REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AGRIGENTO
Sezione Lavoro
Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona della dott.ssa Gemma Di Stefano, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al numero di ruolo generale 839 del 2024, e vertente
TRA
, rappresentata e difesa dagli Avv.ti LUPICA MARIO e MARINO Parte_1
GIUSEPPE, giusta procura depositata telematicamente;

-ricorrente-
CONTRO in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti REALE ANNALISA, D'ADDIO
FEDERICO e DE LUCIA VALERIA, giusta procura depositata telematicamente
-resistente -

Oggetto: Licenziamento individuale per giusta causa
Conclusioni: come in atti.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 20.3.24 impugnava il licenziamento irrogatole con Parte_1 lettera notificata il 4 settembre 2023 da (presso la quale Controparte_1 prestava, sin dal 2002, attività lavorativa quale impiegata inquadrata nel terzo livello retributivo della terza area professionale del CCNL del 31 marzo del 2015 per il personale delle imprese creditizie e finanziarie) per uso illegittimo dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, della I. 5 febbraio 1992, n. 104. Eccepiva l'inesistenza dell'atto di recesso per illeggibilità della firma, lamentava la sussistenza di vizi del procedimento disciplinare, rilevava l'inutilizzabilità delle risultanze delle investigazioni difensive di parte datoriale, l'insussistenza della giusta causa e la ritorsività del licenziamento.
Si costituiva negando nel merito le avverse pretese e Controparte_1 chiedendo il rigetto della domanda.
1 La causa -istruita documentalmente e mediante l'escussione dei testi _1
, PA EG e (ud. 24.9.24)
[...] Testimone_2 NE nonché e (4.12.24)- viene decisa all'esito di Tes_4 Testimone_5 discussione orale in sede di udienza ex art. 127 bis cpc.
Motivi della decisione
In ordine al licenziamento, è bene ricostruire brevemente il dato fattuale su si impernia la vicenda.
È pacifico tra le parti che nel gennaio 2023 la – assunta full-time - avanzava Pt_1 richiesta di rinnovo del regime orario part-time, nelle modalità in cui le era già stato accordato negli anni precedenti, ossia senza dover prestare la propria attività il giovedì pomeriggio.
Tuttavia, invece la chiedeva, per esigenze di copertura della filiale, di CP_2 coprire il turno del giovedì pomeriggio;
a tal proposito si tenevano diversi incontri tra la società e la ricorrente, anche per il tramite dei rappresentanti sindacali, al fine di trovare una soluzione sugli orari, senza esito positivo.
Con mail del 13 marzo 2023 la ricorrente, avanzava istanza per ottenere un regime orario part-time articolato nel seguente modo: “lunedì, martedì, giovedì tutto il giorno cioè 9.00 - 13.30 14.30 - 17.30; martedì e venerdì 9.00 - 13.30”), che veniva accolto da a partire dall'1 giugno 2023; tuttavia, a pochi giorni CP_1 dall'entrata in vigore del nuovo orario, la ricorrente formulava all'INPS il 25.5.23 domanda volta ad ottenere i permessi ex art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992 ai fini dell'assistenza a familiare disabile in situazione di gravità (nello specifico la nonna, , di anni 88, risultata residente presso una casa di riposo Persona_1 per anziani). riceveva, in data 8.6.2023, segnalazione di alcune esternazioni della CP_1 ricorrente con delle colleghe circa la “ripicca” dell'utilizzo dei permessi per non aver accordato il part-time nella giornata del giovedì pomeriggio.
Successivamente, la Società constatava che a partire dall' 1.6.2023 (data di decorrenza del nuovo regime orario) non aveva mai svolto, di fatto, nemmeno un'ora di attività lavorativa il giovedì pomeriggio, usufruendo ogni giovedì dei permessi ex legge n. 104/1992.
Sulla base del sospetto che la richiesta dei permessi fosse strumentale ad evitare il servizio il giovedì pomeriggio, in data 21.6.2023 si rivolgeva ad una CP_1 agenzia investigativa al fine di accertare la corretta fruizione dei permessi.
Gli accertamenti venivano poi effettuati nelle date del 22 giugno, 6 luglio, 13 luglio e 20 luglio 2023 (tutti giovedì). In data 26.7.2023 l'investigatore consegnava alla Società il report e i relativi allegati (all. 11 fasc. res.) secondo cui:
2 (i) la nonna disabile della ricorrente risiedeva h24 in una casa di riposo per anziani di Caltanissetta dove si può accedere quali visitatori dalle ore 9 alle ore 12.30 e dalle ore 16 alle ore 20;
(ii) la ricorrente nei quattro giovedì pomeriggio di fruizione dei permessi oggetto di osservazione non si era mai recata presso la predetta casa di riposo rimanendo sempre presso la propria abitazione dove permaneva per tutto il tempo di fruizione del permesso (ad eccezione del 6 luglio 2023 quando la ricorrente usciva dalla propria abitazione per farvi ritorno dopo 23 minuti)
Alla luce di quanto emerso la Società effettuava una contestazione disciplinare con una articolata lettera di addebito (all. 3 fasc. ricorrente); nell'ambito dell'audizione orale del 17.7.2023, l'Amico giustificava la propria condotta dichiarando di non essersi recata nei quattro giovedì pomeriggio in quanto in due occasioni aveva ospitato la nonna presso la propria abitazione (prelevata dalla casa di riposo un giorno dal marito e l'altro giorno dalla madre), di aver avuto un problema di salute in una occasione e di aver cucito etichette sulle lenzuola ed altri oggetti della nonna nell'altra.
Con lettera del 3.8.2023, la società, ritenendo inidonee le giustificazioni fornite, intimava ad il licenziamento per giusta causa. Parte_1
Sulla inesistenza dell'atto di recesso Parte ricorrente lamenta che la sottoscrizione dell'atto di recesso sarebbe
“illeggibile” e, comunque, non riconducibile al datore di lavoro.
A tal proposito la parte resistente ha chiarito che lettera di recesso è stata sottoscritta dal Dott. , all'epoca Direttore Generale e Persona_2
Amministratore Delegato di munito dei necessari poteri (cfr. doc. CP_1
14bis fasc. res.).
Deve quindi ritenersi che la lettera di licenziamento sia proveniente da soggetto legittimato ad irrogare la sanzione.
Sui vizi procedimentali
Secondo il principio di specificità, la contestazione disciplinare deve contenere tutte le informazioni essenziali al fine individuare, nella loro materialità, i fatti che integrano l'illecito, di modo che non sia frustrato con addebiti generici il diritto di difesa del lavoratore.
In altre parole il requisito di specificità è rispettato ogniqualvolta emerga l'idoneità della contestazione a realizzare il risultato perseguito dalla legge, ossia consentire al lavoratore una puntuale difesa e a tal fine si richiede soltanto che la contestazione individui i fatti addebitati con sufficiente precisione, anche se sinteticamente (v. da ultimo Cass. n. 6889/2018).
3 Tale requisito, infatti, non risponde ai rigidi canoni che presiedono alla formulazione dell'accusa nel processo penale, né deve rimanere imbrigliato all'interno di schemi rigidi e prestabiliti: esso si modella in relazione al principio di correttezza che informa il rapporto di lavoro ed è finalizzato alla esclusiva soddisfazione dell'interesse dell'incolpato ad esercitare pienamente il diritto di difesa (in termini Cass. n. 5057/2016).
È stato altresì affermato che la contestazione dell'addebito ha la funzione di indicare il fatto contestato al fine di consentire la difesa del lavoratore, mentre non ha per oggetto le relative prove (Cass. sent. n. 3820/2022).
Infatti, in relazione alla normativa riguardante la contestazione disciplinare di cui, il datore di lavoro, nell'ambito della procedura di contestazione, non si pone quale soggetto imparziale cui sia affidata la conduzione di una sorta di procedimento a carattere pregiudiziale diretto alla determinazione della sanzione disciplinare da eventualmente comminare.
Egli infatti è soltanto obbligato a rendere noto preventivamente al lavoratore l'addebito costituente il fondamento della sanzione che intende irrogare - ed a tal fine, come affermato nella giurisprudenza di legittimità, la preventiva contestazione dell'addebito non richiede una formulazione analitica, purché dal tenore complessivo risulti individuata in maniera inequivoca l'infrazione disciplinare ai fini di un compiuto esercizio del diritto di difesa da parte del lavoratore (cfr. Cass. 29 luglio 1994 n. 7105) - nonché a sentire a suo favore il lavoratore che lo richieda (Cass. 16 luglio 1998 n. 6988)
Nel caso di specie la contestazione disciplinare è sufficientemente specifica
(indicando luoghi date e condotte) in quanto fornisce le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare il fatto nella sua materialità.
Nella ratio della normativa lo stesso datore può ritenersi tenuto ad offrire, in consultazione, documentazione all'incolpato solo in quanto e nei limiti in cui tale consultazione sia necessaria al fine di una contestazione dell'addebito idonea a permettere alla controparte una adeguata difesa in relazione ad esso: dovendo pur sempre tenersi presente che al datore di lavoro non è demandato il compito di presiedere all'obbiettivo accertamento, in fase pregiudiziale, della sussistenza dello addebito disciplinare, e che la procedura di contestazione di cui al citato art. 7 va naturalmente ricondotta nell'ambito di una controversia che vede contrapposte parti portatrici di interessi nettamente divergenti.
Ciò comporta l'infondatezza del profilo di pretesa violazione di legge atteso che, secondo il condivisibile orientamento della Cassazione, l' art. 7 non prevede, nell'ambito del procedimento disciplinare, l'obbligo per il datore di lavoro di mettere a disposizione del lavoratore, nei cui confronti sia stata elevata una contestazione di addebiti di natura disciplinare, la documentazione aziendale
4 relativa ai fatti contestati, potendo peraltro il lavoratore ottenere, nel corso del giudizio ordinario di impugnazione del licenziamento irrogato all'esito del procedimento suddetto, l'ordine di esibizione della documentazione stessa (cfr,
Cass., nn. 18288/2007; 7153/2008).
Nel caso di specie, la sufficiente specificità della contestazione (la quale dettagliava permanenza continua della nonna disabile presso la casa di riposo, assenza di attività di assistenza presso la casa di riposo dove risiede la nonna disabile, permanenza presso la propria abitazione per tutti i quattro giorni di fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992) non imponeva al datore di lavoro l'esibizione della documentazione.
Né la parte ha prospettato, sebbene fosse suo specifico onere, le ragioni in forza delle quali la mancata consultazione dei documenti aziendali abbia potuto in qualche modo compromettere l'esplicazione delle proprie difese.
Tale censura, dunque, deve essere respinta.
Sulla mancata affissione del codice disciplinare
È orientamento costante e cristallizzato della giurisprudenza di legittimità quello secondo cui, ai fini della validità del licenziamento intimato per ragioni disciplinari, non è necessaria la previa affissione del codice disciplinare in presenza della violazione di norme di legge e comunque di doveri fondamentali del lavoratore (c.d. condotta contraria al minimo etico), immediatamente riconoscibili come tali dal lavoratore.
Nel caso di abuso dei permessi ex legge n. 104 (avente anche rilievo penalistico) ritiene il Tribunale non vi sia necessità di specifica affissione né di una dettagliata previsione nel codice disciplinare (v. Cass 1 agosto 2023, n. 23420; Cass. 14 aprile
2022, n. 12321; Cass, 9 luglio 2021, n. 19588).
Sui controlli difensivi
In punto di utilizzabilità delle risultanze derivanti dai controlli tramite agenzie investigative, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che l'art. 2 dello Statuto, nel limitare l'impiego delle guardie giurate da parte del datore di lavoro a scopi di tutela del patrimonio aziendale, non esclude che tale finalità possa essere perseguita anche mediante l'attività di soggetti diversi, ed in particolare di agenzie investigative, purchè tali controlli non abbiano ad oggetto la prestazione lavorativa in sé e per sé considerata, vigilanza riservata al datore di lavoro e ai suoi collaboratori dall'art. 3 dello Statuto (tra le sentenze più risalenti in materia di ammissibilità dei controlli tramite agenzie investigative, v. Cass. 2042/1983; Cass.
2697/84; Cass. 4271/1985; Cass. 2813/1989; Cass. 10313/98).
5 Ritiene il Tribunale che si tratta di una tipologia di controlli inquadrabile nell'ambito della categoria, di matrice giurisprudenziale, dei c.d. controlli difensivi
“in senso stretto” (v., per tale inquadramento, Cass. 17723/17, Cass. 25732/21; nel caso dei pedinamenti, trattasi di controlli difensivi “in senso stretto” di natura non tecnologica), ovverosia di controlli legittimamente posti in essere dal datore di lavoro a tutela del patrimonio e dell'immagine aziendale a fronte di specifici illeciti posti in essere o in corso di perpetrazione da parte di un dipendente o di un gruppo di dipendenti.
In particolare, Cass. 18168/2023 (peraltro relativa ad una fattispecie in cui era stato posto in essere anche un pedinamento tramite agenzia investigativa), riprendendo e approfondendo l'insegnamento di Cass. 25732/21, ha chiarito che i c.d. controlli difensivi “in senso stretto” (che, in quanto “mirati” e disposti in relazione ad uno specifico illecito, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 4 Statuto, anche nel testo novellato nel 2015) sono legittimi:
- se disposti, a tutela del patrimonio aziendale, a fronte di un “fondato/ragionevole” sospetto di commissione di un determinato illecito da parte di un dipendente/gruppo di dipendenti (il fondato sospetto deve basarsi su riscontri oggettivi e non essere una mera rappresentazione soggettiva del datore di lavoro);
- se disposti ex post, a seguito dell'insorgenza del predetto “fondato/ragionevole” sospetto, con conseguente possibilità di utilizzare solo i dati raccolti successivamente all'insorgenza del predetto fondato/ragionevole sospetto (si vuole evitare di rendere retrospettivamente lecito, alla luce dei dati raccolti, in ipotesi comprovanti la commissione di un illecito, un controllo ex ante illegittimo per carenza di presupposti nel momento in cui è stato avviato);
- se attuato con modalità tali da garantire un corretto bilanciamento dei contrapposti interessi (da un lato, l'interesse del datore di lavoro alla tutela del proprio patrimonio, correlato alla libertà d'impresa, e, dall'altro lato, l'interesse del lavoratore alla difesa della propria dignità e riservatezza), secondo le circostanze del caso concreto.
Per completezza, va rilevato che la richiamata giurisprudenza di legittimità è pervenuta alle predette conclusioni facendo applicazione dei principi generali in materia di trattamento dei dati personali (d.lgs. 196/2003; Regolamento UE
2016/679) nonché dell'art. 8 CEDU in materia di tutela della “vita privata” (intesa anche sub specie di riservatezza in ambito professionale), come interpretato dalla giurisprudenza ED (v. sentenza della Corte ED, Lopez e altri c. Spagna, Per_3
17 ottobre 2019; sentenza della Corte ED, c. Romania, 5 settembre Per_4
2017).
La valenza generale di tali principi ne impone il rispetto anche nell'ambito dei controlli tramite agenzia investigativa, anche a prescindere dalla loro
6 inquadrabilità nella categoria dei controlli difensivi “in senso stretto”, alla luce dell'insegnamento della Suprema Corte per cui “in nessun caso può essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e della riservatezza del lavoratore” (Cass. 25732/21).
Ed invero, stante la latitudine della definizione data dall'art. 4 del citato Regolamento UE alle nozioni di “dato personale” (definito come “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile
(«interessato»)”), di “trattamento” (definito come “qualsiasi operazione o insieme di operazioni, compiute con o senza l'ausilio di processi automatizzati e applicate a dati personali o insiemi di dati personali), di “archivio” (definito come
“qualsiasi insieme strutturato di dati personali accessibili secondo criteri determinati…”), deve ritenersi che anche le informazioni su un determinato lavoratore raccolte e organizzate in report da parte di agenzie investigative su mandato del datore di lavoro configurano un trattamento di dati personali, come del resto riconosciuto anche da Cass. 17723/17: “…. Condivisibili appaiono invece le considerazioni in ordine al doveroso rispetto da parte anche di un'Agenzia investigativa, in relazione ad un controllo cosiddetto "difensivo" disposto dal datore di lavoro ed eseguito al di fuori della sfera lavorativa propriamente intesa, delle norme di cui al d. Igs. n. 196/2003 …”.
Ulteriormente, il Garante per il trattamento dei dati personali ha emanato un provvedimento recante “Regole deontologiche relative ai trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive o per fare valere o difendere un diritto in sede giudiziaria” (Provvedimento 60/2008), a mente del quale, tra le altre previsioni, è stabilito che “L'atto d'incarico deve menzionare in maniera specifica il diritto che si intende esercitare in sede giudiziaria, …..nonché
i principali elementi di fatto che giustificano l´investigazione e il termine ragionevole entro cui questa deve essere conclusa”.
Recentemente la giurisprudenza di legittimità ha chiarito la valenza normativa delle regole deontologiche del Garante, ed in particolare quella di “fonti normative integrative”, il cui rispetto è “condizione essenziale per la liceità e la correttezza del trattamento dei dati personali” ai sensi del previgente art. 12, comma 3, d.lgs. 196/2003 e dell'attuale art. 2 quater, comma 4, del medesimo d.lgs. Tali
Regolamenti, pertanto, possono essere conosciuti e applicati dal giudice anche a prescindere dall'allegazione di parte (Cass. 28378/2023 che richiama Cass.
12834/2014).
Infine, anche con riferimento ai controlli tramite agenzia investigativa viene in rilievo l'esigenza di tutela della “vita privata”, in particolare allorchè il controllo si svolga al di fuori dei locali aziendali e dell'orario di lavoro, o comunque in situazioni di sospensione della prestazione lavorativa.
7 Questa prospettiva corrobora le conclusioni sin qui già raggiunte (applicabilità anche ai controlli tramite agenzie investigative dell'elaborazione della recente giurisprudenza di legittimità in tema di controlli difensivi “in senso stretto”), tenuto conto dei principi in materia elaborati dalla Corte ED, con particolare riferimento alla sussistenza di un fondato/ragionevole sospetto di illecito quale
“fonte di innesco” dei controlli in questione e alla loro adozione con modalità tali da garantire un equo bilanciamento dei contrapposti interessi nel caso concreto
(per l'individuazione dei parametri di bilanciamento, desunti dalla giurisprudenza ED, v. Cass. 18168/2023)¹.
L'onere di allegare e provare i presupposti di legittimità dei controlli in questione incombe sul datore di lavoro, trattandosi dei fatti costitutivi del relativo potere di controllo (Cass. 18168/2023; Cass. 28378/2023).
Tanto chiarito in via generale, con riferimento al caso concreto, il Tribunale ritiene che il controllo tramite agenzia investigativa sia stato posto in essere all'interno dei presupposti di legittimità, come sopra delineati.
Il controllo non ha avuto ad oggetto la prestazione lavorativa in senso stretto e la società datrice di lavoro ha allegato circostanze oggettive tali da configurare la sussistenza di un fondato/ragionevole sospetto di illecito commesso o in corso di commissione da parte della lavoratrice sussistente prima/al momento dell'avvio del controllo.
Invero già nel provvedimento disciplinare la parte datoriale ha spiegato di aver avviato i controlli “in considerazione della quantomeno anomala coincidenza temporale tra la modifica dell'orario con la ripresa di attività (da lei avversata) il giovedì pomeriggio e la richiesta di usufruire di permessi ex lege 104/92 proprio nello stesso orario, nonché alla luce di talune segnalazioni pervenute all'ufficio del personale”.
Ulteriormente, il datore ha constato che a partire dall' 1.6.2023 (data di decorrenza del nuovo regime orario) la ricorrente non aveva mai svolto, di fatto, nemmeno un'ora di attività lavorativa il giovedì pomeriggio, usufruendo ogni giovedì dei permessi ex legge n. 104/1992.
Sulla base di una valutazione complessiva degli accadimenti non è irragionevole il fondato sospetto che la richiesta dei permessi fosse strumentale ad evitare il servizio il giovedì pomeriggio.
8 Si tratta di una circostanza oggettiva su cui si può fondare il predetto sospetto qualificato, di modo che il ricorso al controllo tramite agenzia investigativa non può ritenersi meramente esplorativo.
A ciò si aggiunga che la ricorrente non è stata sottoposta ad un controllo
“indiscriminato”, bensì circoscritto a quattro giornate nell'arco di un mese, della durata di poche ore l'uno: si tratta di un corretto bilanciamento dei contrapposti interessi nel caso concreto, in particolare sotto il profilo dei principi di proporzionalità e di minimizzazione, senza eccedere quindi la finalità dell'indagine; per altro verso, neanche viene adeguatamente specificato come il contestato controllo investigativo avrebbe inciso, con modalità non proporzionate rispetto al fine, sulla dignità e sulla riservatezza del lavoratore. Del resto “l'utilizzo dei permessi di cui all'art. 33 della l. n. 104 del 1992 in attività diverse dall'assistenza al familiare disabile, tali da violare le finalità per le quali il beneficio è concesso e da far venir meno il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al soggetto in condizione di handicap, è comportamento idoneo a fondare il licenziamento per giusta causa ed accertabile dal datore anche attraverso agenzie investigative, cui può essere demandato il compito di verifica di condotte del prestatore fraudolente o integranti ipotesi di reato.”
(Cass. Ord. n. 2157 del 30/01/2025).
È, infatti, pacifico che il controllo delle agenzie investigative possa avere ad oggetto il compimento di “atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell'obbligazione contrattuale” (così ancora Cass. n. 9167 del
2023, che cita la giurisprudenza precedente); in particolare, è costantemente ritenuto legittimo il controllo tramite investigatori che non abbia ad oggetto l'adempimento della prestazione lavorativa ma sia finalizzato a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, come nel caso di controllo finalizzato all'accertamento dell'utilizzo dei permessi ex lege n. 104 del 1992 (v. Cass. n. 4984 del 2014; Cass.
n. 9217 del 2016; Cass. n. 15094 del 2018; Cass. n. 4670 del 2019; da ultimo, Cass.
n. 6468 del 2024).
Sulla ritorsività
Deve, in primo luogo, essere rigettata la censura relativa alla asserita ritorsività del licenziamento in esame.
Secondo consolidata giurisprudenza di legittimità, il licenziamento ritorsivo “è stato definito come “l'ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito (diretto) o di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (indiretto), che attribuisce al licenziamento il
9 connotato della ingiustificata vendetta” (Cass. n. 17087 del 2011; n. 24648 del 2015)”. (Cass. 741/2024).
Il motivo ritorsivo determina la nullità del licenziamento quando è stato l'unico determinante dello stesso (artt. 1345 c.c. e 1418 c.c.) (Cass. 741/2024; Cass.
6838/2023; Cass. 26399/2022; Cass. 26395/2022; Cass. 21465/2022). L'onere della prova della sussistenza del motivo ritorsivo e della sua efficacia determinante incombe sul lavoratore e può essere assolto anche per presunzioni.
Certamente tra gli elementi presuntivi riveste un ruolo “non secondario” l'insussistenza del diverso motivo addotto a giustificazione del licenziamento “o di alcun motivo ragionevole” (Cass. 741/24; Cass. 6838/23; Cass. 17087/2011).
Tuttavia, secondo la stessa definizione di licenziamento ritorsivo enunciata, non è sufficiente che il licenziamento risulti privo di giusta causa o di giustificato motivo perché si possa configurare come ritorsivo, ma è necessaria la prova, anche presuntiva, di un quid pluris rispetto alla mera illegittimità che discende dalla insussistenza di giusta causa o di giustificato motivo.
Ai fini della connotazione del licenziamento come ritorsivo è necessaria la sussistenza di elementi ulteriori, denotanti per l'appunto l'esclusività dell'intento vendicativo, e perciò idonei a collocare l'atto del datore di lavoro nella sfera della illiceità, anziché in quella della illegittimità, poiché in tal caso l'atto datoriale risulta “contrario ai valori ritenuti fondamentali per l'organizzazione sociale”, con conseguente nullità dell'atto medesimo (v. Cass. 741/2024 che ha, in particolare, precisato: “Poiché il motivo illecito attiene alla sfera dell'elemento psicologico o alla finalità dell'atto datoriale, la sua efficacia determinativa esclusiva va verificata in relazione all'assenza di altre motivazioni o ragioni astrattamente lecite, restando su un piano ancora diverso la valutazione di tali ragioni rispetto ai parametri normativi di giusta causa o giustificato motivo”). Nel caso di specie, il motivo ritorsivo allegato dall' è la reazione della Pt_1 società al proprio fragile stato di salute;
tuttavia nessun elemento conflittuale sul punto è stato dedotto dalla parte tale da giustificare, di punto in bianco, un intento vendicativo del datore per l'utilizzo di protesi acustiche, oltretutto il licenziamento è fondato sull'asserito uso improprio e strumentale del permesso per assistenza al familiare disabile, motivo astrattamente idoneo a fondare il recesso (sul punto v. § infra le dichiarazioni testimoniali di e le quali ben spiegano le Tes_2 Tes_3 circostanze oggettive che hanno determinato –con giudizio ex ante- l'insorgere della necessità di ricorrere alle investigazioni). L'eccezione deve quindi essere respinta.

Sul merito della contestazione
10 L'art. 5 della legge 15 luglio 1966, n. 604 sui licenziamenti individuali pone esplicitamente a carico del datore di lavoro l'onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo dell'atto di recesso;
invero onerare il datore della prova della sussistenza dei requisiti per far luogo a licenziamento non equivale ad invertire l'onus probandi, ma mira, in piena coerenza con l'art. 2697 c.c., a richiedere l'allegazione e la prova del fatto costitutivo della fattispecie genetica della facoltà di licenziare.
Tuttavia, in tema di permessi ex art. 33 della l. n. 104 del 1992, grava sul lavoratore la prova di aver eseguito la prestazione di assistenza in un luogo diverso da quello di residenza della persona protetta (Cass. sez. L., Ord. n. 30462/2023).
Occorre, quindi, brevemente compendiare le prove documentali offerte dalla in ordine alla legittimità del licenziamento, nonché le dichiarazioni CP_1 dei testimoni escussi.
La teste (responsabile Findomestic area Sud - Sicilia e Calabria), Testimone_2 ha riferito che nel maggio 2024 aveva segnalato all'HR l'intenzione della dipendente di utilizzare i permessi ex L.104/1992 per coprire il giovedì Parte_1 pomeriggio: tale informazione le era stata trasmessa dalla coordinatrice TE
, la quale aveva ricevuto la dichiarazione direttamente dalla Amico,
[...] confermando quanto riportato nel doc. 8 di parte resistente, ossia una schermata
WhatsApp di un messaggio inviato al responsabile HR nel quale Testimone_6 spiegava l'intento della ricorrente di utilizzare i permessi per “dare una lezione” all'azienda (con la precisazione che il messaggio con la dicitura "inoltrato" era stato originariamente ricevuto da ). Controparte_3
Tali assunti risultano confermati dalle propalazioni del teste NE
(Ufficio Relazioni Sindacali Findomestic), il quale ha confermato la sussistenza, nel 2023 di criticità nella gestione del part-time presso l'agenzia di Agrigento² e di aver saputo che la aveva manifestato alle colleghe l'intenzione di assentarsi Pt_1 il giovedì pomeriggio sfruttando i permessi 104, "così l'azienda impara".
(coordinatrice Agenzia Findomestic Agrigento) ha riscontrato la Testimone_5 circostanza secondo cui la ricorrente, nella primavera del 2023, aveva espresso l'intenzione di usufruire dei permessi ex lege 104/92 il giovedì, giorno che non le era stato concesso come part-time.
Ha dichiarato di aver informato della circostanza sia che Controparte_3
tuttavia non ha ricordato se la ricorrente avesse manifestato un Testimone_2
11 intento di “rappresaglia” nei confronti dell'azienda che le aveva concesso il giovedì pomeriggio.
Come sopra accennato, tali circostanze giustificano pienamente il ricorso da parte dell'azienda all'agenzia investigativa privata.
A tal proposito il teste investigatore ha affermato di aver ricevuto Tes_7 incarico da nel giugno 2023 per verificare se la dipendente CP_1 Pt_1 si recasse presso la residenza dichiarata della nonna (Viale Regione Siciliana,
[...]
Caltanissetta).
Nello svolgimento dell'incarico ha seguito la dipendente nei giorni 6, 13 e 20 luglio 2023 riferendo in giudizio che:
-il 6 luglio ha perso di vista la all'altezza di Contrada Roccella (km 52) e Pt_1 non ha rilevato la sua presenza presso la struttura "Nonni Felici".
- il 13 luglio ha visto la entrare in una traversa dopo la curva del km 52, e, Pt_1 recatasi presso la propria abitazione, non ne usciva sino alle 17:30.
-il 20 luglio la è uscita alle 16:00 con un minore a bordo e ha fatto ritorno Pt_1 dopo 20 minuti senza il minore.
Sin qui il quadro probatorio –assolto da parte resistente- si appalesa coerente, logico e lineare;
non v'è motivo di dubitare della credibilità e dell'attendibilità dei testi di parte resistente, i quali hanno reso dichiarazioni e prive di insanabili contraddizioni.
L'ispettore ha accertato che la non si è mai recata presso la casa di ricovero Pt_1
(fatto, oltretutto, pacifico) e non è emerso che –negli orari di osservazione, coincidenti con la permanenza dell' nell'abitazione- la nonna sia stata Pt_1 condotta presso l'abitazione ovvero accompagnata dall'abitazione alla casa di cura. Il fatto che la teste non abbia ricordato con precisione se l'Amico avesse TE espresso in termini coloriti la propria volontà di utilizzare in modo distorto i permessi non appare in questa sede rilevante, atteso che l'accertamento deve essere mosso non verso le intenzioni, ma verso il dato oggettivo di cura della disabile.
Ciò che rileva in punto di licenziamento, infatti, è che durante l'orario coperto dal permesso venga di fatto svolto il compito assistenziale (Cassazione n.
17102/2021).
Viceversa, i testi di parte ricorrente hanno proposto una versione discordante, tuttavia va considerato che i familiari della ricorrente (il marito e la Tes_4 madre sono portatori di un interesse affettivo, il che riduce Testimone_1
l'obiettività delle loro dichiarazioni e ne mina l'attendibilità soggettiva.
12 La teste (la quale ha affermato di non lavorare e di essere autonoma, anche _1 nella guida³) ha confermato di aver prelevato la madre, , dalla Persona_1 casa di riposo Palazzo Testasecca (Caltanissetta) il 13 luglio 2023, tra le 9:30 e le
10:00, e di averla condotta presso l'abitazione della figlia in Contrada Roccella,
San Cataldo, dalla quale poi si è allontanata;
ha precisato che nella struttura vi è libertà di ingresso e uscita senza necessità di firmare alcun modulo.
Non ha saputo riferire il momento in cui la madre è stata riaccompagnata alla casa di riposo ed ha ribadito che non vi era alcuna esigenza particolare per il trasferimento della madre quel giorno.
Il teste ha dichiarato di aver prelevato la in più occasioni, in Tes_4 R_ particolare l'8 e il 22 giugno 2023, portandola presso la propria abitazione in
Contrada Roccella.
Ha confermato la circa il fatto che la struttura non prevede registrazioni _1 formali per l'uscita degli ospiti, richiedendo soltanto una comunicazione telefonica, e che solitamente accede dall'ingresso posteriore su Via Piave.
In riferimento al mese di luglio 2023, ha dichiarato di aver rinviato di un giorno il ritiro di una carrozzina destinata alla Forzato a causa di un problema tecnico con le protesi acustiche della moglie.
Ha inoltre confermato di recarsi talvolta a prelevare la nonna in luogo della moglie, in ragione della vicinanza della propria attività lavorativa (che lo lascia particolarmente libero di gestire il proprio tempo) alla casa di riposo.
Ritiene il Tribunale che l'onere probatorio circa lo svolgimento dei fatti sia stato pienamente assolto dalla società datrice, quantomeno in via indiziaria e presuntiva, mentre la lavoratrice non ha soddisfatto il proprio (ossia di aver eseguito la prestazione di assistenza in un luogo diverso da quello di residenza della persona protetta (v. già la citata Cass. sez. L., Ord. n. 30462/2023 in tema di distribuzione dell'onere), secondo la logica sottesa all'art. 2697 c.c.
Da una parte vi è il narrato coerente e logico dei colleghi di lavoro, nonché le osservazioni dell'investigatore difensivo che hanno confermato come la Pt_1 non si sia mai recata, nei giovedì di permesso, presso la residenza della R_
(del resto, la stessa non ha mai sostenuto di aver prestato assistenza presso Pt_1 il luogo di residenza della nonna) e che, viceversa, la non era stata mai R_ accompagnata presso l'abitazione della nipote.
In senso contrario all'assunto di parte ricorrente militano l'inverosimiglianza delle dichiarazioni (secondo cui in quei giorni era stata la nonna ad essere ospitata in
13 casa sua, dove avrebbe prestato assistenza in tal modo;
ovvero mediante la cucitura di non meglio specificate etichette;
ovvero di non aver potuto adempiere alla prestazione di cura per il malfunzionamento dell'apparecchio acustico) e la scarsa credibilità soggettiva dei testi di parte ricorrente. D'altra parte, non è stato nemmeno smentito l'utilizzo del permesso nonostante insieme al disabile vi fosse altra persona di famiglia (la madre della ricorrente, inoccupata ed autonoma) idonea a provvedere a prestare assistenza.
Infine, il fatto che la nonna disabile destinataria dell'assistenza si trovasse –in ipotesi- nell'abitazione dell'Amico è un dato non significativo, né idoneo ad escludere l'addebito, posto che la mera ospitalità è stata considerata insufficiente ad integrare l'assistenza materiale e morale necessaria a giustificare il permesso e, quindi, l'assenza dal lavoro.
Sulla giusta causa e sulla proporzionalità della sanzione
Accertato il fatto, deve essere valutata l'entità della sanzione disciplinare.
Ai fini di un ordinato iter motivazionale occorre, preliminarmente, ricostruire la ratio legis dell'istituto del permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3, della I. 5 febbraio 1992, n. 104, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato.
In termini generali può dirsi che la norma ha individuato le condizioni cui è subordinato il godimento del diritto e i soggetti che ne sono titolari. Si tratta di una misura a sostegno dei disabili il cui presupposto è costituito dall'esistenza dello stato di handicap grave della persona da assistere, accertato dagli organi competenti e tale da richiedere un intervento assistenziale permanente e continuativo (ai sensi dell'art. 3 della I. n. 104/1992.
La normativa specifica in tema di permessi per l'assistenza a familiari disabili di cui alla indicata I. n. 104 del 1992, è la risultante dell'intreccio di diverse disposizioni, che sono state modificate in più occasioni nel corso del tempo;
quel che va rimarcato è che il permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3, è espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs.
n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale. Nell'interpretazione del giudice delle leggi, la tutela della salute psicofisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie "il cui ruolo resta fondamentale
14 nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap" (Corte cost. sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).
La ratio legis dell'istituto in esame consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare rendendo incompatibile con la fruizione del diritto all'assistenza da parte del disabile solo una situazione nella quale il livello di assistenza sia garantito in un ambiente ospedaliero o del tutto similare. Solo strutture di tal genere, infatti, possono farsi integralmente carico sul piano terapeutico ed assistenziale delle esigenze del disabile, con ciò rendendo non indispensabile l'intervento, a detti fini, dei familiari.
L'interesse primario cui è preposta la norma in questione è, del resto, quello di
"assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito" (v. Coste cost. sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007). Tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da "rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione", secondo quanto letteralmente previsto dall'art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992.
L'istituto del permesso mensile retribuito è allora in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap, diritto fondamentale dell'individuo ai sensi dell'art. 32 Cost., rientrante tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).
Pur con i vari interventi legislativi è stata tenuta ferma la condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno (cioè per tutte le 24 ore del giorno); tale condizione non può che intendersi riferita al ricovero presso strutture ospedaliere o simili (pubbliche o private) che assicurino assistenza sanitaria continuativa.
Se, invece, la struttura non sia in grado di assicurare prestazioni sanitarie che possono essere rese esclusivamente al di fuori di essa, si interrompe la condizione del ricovero a tempo pieno in coerenza con la ratio dell'istituto dei permessi
(secondo gli stessi arresti della giurisprudenza costituzionale sopra citati in ordine all'irrilevanza di forme di assistenza non continuativa) che è quella di consentire l'assistenza della persona invalida che non sia altrimenti garantita o per i periodi in cui questa non lo sia.
Solo tale esigenza giustifica il sacrificio imposto al datore di lavoro, in adempimento ad obblighi ispirati al dovere costituzionale di solidarietà.
15 Da tanto consegue che il lavoratore può usufruire dei permessi per prestare assistenza al familiare ricoverato presso strutture residenziali di tipo sociale, quali case-famiglia, comunità-alloggio o case di riposo perché queste non forniscono assistenza sanitaria continuativa mentre non può usufruire dei permessi in caso di ricovero del familiare da assistere presso strutture ospedaliere o comunque strutture pubbliche o private che assicurano assistenza sanitaria continuativa.
Nel caso di specie, risulta che la familiare disabile sia ricoverata presso struttura adeguatamente fornita di ogni mezzo di assistenza.
In caso di licenziamento per giusta causa, la valutazione sulla gravità dell'inadempimento e sulla proporzionalità della sanzione rispetto all'addebito contestato deve essere espressa tenendo conto, da un lato, dei profili oggettivi e soggettivi della condotta, dall'altro delle caratteristiche proprie del rapporto in relazione al quale va valutata la possibilità o meno della prosecuzione.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale per stabilire in concreto l'esistenza di una giusta causa di licenziamento -che deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro, ed in particolare di quello fiduciario- occorre valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all'intensità dell'elemento intenzionale;
dall'altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta stabilendo se la lesione dell'elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare.
Occorre sempre indagare l'effettiva gravità del comportamento stesso alla luce di tutte le circostanze del caso concreto verificando la conformità alla nozione di giusta causa di cui all'art. 2119 c.c. e se, in ossequio al principio generale di ragionevolezza e di proporzionalità, il fatto addebitato sia di entità tale da legittimare il recesso, tenendo anche conto dell'elemento intenzionale che ha sorretto la condotta del lavoratore;
il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione dell'illecito commesso si sostanzia nella valutazione della gravità dell'inadempimento imputato al lavoratore in relazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso e tale inadempimento deve essere valutato in senso accentuativo rispetto alla regola generale della non scarsa importanza di cui all'art. 1455 c.c., cosicché l'irrogazione della massima sanzione disciplinare risulta giustificata soltanto in presenza di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali ex art. 3 L. n. 604/66 o addirittura tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto ex art. 2119 c.c. (da ultimo Cass. civ. sez. lav., n. 6498/12 e Cass. civ., sez. lav., n. 4060/11).
16 Per pacifica giurisprudenza di legittimità, infatti, può costituire giusta causa di licenziamento l'utilizzo, da parte del lavoratore, di permessi ex lege n. 104 del 1992 in attività diverse dall'assistenza al familiare disabile, con violazione della finalità per la quale il beneficio è concesso (Cass. n. 4984 del 2014; Cass. n. 8784 del
2015; Cass. n. 5574 del 2016; Cass. n. 9749 de1 2016; più di recente: Cass. n.
23891 del 2018; Cass. n. 8310 del 2019; Cass. n. 21529 del 2019).
In coerenza con la ratio del beneficio, l'assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l'esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile;
tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela;
ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile difetti non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto (cfr. Cass. n. 17968 del 2016), o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell'Ente assicurativo
(v. Cass. n. 9217 del 2016)
Ciò premesso, è elemento essenziale della fattispecie di cui all'art. 33, comma 3 cit., l'esistenza di un diretto e rigoroso nesso causale tra la fruizione del permesso e l'assistenza alla persona disabile, da intendere, non in senso così rigido da imporre al lavoratore il sacrificio, in correlazione col permesso, delle proprie esigenze personali o familiari in senso lato, ma piuttosto quale chiara ed inequivoca funzionalizzazione del tempo liberato dall'obbligo della prestazione di lavoro alla preminente soddisfazione dei bisogni della persona disabile.
Ciò senza automatismi o rigide misurazioni dei segmenti temporali dedicati all'assistenza in relazione all'orario di lavoro, purché risulti non solo non tradita
(secondo forme di abuso del diritto) ma ampiamente soddisfatta, la finalità del beneficio che l'ordinamento riconosce al lavoratore in funzione prestazione di assistenza e in attuazione dei superiori valori di solidarietà.
Nel caso in oggetto la valutazione in concreto della gravità del fatto, al fine del giudizio sulla proporzionalità della sanzione del licenziamento, è stata effettuata in modo corretto ed in armonia con i pertinenti parametri normativi e contrattuali.
Invero ciascuno degli episodi per i quali è provata l'indebita fruizione dei permessi giustifica ex se la misura sanzionatoria espulsiva, vista la rilevanza penale della
17 condotta, il suo grave disvalore sociale, la colpevole indifferenza per le complicazioni organizzative del datore di lavoro.
In ultima analisi, alla luce di quanto esposto, il ricorso va rigettato.
Spese secondo soccombenza tenuto conto della materia, del valore indeterminabile, dell'attività svolta e del comportamento processuale delle parti.


P.Q.M.


Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione rigetta il ricorso.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in euro
5.664,00, oltre spese, IVA e CPA.
Così deciso in Agrigento, 19/03/2025
Il Giudice
Gemma Di Stefano
18 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Per una più ampia ricostruzione del sopracitato dato normativo e giurisprudenziale si veda sent.
C.d.A Lavoro Venezia, rg. n. 699/2023. ² “su Agrigento c'erano più richiedenti del part time […] ma se l'azienda avesse accontentato tutti sarebbe stata a rischio l'operatività dell'agenzia”
“sull'area di Agrigento ricevemmo la telefonata di un rappresentante sindacale Persona_5 che rappresentava delle difficoltà della signora ma qualche giorno dopo il problema Pt_1 sembrava essere rientrato perché nell'agenzia si erano messi d'accordo” ³ “Io non lavoro e non ho mai lavorato. Sono la madre della ricorrente, non risiedo assieme a lei.
Io guido autonomamente.”