N. 4438/2019 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI PERUGIA
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Perugia, in composizione monocratica, nella persona del Giudice Dott. Edoardo
Postacchini, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 4438/2019 R.G. tra c.f. , rappresentato e difeso dall'Avv. Parte_1 C.F._1
Francesco Cerotto;

Attore
CONTRO
c.f. , rappresentata e difesa Controparte_1 P.IVA_1 dall'Avv. Gaetano Messuti;

Convenuta
Conclusioni per l'attrice: come da note scritte del 17/06/2024.
Conclusioni per la convenuta: come da note scritte del 17/06/2024.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO


1. Le domande delle parti e lo svolgimento del processo agiva ex art. 702 bis c.p.c. nei confronti di Parte_1 Controparte_2 premettendo di avere intrattenuto i conti correnti n. 23414.63 e n. 27773.16 e allegando,
[...] in sintesi, che, in relazione a tali conti correnti, assistiti da apertura di credito, la banca aveva illegittimamente applicato, in difetto di forma scritta, interessi usurari e anatocistici, nonché interessi ultralegali, commissioni di massimo scoperto e spese. Chiedeva quindi, previa declaratoria di nullità contrattuale, la condanna della banca alla restituzione di quanto indebitamente percepito dal correntista.
Si costituiva la convenuta, eccependo la prescrizione delle rimesse solutorie, contestando CP_2 la domanda e chiedendone il rigetto. 1 Mutato il rito e assegnati i termini ex art. 183, comma 6, c.p.c., la causa veniva istruita con CTU
e infine, con ordinanza ex art. 127 ter c.p.c. del 29/07/2024, la causa veniva trattenuta in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.


2. Sulla tempestività della costituzione della convenuta
Preliminarmente va rilevata la tempestività della costituzione della parte convenuta.
Il procedimento è stato inizialmente introdotto nelle forme di cui all'art. 702 bis c.p.c., con prima udienza fissata per il 03/06/2021.
La convenuta si è costituita in data 28/05/2021, e dunque oltre il termine di 10 giorni previsto dall'art. 702 bis, comma 3, c.p.c., ma ha documentato, producendo i relativi file in formato .eml, di avere effettuato il deposito telematico della comparsa di costituzione in data 24/05/2021, laddove tale deposito è stato rifiutato dalla Cancelleria in data 25/05/2021. Il primo deposito, invero, è risultato erroneamente nel fascicolo n. 4438/2018 RG anziché in questo procedimento rubricato al n. 4438/2019 RG.
Tuttavia, l'erronea individuazione del fascicolo di deposito per errore sull'anno non può considerarsi ostativa della tempestiva costituzione. Secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, il deposito telematico dell'atto si perfeziona al momento della ricevuta di avvenuta consegna, non rilevando, invece, che a seguito del rifiuto la parte abbia indirizzato un secondo deposito al registro corretto;
ciò in quanto il deposito telematico degli atti si perfeziona nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata, ai sensi dell'art. 16 bis, comma 7, del DL 179/2012, e non a seguito del messaggio di esito dei controlli manuali di accettazione della busta telematica da parte della cancelleria (cfr. Cass. Civ., n. 6743/2021). La Corte ha quindi affermato che “Nel caso di specie la
(prima) procedura di deposito del ricorso ha ricevuto la seconda PEC (avvenuta consegna) ma non ha ricevuto la quarta PEC in termini positivi, poiché vi è stato un rifiuto, una volta che, aperta la busta, si è constatato che il ricorso doveva essere iscritto al registro contenzioso e non al registro volontaria giurisdizione. Nondimeno, il ricorso è pervenuto presso l'organo giudicante competente, la cancelleria ha aperto la busta, ha comunicato l'errore di individuazione del registro, dopodiché la procedura è stata ripetuta e la seconda volta con esito di accettazione.
Pertanto, posto che la parte ha comunque ripreso il procedimento e lo ha condotto a buon fine indirizzando il
(secondo) deposito al registro corretto, il giudice per verificare la tempestività del deposito non avrebbe dovuto valorizzare la data del secondo deposito telematico (3.12.2015) eseguito dopo il rifiuto della "busta", ma la data della seconda PEC o ricevuta di avvenuta consegna del primo deposito, quello erroneamente indirizzato al registro di volontaria giurisdizione” (così Cass. Civ., n. 6743/2021).
2 Il caso è analogo a quello di specie, per cui, ai fini della data di costituzione, deve aversi riguardo alla data di consegna del messaggio PEC del primo deposito, avvenuto il 24/05/2021,
e dunque nel termine di 10 giorni previsto dall'art. 702 ter c.p.c.


3. Sull'eccezione di difetto di interesse
La convenuta, nella propria memoria ex art. 183, comma 6, n. 2 c.p.c., ha eccepito il difetto di interesse all'azione in capo all'attore in ragione della transazione intervenuta con l'attore sul rapporto oggetto di causa.
L'eccezione è infondata.
Va premesso che l'eccezione deve ritenersi tempestiva anche se non sollevata in comparsa di costituzione, atteso che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'eccezione di intervenuta transazione non forma oggetto di un'eccezione in senso stretto sottratta al rilievo officioso, come quelle per le quali la legge richiede espressamente che sia soltanto la parte a rilevare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi, e pertanto essa può essere rilevata dal giudice d'ufficio, anche in appello, non essendo il relativo rilievo subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte, purché i fatti risultino documentati ex actis (cfr. Cass. Civ., n.
26118/2021).
Ciò posto, l'effettivo perfezionamento di una transazione non risulta provato.
Infatti, la missiva del 27/04/2015, con cui è stato proposto il pagamento di € 34.500,00 quale somma onnicomprensiva per la posizione del non risulta inviata da questo, bensì dalla Parte_1 società Logos S.r.l., in persona del legale rappresentante e dunque da un Parte_2 soggetto terzo, laddove peraltro l'attore ha eccepito di non avere sottoscritto quella transazione.
Ne deriva che, in assenza di una manifestazione di volontà da parte dell'interessato, non è evidentemente possibile ravvisare effetti abdicativi a carico di questo in ragione della transazione stipulata da un terzo per suo conto. La banca convenuta, infatti, non ha fornito alcuna prova del potere di rappresentanza diretta del in capo alla società Logos S.r.l., e Parte_1 dunque della possibilità di imputazione diretta al rappresentato degli effetti giuridici degli atti compiuti dal rappresentante.
Ne consegue che, in assenza della sottoscrizione da parte dell'attore dell'accordo transattivo proposto da Logos S.r.l., non può ricavarsi la preclusione, nei confronti del medesimo attore, ad esercitare le azioni oggetto della presente controversia.
L'eccezione di difetto di interesse deve quindi essere rigettata.


4. Sull'istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c.
3 Non è ammissibile l'istanza di esibizione formulata dall'attore in sede di memoria ex art. 183, comma 6, n. 2 c.c., la cui ammissione è stata implicitamente richiesta nelle note di precisazione delle conclusioni di parte attrice, laddove si è evidenziata la necessità di ricalcolare il rapporto per l'intera sua durata. In primo luogo, infatti, l'istanza ex art. 210 c.p.c. formulata nella memoria istruttoria è inammissibile in quanto generica, avendo ad oggetto “tutta la documentazione necessaria all'accertamento delle pretese dell'attore e/o necessarie all'espletamento della richiesta
CTU, più volte richieste e mai fornite dalla convenuta” e non, invece, documenti specifici come prescritto dall'art. 94 disp. att. c.p.c. In secondo luogo, non è comunque fondata la pretesa di ottenere documentazione anteriore al decennio, atteso che l'art. 119 TUB delimita temporalmente l'obbligo di comunicazione da parte della banca di “copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”, in coerenza con l'obbligo di tenuta decennale delle scritture contabili previsto dall'art. 2220 c.c.
Ciò posto in relazione alle questioni preliminari, è possibile esaminare il merito della controversia.


5. Sul conto corrente n. 23414.63
Il conto corrente n. 23414.63 risulta aperto in data 22/07/1991, come documentato dall'attore mediante produzione, come allegato 1, del relativo documento contrattuale.
Occorre dunque esaminare le censure sollevate secondo l'ordine logico delle questioni.


5.1. Usura
L'attore ha dedotto l'applicazione di interessi superiori alla soglia di usura prevista dalla L.
108/1996.
La censura è infondata.
Innanzitutto, l'usura rilevante va individuata al momento della pattuizione, e dunque con riferimento alla c.d. usura originaria, restando invece irrilevante l'usura sopravvenuta (cfr. Cass.
Civ., S.U., n. 24675/2017).
Nel caso di specie, il rapporto è sorto in data 22/07/1991, e dunque prima dell'entrata in vigore della L. 108/1996, che non ha efficacia retroattiva (cfr. Cass. Civ., n. 8945/2016).
Conseguentemente, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, chi lamenta l'usura deve allegare e provare il proprio stato di bisogno e il consapevole approfittamento da parte della banca, secondo la disciplina dell'art. 644 c.p. (cfr. Cass. Civ., n. 25182/2010).
L'attore non ha svolto alcuna allegazione né ha offerto prove del proprio stato di bisogno e del consapevole approfittamento da parte della banca, né ha allegato specifiche pattuizioni,
4 intervenute successivamente all'accensione del conto, con cui sarebbero stati concordati interessi usurari.
La doglianza va quindi rigettata.


5.2. Interessi
L'attore ha lamentato l'applicazione di interessi passivi in misura superiore a quella legale in assenza di valida pattuizione.
La censura è fondata.
Il contratto è stato stipulato in data 22/07/1991, e dunque anteriormente all'entrata in vigore della L. 154/1992, che ha posto l'obbligo della forma scritta per i contratti bancari.
Sennonché, pur non vigendo l'art. 3 L. 154/1992, era comunque senza dubbio vigente, al momento della stipula del contratto, l'art. 1346 c.c., che prevede la determinatezza o la determinabilità dell'oggetto contrattuale, e dunque, nella specie, del tasso di interesse applicabile.
L'art. 7 del contratto di conto corrente del 22/07/1991 prevede che “Gli interessi dovuti dal
Correntista all'Azienda di credito, salvo patto diverso, si intendono determinati alle condizioni praticate usualmente dalle Aziende di credito sulla piazza, e producono a loro volta interessi nella stessa misura”.
Tale clausola, contenente un rinvio agli usi di piazza, è nulla per indeterminatezza, non essendo conforme all'art. 1346 c.c.
Infatti, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, il requisito della necessaria determinazione scritta degli interessi superiore al tasso legale, prescritto dall'art. 1284 c.c., può essere soddisfatto anche per relationem, attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, purché obiettivamente individuabili, ma è insufficiente a tale scopo la clausola che si limiti ad un mero riferimento alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, o espressioni analoghe, poiché, data l'esistenza di diverse tipologie di interessi, essa non consente, per la sua genericità, di stabilire a quale previsione le parti abbiano inteso concretamente riferirsi. Né la conoscenza successiva del saggio applicato può sanare l'originario vizio di nullità della pattuizione, per carenza del requisito della determinabilità, la cui esistenza l'art. 1346 cod. civ. esige a priori, al punto che non può essere individuato successivamente, tanto più quando il saggio non sia determinato da entrambe le parti ma da una di esse, che l'abbia portato a conoscenza dell'altra, attraverso documenti che abbiano il fine esclusivo di fornire l'informazione delle operazioni periodicamente contabilizzate e non anche di contenere
5 proposte contrattuali, capaci di assumere dignità di patto in difetto di espresso dissenso (cfr.
Cass. Civ., n. 14684/2003).
Non essendo applicabile il meccanismo sostitutivo previsto dall'art. 5 L. 154/1992 e poi dall'art. 117 TUB, trova applicazione l'art. 1284 c.c., con conseguente sostituzione del tasso legale a quello concretamente applicato dalla banca.
Tale sostituzione deve avvenire fino al momento di valida pattuizione per iscritto del tasso di interesse, di cui la banca convenuta non ha fornito prova.
Da un lato, infatti, non costituiscono contratto scritto i documenti di sintesi privi di sottoscrizione del correntista.
Dall'altro lato, non può configurarsi una lecita applicazione di un diverso tasso in base a comunicazioni operate ai sensi dell'art. 118 TUB. La variazione ex art. 118 TUB presuppone infatti che la clausola contrattuale da modificare sia stata validamente ed efficacemente pattuita ab origine, posto che, diversamente, non sarebbe neppure logicamente configurabile una variazione unilaterale di una clausola priva di effetti sul piano giuridico, per l'evidente ragione che se un effetto giuridico non esiste, esso non può essere variato, ma unicamente creato ex novo, per cui occorre una nuova pattuizione scritta e non è sufficiente una modifica unilaterale.
Il tasso sostitutivo ex art. 1284 c.c. deve quindi trovare applicazione dal 22/07/1991 fino alla chiusura del rapporto, avvenuta in data 10/02/2014, come si evince dall'estratto conto prodotto dall'attore.


5.3. Anatocismo
L'attore ha poi censurato l'illegittima applicazione della capitalizzazione degli interessi.
La censura è fondata.
L'art. 7 del contratto del 22/07/1991 prevede che i rapporti di dare avere “vengono chiusi contabilmente, in via normale, a fine dicembre di ogni anno, portando in conto gli interessi e le commissioni nelle misure stabilite, nonché le spese postali, telegrafiche e simili e le spese di tenuta e chiusura del conto ed ogni eventuale altra, con valuta data di regolamento”. La clausola prevede poi che “I conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono invece chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente (…)”.
Una tale clausola di capitalizzazione, stipulata prima dell'entrata in vigore della delibera CICR
9/2/2000, è contraria all'art. 1283 c.c., e come tale è viziata da nullità (cfr. Cass. Civ., S.U., n.
21095/2004).
L'eventuale adeguamento successivo alla delibera CICR del 9/2/2000, mediante pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della previsione di pari periodicità nella capitalizzazione, non è sufficiente
6 a rendere lecita tale capitalizzazione successivamente operata, in quanto sarebbe stata a tal fine necessaria una specifica pattuizione scritta, che nel caso di specie non è stata documentata.
Come infatti affermato dalla Corte di Cassazione, poiché le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9/2/2000 sono radicalmente nulle, è impraticabile il giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 della delibera del CICR, teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, sicché in tali contratti, perché sia introdotta validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera (cfr. Cass. Civ., n. 9140/2020).
Conseguentemente, non avendo la banca convenuta provato una valida pattuizione scritta, successiva all'entrata in vigore della delibera CICR 9/2/2000, concernente la pari periodicità di capitalizzazione degli interessi, l'anatocismo deve essere espunto per tutta la durata del rapporto, ossia dal 22/07/1991 al 10/02/2014.


5.4. Commissione di massimo scoperto e spese
L'attore ha poi dedotto l'illegittimità della commissione di massimo scoperto e delle altre spese, in difetto di una valida pattuizione.
La censura è fondata.
Nel contratto del 22/07/1991 non vi è alcuna specifica pattuizione né delle commissioni di massimo scoperto, né delle spese da applicare sulle operazioni bancarie.
Infatti, come detto sopra, l'art. 7 del contratto del 22/07/1991 prevede che i rapporti di dare avere “vengono chiusi contabilmente, in via normale, a fine dicembre di ogni anno, portando in conto gli interessi
e le commissioni nelle misure stabilite, nonché le spese postali, telegrafiche e simili e le spese di tenuta e chiusura del conto ed ogni eventuale altra, con valuta data di regolamento”.
Tale clausola si caratterizza per l'assenza di una preventiva pattuizione del costo in forma determinata, la cui evidenza contabile è quindi rimessa al successivo estratto conto. Una tale pattuizione è contrastante con l'art. 1346 c.c. atteso che, come detto sopra, la conoscenza successiva del saggio di interesse, e dunque, analogamente, di ogni altro costo applicato, non può sanare la pattuizione originariamente invalida per difetto di determinatezza (cfr. Cass. Civ.,
n. 14684/2003, cit.).
Non essendo stata documentata dalla banca la successiva pattuizione scritta e determinata di commissioni e spese, queste vanno espunte per tutta la durata del rapporto.
7

5.5. Ricalcolo del saldo
Ciò posto in ordine alle nullità contrattuali dedotte dall'attore e ai criteri di ricalcolo del conto, è necessario procedere alla concreta operazione di ricalcolo del saldo.


5.5.1. Documentazione contabile
Sul piano probatorio, la ricostruzione contabile dei saldi dovrà avvenire mediante la documentazione prodotta da parte attrice.
Occorre infatti considerare che il presente giudizio ha ad oggetto unicamente la domanda di accertamento e ripetizione proposta dall'attrice, a cui non si contrappone alcuna domanda riconvenzionale proposta dalla banca, limitatasi a chiedere il rigetto della domanda. Trova quindi applicazione il principio di diritto secondo cui nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di danaro, che afferma essere stato indebitamente corrisposto all'istituto di credito nel corso dell'intera durata del rapporto - sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente o per addebiti non previsti in contratto - è onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una valida causa debendi mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente, riferiti all'intera durata del rapporto, con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di essi, da un lato non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall'altro, tale omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato (cfr.
Cass. Civ., n. 35979/2022).
Esclusa quindi la rilevanza ostativa dell'assenza di documentazione concernente l'accensione del rapporto, va parimenti esclusa una tale rilevanza ostativa nel caso di carenza di estratti conto intermedi.
Occorre infatti calibrare la ricostruzione contabile dell'andamento del saldo sull'onere della prova gravante sul correntista: poiché quest'ultimo è tenuto a provare, oltre alla nullità delle clausole, gli addebiti illegittimamente subiti in forza di quelle clausole, in mancanza di estratti conto non sarà possibile trarre evidenza contabile dell'effettiva applicazione di somme illegittime.
La carenza di periodi intermedi non pregiudica tuttavia l'accoglimento della domanda, ma la sola individuazione dei pagamenti da restituire. Infatti, in carenza di un periodo intermedio, sarà possibile individuare le poste illegittime applicate fino all'ultimo momento precedente al
8 periodo mancante, per poi scomputare quell'importo dal primo saldo disponibile successivo al periodo mancante.
Tale criterio appare del tutto conforme ai presupposti e alla finalità dell'azione ex art. 2033 c.c., il cui oggetto non è tanto la ricostruzione completa ed integrale del conto, ma piuttosto l'individuazione di pagamenti privi di causa, della quale è onerato chi agisce in ripetizione.


5.5.2. Prescrizione
Occorre inoltre esaminare l'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca.
Sul punto va premesso che, secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (cfr. Cass. Civ., S.U., n. 15895/2019).
A fronte di questo principio di diritto, l'eccezione di prescrizione, pur genericamente formulata dalla banca convenuta nella propria comparsa di risposta, deve essere presa in considerazione.
Ciò posto, la prescrizione dell'azione di ripetizione riguarda le rimesse di natura solutoria, che secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sussistono “qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire "scoperto") cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento. Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere” (così Cass. Civ., S.U., n. 24418/2010).
Nel caso di specie, il rapporto di conto corrente ha avuto corso sulla base del solo contratto del
22/07/1991, sebbene sia documentato come tale conto fosse assistito da un'apertura di credito.
Il dato trova riscontro nella comunicazione operata dalla stessa banca convenuta in data
14/02/2014, con cui l'istituto di credito ha comunicato all'attore di essere “receduta, con effetto immediato, dall'apertura di credito che a suo tempo era stata concessa, utilizzata e regolata nel conto corrente n.
23414”¹. Tale comunicazione contiene la confessione dell'esistenza di un'apertura di credito in favore dell'attore regolata sul conto corrente oggetto di causa. ¹ Cfr. doc. 9 di parte convenuta 9 La tesi secondo cui, in assenza di un contratto scritto di apertura, tutte le rimesse dovrebbero considerarsi solutorie, non è condivisibile.
Infatti, in assenza di contratti scritti, l'esistenza dell'apertura di credito deve essere valutata sulla base degli elementi di fatto che, complessivamente considerati, evidenzino l'esistenza di un affidamento di fatto. Sul punto va osservato che l'assenza di un contratto scritto di apertura di credito non è ostativa alla considerazione dell'affidamento sul piano fattuale, in quanto l'eventuale violazione della forma scritta del contratto di apertura di credito costituirebbe una nullità che, ai sensi dell'art. 127, comma 2, TUB, opererebbe soltanto a vantaggio del cliente e non della banca, che dunque non potrebbe certo avvantaggiarsi, ai fini della prescrizione delle rimesse solutorie, dell'assenza di forma scritta, che peraltro sottende la violazione di una disposizione di legge da parte sua. Si deve quindi ritenere possibile accertare l'esistenza di un'apertura di credito mediante gli elementi di fatto di tipo indiziario, quali l'applicazione di differenti tassi intrafido negli estratti conto e le eventuali segnalazioni alla NC d'LI (cfr.
Trib. Forlì, n. 274/2022; Trib. Palermo, n. 471/2022).
Acclarata quindi l'esistenza, confessata dalla convenuta, di un affidamento di fatto in favore dell'attore, occorre verificare quale fosse il limite del fido per accertare la presenza di rimesse di natura solutoria.
Sul punto, il CTU ha evidenziato come egli “non ha potuto individuare la natura delle rimesse (tale rilievo è ancora piu' stringente) e cioè se le stesse siano ripristinatorie o solutorie, poichè non è stato possibile matematicamente ricostruire il fido accordato, in quanto mancano sia i documenti contrattuali in senso “stretto”
(lettere di affidamento, eventuali revoche, interrogazioni della centrale rischi), sia evidenti elementi di variazione dei tassi negli estratti conto corrente depositati (entro fido/extra fido o variazioni della base imponibile della
CMS), presupposti che possono essere presi ad elementi certi nell'individuare l'affidamento e la sua entità”².
Considerato che la prova del limite dell'affidamento è funzionale ad accertare la natura solutoria della rimessa, che a sua volta è funzionale all'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca, deve concludersi che, acclarata l'effettiva esistenza di un affidamento di fatto, l'onere della prova circa il limite di tale affidamento grava sulla banca convenuta, trattandosi di un elemento comunque ricompreso nel fatto estintivo, rappresentato dalla prescrizione, il cui onere della prova grava sul convenuto ai sensi dell'art. 2697 c.c.
Del resto, una diversa soluzione ermeneutica si porrebbe in contrasto non solo con il principio di vicinanza della prova, essendo la banca senza dubbio a conoscenza dell'importo ² Cfr. pag.

8-9 della relazione depositata il 08/06/2023 10 dell'affidamento concretamente concesso al correntista, ma anche con l'art. 127, comma 2,
TUB, laddove, in presenza di un affidamento di fatto concesso dalla banca in violazione degli obblighi di forma scritta, l'istituto, non fornendo la prova dell'entità dell'affidamento, si avvantaggerebbe ulteriormente di tale omissione al fine di considerare le rimesse come solutorie.
Per tali ragioni, essendo provata l'esistenza di un affidamento di fatto, e in mancanza della prova del limite dell'affidamento da parte della banca, tutte le rimesse operate dal correntista devono ritenersi ripristinatorie e non solutorie.
Conseguentemente, in difetto di rimesse solutorie, non assume rilevanza la prescrizione eccepita dalla non essendo ravvisabile un pagamento in senso tecnico. CP_2


5.5.3. Conclusioni
In conclusione, occorre determinare il saldo finale all'esito delle operazioni di ricalcolo e alla luce dei criteri sopra esposti.
Essendo il correntista attore gravato dell'onere della prova dell'andamento del conto e delle appostazioni illegittime, in assenza della documentazione contabile iniziale del rapporto deve essere assunto, come dato di partenza, il saldo iniziale a debito risultante dal primo estratto conto disponibile (cfr. Cass. Civ., n. 37800/2022).
Per contro, in assenza della documentazione relativa a periodi intermedi, il saldo va ricostruito rettificando le competenze fino all'ultimo giorno dell'intervallo documentato e individuando la differenza, a tale data, tra il saldo finale riportato dall'estratto conto (saldo storico) e il saldo ricalcolato. Individuato tale valore differenziale, esso va sommato o sottratto, a seconda del valore positivo o negativo, al saldo storico iniziale del primo estratto conto del successivo periodo documentato.
Tale criterio di calcolo appare coerente da un lato con il dato sostanziale, consentendo di eliminare le competenze illegittime risultanti dalla documentazione, e dall'altro lato con quello processuale, valorizzando la documentazione contabile comunque prodotta dal correntista senza alcuna inversione dell'onere della prova, ravvisabile invece nell'ipotesi di azzeramento dei saldi intermedi.
Per tali ragioni, l'ipotesi di ricalcolo corretta del conto corrente in esame è quella prospettata dal
CTU come ipotesi 3 della relazione del 08/06/2023, quale “saldo del conto corrente ordinario n.
23414.63, ricalcolato senza prescrizione, applicando i criteri di ricostruzione del CTP di parte convenuta e quindi decurtando ad ogni “salto” di periodo non documentato del solo differenziale fra le competenze espunte e
11 quelle ricalcolate (allegato C.3)”³, da cui è stato ricavato un saldo finale del conto pari a € 81.698,75
a debito del correntista.
Pertanto, poiché il saldo del conto corrente è risultato comunque a debito del correntista, pur con l'espunzione delle poste illegittime, non è possibile condannare la banca alla restituzione dell'indebito, visto che il saldo finale del conto corrente è risultato a suo credito e non risulta pagato da parte del correntista. Conseguentemente, è possibile unicamente accertare la minore entità del saldo passivo, quale derivato delle nullità riscontrate.


6. Sul conto corrente n. 27773.16
L'ulteriore conto corrente oggetto di causa, ossia il n. 27773.16, risulta aperto in data
27/07/1992, come documentato dall'attore mediante produzione del relativo documento contrattuale come allegato 2.
Ciò posto, occorre esaminare le censure sollevate secondo l'ordine logico delle questioni.


6.1. Usura
Quanto all'usura, vanno richiamate integralmente le considerazioni svolte sopra in relazione al primo conto corrente esaminato.
Anche in tal caso, infatti, il contratto è stato stipulato prima dell'entrata in vigore della L.
108/1996 e l'attore non ha svolto alcuna allegazione, né ha offerto prova, di una qualche condotta di approfittamento concretamente perpetrata dalla banca.
La censura deve essere rigettata.


6.2. Interessi
Quanto agli interessi, l'attore ha dedotto l'assenza di valida pattuizione.
La censura è fondata.
Va premesso che, essendo stato il contratto stipulato il 27/07/1992, trova applicazione l'art. 3
L. 154/1992, che poneva l'obbligo di forma scritta del contratto, nonché l'art. 4, comma 1, della medesima legge, secondo cui “I contratti devono indicare il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”.
Nel caso di specie, il contratto del 27/07/1992 non è rispettoso di tale previsione normativa, considerato che l'art. 7 del contratto, al pari del primo conto esaminato, prevede che “Gli C interessi dovuti dal all'Azienda credito, salvo patto diverso, si intendono determinati alle Parte_3 condizioni praticate usualmente dalle Aziende di credito sulla piazza, e producono a loro volta interessi nella stessa misura”. ³ Cfr. pag. 16 della relazione depositata il 08/06/2023 12 Il mero rinvio agli usi di piazza senza alcuna specificazione del tasso concretamente dovuto si pone in violazione dell'art. 4, comma 1, L. 154/1992, con conseguente applicazione del tasso sostitutivo previsto dall'art. 5, comma 1, lett. a), L. 154/1992, secondo cui “Nelle ipotesi di nullità di cui all'articolo 4, comma 4, nonché nei casi di mancanza di specifiche indicazioni, si applicano: a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del Tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive”.
Tale meccanismo sostitutivo deve trovare applicazione dal 27/07/1992 fino al momento in cui le parti abbiano validamente pattuito per iscritto e in forma determinata un tasso di interesse, ciò che tuttavia non risulta documentato dalla banca convenuta.
Per le stesse ragioni dette sopra, non possono assumere rilevanza i documenti di sintesi non sottoscritti dal correntista o le comunicazioni di variazione ex art. 118 TUB.
La sostituzione degli interessi va quindi operata per tutta la durata del rapporto, fino alla chiusura avvenuta il 10/02/2014, come risulta dagli estratti conto prodotti dall'attore.


6.3. Anatocismo
Quanto all'anatocismo, le censure dell'attore sono parimenti fondate.
Anche tale contratto, infatti, è anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR, con conseguente illegittimità della capitalizzazione degli interessi prevista dall'art. 7 del contratto, peraltro regolata senza pari periodicità.
In assenza della prova, da parte della banca, di una valida pattuizione successiva della capitalizzazione degli interessi, l'espunzione dell'anatocismo dovrà avere luogo per tutta la durata del rapporto.


6.4. Commissione di massimo scoperto e spese
Quanto alla commissione di massimo scoperto e alle spese, devono richiamarsi integralmente le considerazioni svolte sopra. Anche in tal caso, infatti, l'art. 7 del contratto del 27/07/1992 prevede che i rapporti di dare avere “vengono chiusi contabilmente, in via normale, a fine dicembre di ogni anno, portando in conto gli interessi e le commissioni nelle misure stabilite, nonché le spese postali, telegrafiche e simili e le spese di tenuta e chiusura del conto ed ogni eventuale altra, con valuta data di regolamento”, con evidente indeterminatezza e, dunque, nullità ex art. 1346 c.c.
Parimenti, in assenza della prova, da parte della banca, di una valida pattuizione successiva,
l'espunzione di commissioni e spese dovrà avere luogo per tutta la durata del rapporto.


6.5. Ricalcolo del saldo
13 Ciò posto in ordine ai criteri di ricalcolo alla luce delle nullità riscontrate, occorre procedere alle operazioni contabili, applicando i medesimi criteri sopra esposti con riferimento alla documentazione contabile utilizzabile e alla prescrizione eccepita dalla banca convenuta.
Anche in tal caso, è pacifica e documentata l'esistenza di un affidamento di fatto concesso dalla banca al correntista, come si evince dalla medesima comunicazione del 14/02/2014, sopra citata e prodotta dalla convenuta come doc. 9.
In tale missiva, infatti, l'istituto di credito ha comunicato al correntista di essere “receduta, con effetto immediato, dall'apertura di credito che a suo tempo era stata concessa, utilizzata e regolata nel conto corrente n. 27773”⁴. Anche in tal caso, la comunicazione contiene la confessione dell'esistenza di un'apertura di credito in favore dell'attore regolata sul conto corrente in esame.
A differenza del caso precedente, in questo rapporto il CTU ha potuto individuare il limite del fido concesso, osservando che “Il Ctu individuato il periodo che potrebbe essere ricalcolato, pur mancando nel fascicolo telematico i documenti contrattuali in senso “stretto” (lettere di affidamento, eventuali revoche, interrogazioni della centrale rischi), in questo caso, ha potuto ricostruire l'entità del fido accordato, in quanto nel
III° trimestre 1996 si è verificato un cambio di tasso debitore nello stesso giorno ed inoltre anche dall'esame della variazione della CMS applicata è presumibile ricostruire il fido che a parere dello scrivente era pari a
50.000.000 di lire”⁵.
Sul punto non sono intervenute specifiche contestazioni dalle parti, per cui le conclusioni del
CTU, congruamente motivate con riferimento ai dati emergenti dagli atti, devono ritenersi condivisibili.
Individuato il limite dell'affidamento, occorre individuare la base di calcolo da prendere a riferimento al fine di sancire la natura ripristinatoria o solutoria della rimessa, e cioè se l'entità del fido debba essere individuata sul saldo risultante dagli estratti conto redatti dall'istituto di credito (c.d. saldo banca) o, invece, sul saldo ricalcolato al netto delle poste illegittime.
Il Tribunale ritiene che debba trovare applicazione quest'ultimo criterio, come affermato dalla recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui, al fine di verificare se un versamento abbia avuto natura solutoria o ripristinatoria, occorre previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente rideterminare il reale saldo passivo del conto, verificando poi se siano stati superati i limiti del concesso affidamento ed il versamento possa perciò qualificarsi come solutorio (cfr. Cass. Civ., n. 9141/2020, il cui principio di diritto è stato confermato da Cass. Civ., n. 7721/2023).
Ciò posto, l'ausiliario, a seguito delle osservazioni di parte convenuta, ha concluso evidenziando che “utilizzando il saldo banca l'azione di ripetizione delle competenze maturate fino al III° trimestre 1999 è prescritta, mentre utilizzando il saldo rettificato è prescritta fino al I° trimestre 1999”⁶.
A seguito di integrazione della CTU, l'ausiliario ha integrato la propria relazione evidenziando il
“saldo del conto corrente ordinario n. 27773, ricalcolato con prescrizione applicando i criteri di ricostruzione del
CTP di parte convenuta e quindi decurtando ad ogni “salto” di periodo non documentato del solo differenziale fra le competenze espunte e quelle ricalcolate, utilizzando il saldo RICALCOLATO (allegato D.6)”⁷.
Tale criterio di ricalcolo è conforme, da un lato, allo scomputo della sola differenza tra saldi intermedi non documentati, di cui si è detto sopra, e dall'altro lato ai principi di diritto affermati dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui l'individuazione delle rimesse solutorie va operata non sul c.d. saldo banca bensì sul saldo ricalcolato (cfr. Cass. Civ., 9141/2020, cit.).
Il saldo finale del conto così calcolato è pari a € 2.070,32 a credito del correntista.
Sussistendo un saldo positivo per il correntista, la banca, ai sensi dell'art. 2033 c.c., dovrà essere condannata alla restituzione di quanto, all'esito della chiusura del conto e alla luce del saldo ricalcolato, risulta dovuto al correntista, ossia della somma di € 2.070,32, oltre interessi legali dalla domanda al saldo.


7. Conclusioni e spese
In conclusione, alla luce di quanto finora esposto, va dichiarata la nullità dei contratti di conto corrente n. 23414.63 e n. 27773.16 nei limiti sopra esposti.
Quanto al conto n. 23414.63, va accertato un saldo di chiusura pari a € 81.698,75 a debito del correntista mentre, rispetto al conto n. 27773.16, la banca convenuta va condannata a restituire all'attore la somma di € 2.070,32, corrispondente al saldo di chiusura ricalcolato, oltre interessi legali dalla domanda al saldo.
Sono infine del tutto irrilevanti le censure dell'attore rispetto alla condotta tenuta dalla banca nella fase stragiudiziale, da un lato perché l'eventuale violazione di regole di comportamento non ha rilievo ai fini della nullità (cfr. Cass. Civ., S.U., n. 26724/2007), e dall'altro lato perché, in ogni caso, non risulta proposta una domanda di risarcimento da parte dell'attore. Le spese di lite seguono la soccombenza, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., e dunque vanno liquidate in favore della parte attrice, la cui domanda è risultata comunque fondata, sebbene non integralmente (cfr. Cass. Civ., S.U., n. 32061/2022). Il valore della causa è compreso nello scaglione da € 52.000,00 a € 260.000,00 di cui al DM 55/2014, con conseguente applicazione dei relativi parametri, tenuto conto della non complessità della controversia.
In ragione del criterio di liquidazione adottato, le spese di CTU, come liquidate con separato decreto, vanno definitivamente poste a carico della parte convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Perugia, definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe, disattesa ogni diversa domanda o eccezione, così provvede:
- In parziale accoglimento della domanda attorea, dichiara la nullità dei contratti di conto corrente n. 23414.63 e n. 27773.16 nei limiti di cui in motivazione e, conseguentemente:
- In relazione al conto corrente n. 23414.63, accerta che il saldo finale di chiusura è pari a € 81.698,75 a debito del correntista;

- In relazione al conto corrente n. 27773.16, ai sensi dell'art. 2033 c.c., condanna la convenuta a restituire all'attore la somma di € 2.070,32, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

- Condanna la convenuta al pagamento delle spese di lite in favore dell'attore, che si liquidano in complessivi € 7.200,00, oltre spese generali, oneri fiscali e previdenziali come per legge;

- Pone le spese della CTU, come liquidate con separato decreto, definitivamente a carico di parte convenuta.
Perugia, 12/03/2025
Il Giudice
Dott. Edoardo Postacchini
16 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ⁴ Cfr. doc. 9 di parte convenuta ⁵ Cfr. pag. 10 della CTU depositata il 08/06/2023 14 ⁶ Cfr. pag. 15 della relazione depositata il 08/06/2023 ⁷ Cfr. pag. 3 della relazione depositata il 19/02/2024 15