N. R.G. 7458/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di FOGGIA
Contenzioso - SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Filomena Mari, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 7458/2021 promossa da:
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. FERRO Controparte_1 P.IVA_1
FRANCESCA ROMANA e dell'avv. MATTARELLA BERNARDO GIORGIO ( ) VIA PINCIANA 25 C/O LEGALE C.F._1 Controparte_2 CP_3
( ) VIA PINCIANA 25 C/O TUDIO Parte_1 C.F._2 CP_2
LEGALE ROMA;
( ) VIA PINCIANA 25 C/O Parte_2 C.F._3
, elettivamente domiciliato in VIA PINCIANA 25 C/O Parte_3
TUDIO LEGALE ROMA presso il difensore avv. FERRO FRANCESCA ROMANA CP_2
Opponente contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CAPALDO Controparte_4 P.IVA_2
FRANCESCA ( VIA TELESFORO C/O SETTORE AVVOCATURA C.F._4 DELL'ENTE PROVINCIA DI FOGGIA 25 71100 CP_4
Opposta
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d'udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione motivi di fatto e di diritto
titolare di concessioni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche aventi ad Controparte_1 oggetto la posa in opera di cavidotti interrati funzionali allo sfruttamento del di pertinenza, ha CP_5 proposto opposizione avverso i seguenti avvisi di accertamento esecutivi aventi ad oggetto il pagamento del COSAP
- Avviso n. 564 del 29 settembre 2021, relativo all'anno di imposta 2019;
- Avviso n. 1947 del 30 settembre 2021, relativo all'anno di imposta 2020. I motivi di opposizione possono così sintentizzarsi:
1. illegittimità del Regolamento COSAP della – ed in via derivata degli avvisi di Controparte_4 accertamento impugnati:
pagina 1 di 6 “Violazione e falsa applicazione dell'art. 117, co. 1 Cost., in riferimento alla violazione degli artt. 10 e 13 del Trattato sulla Carta dell'Energia, dell'art. 194, par. 1 TFUE, della Direttiva 2009/28/CE, della Direttiva 2018/2001/UE, del Regolamento 2018/1999/UE, del Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima”;
“Violazione dei principi europei sul risparmio del suolo;
Violazione e falsa applicazione dell'art. 9 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 Cost., del principio di eguaglianza formale e sostanziale, del principio di parità di trattamento;
Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di cui all'art. 1 della legge n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell'art. 63, co. 2, lett. c) del D.lgs. n. 446 del 1997”;
“Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e tutela del legittimo affidamento;
Violazione e falsa applicazione dell'art. 117, co. 1 Cost., in riferimento alla violazione dell'art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea;
Violazione e falsa applicazione dell'art. 41 Cost. Eccesso di potere in ogni sua forma sintomatica. Errore e ingiustizia manifesta”; 2. illegittimità in via diretta degli avvisi di accertamento impugnati per i seguenti vizi propri:
“Violazione e falsa applicazione dell'art. 41 del Regolamento COSAP”, per inosservanza della procedura di cui all'art. 41 del Regolamento COSAP, “funzionale ad attivare una forma di contraddittorio procedimentale”, ed in particolare per la mancata verifica dei pagamenti parziali eseguiti dalla società attrice in base alle previgenti tariffe e per la mancata preventiva richiesta di regolarizzazione degli importi mancanti;

“Violazione dell'art. 63, co. 2, lett. c) e co. 3 del D.lgs. n. 446/1997, sotto il profilo della mancata correlazione fra la misura del canone preteso e l'effettiva entità dell'occupazione”, avendo la Provincia determinato il canone “sulla base della superficie occupata come indicata all'interno delle Concessioni, la quale, tuttavia, risulta assai diversa da quella realmente occupata dalla Società”: infatti, deduce la parte opponente, “le concessioni contengono molteplici inesattezze in merito sia alla lunghezza dichiarata degli stessi attraversamenti, sia per ciò che attiene alle dimensioni dei cavidotti (indicata in 0.70 cm– che in realtà era la larghezza dello scavo - a fronte della reale larghezza di occupazione di 0,20 cm)”, in tal modo delineando una dimensione dell'occupazione diversa da quella effettiva come accertata e descritta nella perizia tecnica di parte trasmessa all'amministrazione provinciale e da questa “completamente ignorata”; 3. illegittimità delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo pari al canone irrogate dalla
in applicazione dell'art. 40 co. 1 del Regolamento COSAP, trattandosi di sanzioni di natura CP_4
“sostanzialmente penale” previste dal Regolamento in mancanza di una base legale e dunque in violazione del principio di legalità di cui all'art. 25 Cost. La si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell'opposizione. Controparte_4
Preliminarmente ed in rito, va scrutinata la questione afferente alla giurisdizione del giudice ordinario in ordine ai motivi di opposizione indicati sub 1).
Mette conto osservare, al riguardo, che la concessione di beni pubblici è materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ai sensi dell'art. 133 del Codice del processo amministrativo.
La giurisdizione del giudice ordinario non sussiste laddove venga in contestazione – come nel caso in esame, nel quale è stato impugnato il regolamento della l'esercizio di poteri valutativo- CP_4 discrezionali nella determinazione del canone, "sia in punto di an debeatur sia in punto di individuazione dei criteri di determinazione del quantum debeatur, e non già il suo mero calcolo aritmetico sulla base di criteri già predeterminati" (cfr. Cons. Stato, n. 3740/2015; id. n. 1926/2016).
Né, tantomeno, la giurisdizione esclusiva può essere negata in ordine alla cognizione sugli avvisi di accertamento, nella parte in cui ne viene censurata l'illegittimità in via derivata rispetto a quella del regolamento provinciale.
In relazione al Cosap, sussiste la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali, di carattere discrezionale, relativi alla conformazione e determinazione del canone, in quanto implicanti anche una valutazione comparativa degli interessi generali.
Non sussiste tale giurisdizione quando si sia in presenza semplicemente di atti che - in relazione ai profili di censura sollevati, cioè di assoggettamento nell'an all'applicazione del Cosap - rilevano quali atti impositivi di natura individuale, privi in sé (rispetto a tale profilo) di discrezionalità e che, ricollegandosi al pagina 2 di 6 contestuale rilascio del titolo concessorio, implicano un'attività meramente applicativa e consequenziale, in cui l'apprezzamento dell'amministrazione è solo di soggezione o meno al canone in funzione della relativa normativa (si veda al riguardo Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2022, n. 4660).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno chiarito che “le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere d'intervento della p.a. a tutela di interessi generali;
quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l'esercizio di poteri discrezionali - valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia sull'an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo” (Cass., Sez. Un., sent. 25 novembre 2011, n. 24902; 18 novembre 2008, n. 27333; 24 giugno 2011, n. 13903; 5 aprile 2007, n. 8518; 12 gennaio 2007, n.
411; 23 ottobre 2006, n. 22661; 11 giugno 2001, n. 7861; 1 luglio 2010, n. 15644; 15 novembre 2002, n.
16165).
Nello stesso senso la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, nn. 4399, 4401, 4404, 4406, 4408,
4410, 4411, 1076, 4802, 4803 e 4804 del 2014).
Resta esclusa la giurisdizione amministrativa in relazione a controversie nelle quali si faccia questione del solo importo del canone dovuto senza alcuna verifica sull'azione autoritativa o sull'esercizio di poteri discrezionali da parte dell'amministrazione pubblica, mentre sussiste la giurisdizione del g.a. quando, specificamente nelle controversie concernenti canoni concessori, “vengano in rilievo poteri valutativo - discrezionali dell'amministrazione, sia in punto di an debeatur, sia in punto di criteri di determinazione del quantum debeatur” (Consiglio di Stato n. 5214/14). Nel caso di specie, i motivi di opposizione sopra indicati sub 1) attengono a vizi di legittimità del Regolamento Provinciale Cosap ed investono scelte discrezionali dell'amministrazione provinciale nella determinazione dei presupposti e dei criteri di calcolo del COSAP. Neppure può essere esercitato l'invocato potere di disapplicazione del regolamento provinciale. Vale rilevare, avuto riguardo alla disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario, che detto potere non possa essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico. (Cass., 6/2/2015 n. 2244; conf. Cass., 19659/2006; Cass., 2588/2002).
La Corte di Cassazione ( Sezioni Unite n. 28053/2018), sul punto, ha sottolineato - in relazione al potere di disapplicazione del giudice ordinario di un atto amministrativo ai sensi dell'all. E della L. n. 2248 del 1865 nella materia della concessione di pubblici servizi - che "se la controversia riguardi quella determinazione
(di canoni, indennità o corrispettivi) in quanto dipendente da poteri autoritativi pubblicistici riconosciuti alla p.a., nel senso di abilitarla ad intervenire autoritativamente sulle indennità, sui canoni, sui corrispettivi, la formulazione attributiva della giurisdizione al giudice ordinario non può essere intesa nel senso che ad esso competa di controllare la legittimità dell'esercizio di quel potere.
In altri termini, nelle ipotesi assimilabili a quella esaminata, la disapplicazione "si risolverebbe in una sorta di annullamento in senso sostanziale poichè nel caso di specie la formulazione attributiva della giurisdizione ordinaria non dice espressamente che l'a.g.o. ha il potere di annullare eventuali atti autoritativi incidenti sulla determinazione delle indennità, dei canoni e dei corrispettivi, deve escludersi che la detta giurisdizione possa comprendere la possibilità del giudice ordinario investito di una controversia al riguardo di deciderla eventualmente annullando formalmente o disconoscendo sostanzialmente l'efficacia (e, dunque, facendo luogo ad una sorta di annullamento sostanziale) il provvedimento della p.a. che abbia inciso in qualche modo sull'obbligazione di corresponsione di indennità, canoni e corrispettivi. Ne deriva che il giudice ordinario non può essere adito con una domanda che postuli la corresponsione di indennità, canoni o corrispettivi previo annullamento dell'eventuale deliberazione autoritativa della p.a. che abbia inciso in qualche modo sulla loro relativa debenza".
Invero, il potere di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del giudice ordinario contemplato dall'art. 5 dell'allegato E L. n. 2248 del 1865 si traduce in una cognizione della legittimità degli stessi pagina 3 di 6 soltanto in via incidentale, nel caso in cui la questione relativa alla dedotta illegittimità assume natura pregiudiziale, configurandosi come antecedente logico necessario per addivenire alla pronuncia nel merito.
Risulta invece preclusa al giudice ordinario la cognizione diretta sull'atto amministrativo, la cui legittimità non può costituire l'oggetto principale del giudizio, atteso che, diversamente, il giudice ordinario eserciterebbe indebitamente un potere che l'art. 4 del medesimo testo normativo attribuisce al giudice amministrativo.
Al fine di accertare se l'oggetto principale del giudizio sia effettivamente la legittimità dell'atto amministrativo, o lo stesso venga in considerazione esclusivamente in via incidentale, è necessario valutare la causa petendi sottesa alla formulazione della domanda attorea, ossia gli elementi di fatto e le ragioni di diritto poste a fondamento della stessa.
Ebbene, nel caso di specie l'attrice, con riferimento ai motivi di opposizione sub 1), ha fondato la propria domanda esclusivamente sull'illegittimità del Regolamento Provinciale COSAP, talché la valutazione della legittimità dell'atto amministrativo impugnato costituisce l'oggetto principale del giudizio.
Se, infatti, è vero che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione all'impugnazione degli avvisi di pagamento relativi al COSAP, è pure vero che tale giurisdizione riguarda esclusivamente il rispetto, da parte dell'amministrazione, all'atto della richiesta di pagamento, dei presupposti stabiliti dall'amministrazione stessa ai fini dell'applicazione e della quantificazione del canone dovuto dall'occupante. Ciò perché la contestazione dell'avviso di pagamento o accertamento, che integra un atto paritetico di mera quantificazione del debito vantato dall'amministrazione sulla base di criteri predeterminati in modo vincolante, coinvolge solo questioni meramente patrimoniali concernenti la quantificazione del debito, mentre non attiene all'an della pretesa debitoria, che è contestata attraverso l'impugnazione del regolamento, fonte del debito affermato dall'Amministrazione.
Ne consegue che impugnare l'avviso di pagamento o di accertamento ponendo a fondamento della contestazione dello stesso profili di illegittimità del regolamento sulla cui base è stato emesso determina l'insussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, atteso che soltanto formalmente l'oggetto della controversia è costituito dalla contestazione della pretesa patrimoniale, dovendosi invece ravvisare il petitum sostanziale nell'accertamento dell'illegittimità del regolamento su cui la pretesa patrimoniale si fonda.
Non solo, l'atto in questione riguarda il regime di utilizzazione dei beni pubblici, sicché, rispetto al regolamento, la giurisdizione del giudice amministrativo si configura come esclusiva, ai sensi dell'art. 133 lett. b) c.p.a., trattandosi di una controversia incidente su rapporti pubblicistici relativi all'utilizzazione di beni pubblici". In altri termini, intanto la contestazione dell'avviso di pagamento è sottratta alla giurisdizione amministrativa, in quanto esso integra un atto paritetico di mera quantificazione del debito vantato dall'amministrazione sulla base di criteri predeterminati in modo vincolante fissati nel regolamento, coinvolgendo, quindi, la controversia solo questioni meramente patrimoniali concernenti la quantificazione del debito. In questo senso, è stata ribadita la giurisdizione dell'A.G.O., ove, con l'impugnazione dell'avviso, siano censurate le mere operazioni di computo del canone sulla base delle tariffe e dei metri lineari di occupazione del sedime stradale (cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 120 del 18 gennaio 2017).
Laddove invece la censura attenga all'an della pretesa debitoria, che è contestata attraverso l'impugnazione del regolamento, fonte del debito affermato dall'amministrazione, allora la giurisdizione deve essere attribuita al giudice amministrativo.
Diversamente opinando, d'altra parte, si giungerebbe a consentire alla parte di superare le preclusioni derivanti dal decorso del termine per l'impugnazione dell'atto amministrativo, permettendole di attivare un sindacato sostanzialmente volto a giudicare la legittimità di quest'ultimo successivamente alla scadenza del termine per contestarla davanti al giudice amministrativo, al fine di ottenere la rimozione degli effetti pregiudizievoli che dall'atto amministrativo non tempestivamente impugnato derivano e in tal modo ottenere, sul piano sostanziale, i medesimi effetti conseguenti all'annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo.
Facendo applicazione delle coordinate appena enunciate, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai motivi di opposizione sub 1).
pagina 4 di 6 Le medesime argomentazioni valgono avuto riguardo al motivo di opposizione indicato al punto sub 3). Infatti, anche in questo caso, a sostegno dell'impugnazione dell'avviso di accertamento meramente applicativo della sanzione amministrativa, si fa valere l'illegittimità della disposizione regolamentare che prevede la medesima sanzione, in tal modo contestando in via diretta l'esercizio di un potere autoritativo dell'amministrazione provinciale. Sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ai motivi di opposizione sub 2), attinenti alla correttezza del calcolo del canone ed all'osservanza della procedura di cui all'art. 41 del Regolamento COSAP.
Si rileva, quanto alla presunta violazione dell'art. 41 del Regolamento, che la norma regolamentare così dispone: “

1. La Provincia controlla i versamenti effettuati e sulla base degli elementi in suo possesso, risultanti dal provvedimento di concessione, provvede alla correzione di eventuali errori materiali o di calcolo, dandone immediata comunicazione all'interessato. Nella comunicazione sono indicate le modalità ed i termini per la regolarizzazione dei versamenti.

2. La provvede, in caso di parziale o omesso CP_4 versamento, alla notifica, anche a mezzo posta, mediante raccomandata con avviso di ricevimento, di appositi avvisi, con invito ad adempiere nel termine di 30 giorni”. Nel caso di specie, è incontroverso e documentato (cfr. distinta di bonifico in atti) che la , in CP_1 relazione alle annualità 2019 e 2020, ha eseguito solo un pagamento parziale in base alle tariffe previste dal precedente Regolamento TOSAP, abrogato e sostituito dal Regolamento COSAP approvato con la deliberazione del Consiglio Provinciale n. 44 del 19 novembre 2018. Non si è trattato, dunque, di un semplice “errore materiale o di calcolo” suscettibile di regolarizzazione – ipotesi cui si riferisce l'art. 41 del Regolamento Cosap sopra richiamato -, ma della consapevole applicazione da parte della società attrice di un regolamento ormai non più in vigore. Con riguardo, invece, all'ulteriore motivo di opposizione, concernente la presunta erronea quantificazione del canone in relazione ad una dimensione dell'occupazione diversa da quella effettiva, va osservato che la società attrice contesta l'applicazione di criteri di calcolo indicati nelle convenzioni dalla stessa società sottoscritte ed accettate.
Le convenzioni accessive ai provvedimenti concessori, infatti, contengono la puntuale indicazione dei parametri di calcolo del canone, in relazione alla lunghezza degli attraversamenti ed alla larghezza degli scavi quali desumibili dagli elaborati grafici presentati dalla stessa società concessionaria, parametri che l'amministrazione provinciale ha applicato nella determinazione del COSAP. Non è possibile in questa sede rimettere in discussione i parametri di calcolo espressamente concordati, in mancanza di mutamenti sopravvenuti della situazione di fatto originariamente considerata dalle parti al momento della stipula delle convenzioni. Peraltro, contrariamente a quanto dedotto da parte opponente, la non ha “completamente CP_4 ignorato” la richiesta di rettifica delle convenzioni inoltrata da , ma vi ha dato puntuale riscontro CP_1 con la nota del 1°.12.2021 in atti, osservando correttamente, in linea con le previsioni contenute nelle convenzioni, che ai fini della quantificazione del canone occorre tener conto non tanto e non solo del diametro dei cavidotti, ma della larghezza complessiva della trincea di posa, e dunque anche dei manufatti accessori e delle distanze di sicurezza prescritte dalla normativa tecnica di settore. In particolare, la ha così motivato il diniego della rettifica: “La concessione rilasciata da questo Ente, infatti, CP_4 riguarda la realizzazione della trincea per la posa in opera dei cavi e il tombamento delle stesse secondo le norme vigenti. Per la determinazione del canone di concessione occorre tener conto, quindi, della occupazione dei manufatti posti in opera secondo quanto innanzi precisato, delle norme tecniche, tra cui la
CEI 11-17, decreti e circolari tutte che regolamentano le distanze di sicurezza tra cavi/condotte interrate secondo il tipo di sottoservizio realizzato. La posa di un cavidotto determina, di fatto, una limitazione della facoltà di godimento del bene da parte della , proprietaria dell'infrastruttura, una servitù CP_4 negativa per l'utilità del concessionario, consistente nell'obbligo da parte dell'Ente di realizzare successivi interventi a distanze minime predeterminate e ciò non solo per salvaguardare da eventuali interferenze in fase di esercizio, ma anche per evitare danneggiamenti durante gli scavi nella fase esecutiva di realizzazione e di manutenzione”.
pagina 5 di 6 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in base ai valori minimi di cui al
D.M. 147/22 e con la riduzione del 50% tenuto conto della pronuncia in rito in relazione a due dei tre motivi di opposizione spiegati.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: dichiara il proprio difetto di giurisdizione in ordine ai motivi di opposizione indicati in parte motiva ai punti
1) e 3), trattandosi di questioni devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo;
rigetta nel resto l'opposizione; condanna la parte opponente a rimborsare alla controparte le spese di lite, che si liquidano in € 3.526,00 per compenso professionale, oltre I.v.a., C.p.a. e spese generali.
Così deciso in Foggia il 22 maggio 2025.
Il Giudice
dott.ssa Filomena Mari
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