'uopo infatti, va al riguardo evidenziato come il concetto di vicinanza espresso dalla norma in questione, non vada interpretato e calcolato in termini squisitamente fisici e geografici, bensì, in termini di minor tempo e di più agevole raggiungimento della sede lavorativa, tutto ciò allo scopo di consentire al beneficiario della
L. 104 di assolvere più facilmente ai compiti assistenziali ad esso affidati, coerentemente con le finalità della legge.
Il CP 1 ha correttamente operato ritendendo di riconoscere il diritto di precedenza al controinteressato CP 7 alla luce delle preferenze validamente esperesse dallo stesso nel proprio ordine di priorità, in assenza di una sede disponibile nel Comune di residenza
(Marcianise) dell'assistito dello stesso.
Pertanto, la domanda deve essere rigettata.
Spese compensate nei confronti del CP 1 costituitosi con in i propri funzionari. '
Le spese di lite nei confronti del controinteressato seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con attribuzione.

P.Q.M

Il Tribunale di SAta Maria Capua Vetere, in funzione di giudice del lavoro, respinta ogni diversa istanza, deduzione, eccezione, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) Rigetta il ricorso;

2) Compensa le spese tra la ricorrente e il ^CP 1 ^resistente;
3) condanna la ricorrente al pagamento, in favore del resistente Contropar^te_7 ^delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 1.600,00, oltre IVA, CPA e rimborso forfettario come per legge, con attribuzione.
Si comunichi.
S. Maria C.V., 30.04.2024 La Giudice
dott.ssa Valentina Paglionico