TRIBUNALE DI COSENZA
SEZIONE CONTROVERSIE DI LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Cosenza, in composizione monocratica, nella persona della dott.ssa Silvana D.Ferrentino, quale giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente
Sentenza
Nella causa iscritta al n.1281 /2024 RGAL
TRA
, rappresentato e difeso dall' avv.GRECO JESSICA Parte_1
AQUILA
ricorrente
E
in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
NICCOLI ALFONSO
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 30.3.2024 e ritualmente notificato conveniva davanti a questo Giudice l' Parte_1 [...]
e, premesso di lavorare alle Controparte_1 dipendenze della convenuta dall'1.3.2007 con inquadramento nella categoria A (ausiliaria specializzata) CCNL Comparto Sanità, esponeva che sin dall'inizio del suo rapporto di lavoro ha sempre svolto ed in via esclusiva mansioni riferibili al profilo di operatore socio sanitario, cat. B del predetto CCNL.
Concludeva chiedendo di accertare lo svolgimento dal 1.3.2007 al
31.3.2024 delle mansioni di Operatore socio sanitario
(inquadramento livello B ccnl Sanità Pubblica ) e di condannare l' al pagamento della somma di € 32.502,41 a titolo CP_2 di differenze retributive nonché al pagamento della somma di €
3.207,75 a titolo di differenza sul TFR.
Si costituiva l eccependo , in via preliminare, la CP_2 prescrizione dei crediti azionati.
Nel merito deduceva l'infondatezza della domanda e ne chiedeva il rigetto.
La causa veniva rinviata per la decisione all'udienza del
21.3.2024 , sostituita dal deposito di note scritte ex art.127 ter cpc.
All'esito del deposito delle note la causa veniva decisa.
E' fondata l'eccezione di prescrizione
La domanda volta alla corresponsione delle differenze retributive per mansioni superiori è relativa al periodo
01.03.2007/31.03.2024.
Il primo atto interruttivo della prescrizione è costituito da una lettera di messa in mora pervenuta all' in data Controparte_1
04.7.2017 ,sicchè devono ritenersi prescritte tutte le somme eventualmente spettanti fino al 4.7.2012 ; il successivo atto interruttivo è intervenuto il 18.12.2023 sicchè devono ritenersi prescritte tutte le somme eventualmente dovute fino al 18.12 2018.
Nel merito il ricorso è infondato e va rigettato.
L'art. 52 del decreto legislativo n. 165 del 2001 prende in considerazione, nel suo comma 5, anche l'ipotesi dell'assegnazione
"a mansioni proprie di una qualifica superiore" al di fuori delle condizioni previste dai commi 2, 3 e 4, per stabilire, da un lato, la nullità di detta assegnazione, con conseguente personale responsabilità, per il maggiore onere economico da ciò derivante, del dirigente che ha disposto l'assegnazione, ove abbia agito con dolo o colpa grave, e, dall'altro, il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore.
Il novellato D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 6, prevedeva che "le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi con la decorrenza da questi stabilita (...). Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore."
Tuttavia il citato D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, ha eliminato la parte della disposizione relativa alla (transitoria) esclusione del diritto a differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori.
Tale disposizione correttiva ha carattere interpretativo e retroattivo;
la portata retroattiva della disposizione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Il legislatore ha cioè rimosso con detta disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali.
E' consolidato nella giurisprudenza anche di legittimità il principio per cui In materia di pubblico impiego contrattualizzato
- come si evince anche dall'art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29 del
1993, nel testo, sostituito dall'art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998
e successivamente modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 387 del
1998, ora riprodotto nell'art. 32 del d.lgs. n. 165 del 2001,
l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze
n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del
1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost” (n. 25837 dell'11.12.2007). Dunque la Corte, muovendo dall'art. 36 della Costituzione, ha operato una svolta rispetto al pregresso suo orientamento, già proprio della giurisprudenza amministrativa ed ha escluso che l'assegnazione di mansioni superiori debba essere preceduta, ai fini del diritto alle conseguenti differenze di retribuzione, da un atto formale di conferimento dell'incarico, essendo sufficiente che tali mansioni siano state di fatto svolte, “anche fuori dei casi consentiti e “sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni”.(si veda da ultimo cass 13579 del 2016).
Ed invero in caso di svolgimento di mansioni superiori deve essere verificata la sussistenza di una prevalenza "qualitativa e quantitativa" delle mansioni superiori rivendicate rispetto a quelle proprie del livello d'inquadramento. In particolare,
l'indagine del merito non può limitarsi a considerare le mansioni di maggior rilevanza qualitativa, ma si deve anche accertare se queste prevalgano sulle altre sotto il profilo quantitativo, atteso che la mansione primaria è quella svolta con maggiore frequenza e ripetitività, così da rappresentare un dato ricorrente e normale nelle diverse mansioni espletate dal dipendente.
Inoltre, l'assegnazione deve essere "piena" (nel senso che la stessa deve aver determinato l'assunzione della responsabilità e l'esercizio dell'autonomia e dell'iniziativa proprie della corrispondente qualifica rivendicata, coerentemente con le mansioni contrattualmente previste nelle declaratorie dei singoli inquadramenti, cui vanno raffrontate poi le mansioni svolte in concreto dal ricorrente).
Va poi sottolineato come il lavoratore che rivendica un superiore inquadramento anche solo in relazione al trattamento economico ha l'onere di indicare quali siano i profili caratterizzanti la qualifica superiore raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto.
In particolare , il lavoratore che rivendica un inquadramento superiore ha l'onere di elencare analiticamente le mansioni espletate, specificando il grado di autonomia e discrezionalità con cui le svolge, gli eventuali poteri decisionali a lui spettanti e le connesse responsabilità. Deve, quindi: a) offrire la prova documentale o per testi della propria ricostruzione dei fatti;
b) effettuare un raffronto tra la situazione allegata e la declaratoria della qualifica contrattuale a lui riconosciuta, dimostrando la lamentata non corrispondenza tra esse;
c) infine, argomentare la pretesa corrispondenza delle mansioni svolte alla qualifica superiore rivendicata, che deve essere trascritta in ricorso.
In mancanza di tali elementi, il ricorso deve essere rigettato nel merito, allo stato degli atti, per mancato assolvimento dell'onere della prova.(Tribunale Milano sentenze 7 maggio 2012 e 15 novembre 2012)
La Cassazione con la sentenza n.5536 del 1° marzo 2021 ha riaffermato il principio già consolidato per il quale
"il lavoratore che" - come nella specie - "rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare:
• la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte
• il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata,
• la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale".
Ciò posto, si osserva, quanto alle pretese relative al periodo successivo al 18.12.2018, che secondo il contratto collettivo appartengo alla categoria A “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività”.
Sempre secondo la declaratoria della categoria A “l'ausiliario specializzato svolge le attività semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali, ad esempio, l'utilizzazione di macchinari e attrezzature specifici, la pulizia e il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unita' operativa ... L'ausiliario specializzato operante nei servizi socio-assistenziali provvede all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti, in relazione alle tipologie assistenziali e secondo i protocolli organizzativi delle unità operative interessate”.
Nel livello B posizione economica Bs rientrano “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
L'operatore socio sanitario viene così definito: “Svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie competenze – dei collaboratori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita, al fine di fornire: -assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
-intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
-supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
Ebbene, tenuto conto delle riportate declaratorie delle categorie superiori in relazione alle quali la ricorrente chiede la corresponsione di differenze retributive, è certamente da escludere che le mansioni descritte in ricorso possano sussumersi nella declaratoria del livello B.
La ricorrente ha chiesto di riscontrare le mansioni che assume di aver svolto, ma da tali mansioni, di chiara natura esecutiva, esula ogni profilo di autonomia, responsabilità e discrezionalità
(trattandosi di compiti chiaramente eterodiretti e di carattere semplice e ripetitivo), e che non richiedono particolari capacità organizzative e gestionali e tantomeno richiedono capacità di coordinamento.
Capacità di coordinamento che, com'è chiaramente indicato nella relativa declaratoria, connota l'attività dei lavoratori del livello Bs (“lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
Né, infine, può ritenersi caratterizzante rispetto al profilo dell'operatore socio sanitario la circostanza che la ricorrente
“ha prestato assistenza alle persone allettate e non autosufficienti aiutandole nello svolgimento delle loro attività quotidiane…ha provveduto al trasporto di pazienti allettati sia in barella che in carrozzella ”.
Tali compiti, infatti, oltre a rientrate pacificamente nella declaratoria dell'ausiliario specializzato operante nei servizi socio-assistenziali, il quale “provvede all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti”, non esauriscono certo le mansioni proprie degli O.S.S., come descritte nella relativa declaratoria sopra riportata alla quale si rimanda.
Il ricorso va dunque rigettato e parte ricorrente condannata al pagamento delle spese di lite.

PQM

Rigetta il ricorso.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in euro 2900,00, oltre accessori se dovuti.
Cosenza,24.3.2025 Il giudice
Dott.ssa Silvana D.Ferrentino