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Sentenza 17 luglio 2025
Sentenza 17 luglio 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Trib. Napoli Nord, sentenza 17/07/2025, n. 2992 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Trib. Napoli Nord |
| Numero : | 2992 |
| Data del deposito : | 17 luglio 2025 |
Testo completo
TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI NORD
II SEZIONE CIVILE
Proc. r.g. n. 5672/2023
UDIENZA MEDIANTE TRATTAZIONE SCRITTA
ex art. 127 ter c.p.c.
Il giorno 06.05.2025, nella II Sezione Civile del Tribunale Ordinario di Napoli Nord, all'udienza ex art. 127 ter c.p.c. del Giudice Onorario dott.ssa Carmela Esposito, nella causa
Tra
Parte_1
c/
Controparte_1
l'Avv. Francesco Cristofaro per parte ricorrente ha depositato note di trattazione scritta in data
04.05.2025;
l'Avv. Marco De Falco per il resistente ha depositato note di trattazione scritta Controparte_1 in data 05.05.2025;
l'Avv. Avv. Mariapia Uccella per depositato note Controparte_2 di trattazione il 29.04.2025.
Il Giudice Onorario, preso atto delle note depositate, decide la causa mediante lettura del dispositivo e delle ragioni di fatto e diritto della decisione ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c. Proc. n. 5672/2023 r.g.a.c.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli Nord – II Sezione Civile in persona del giudice unico onorario Dott.ssa Carmela Esposito pronunzia la seguente
S E N T E N Z A ex art. 281 sexies nella causa civile iscritta al n. 5672/2023 del ruolo generale degli affari contenziosi civili vertente tra
(C.F. ), in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. Parte_1 P.IVA_1
, nato a Giugliano in [...] il [...], (C.F. Parte_2
), con sede in Giugliano in Campania (NA) al Vico Giuglianiello n. 79, C.F._1 rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco Cristofaro, , presso il cui CodiceFiscale_2 studio elettivamente domicilia in Frattaminore (Na) alla Via Cimarosa n. 8
- ricorrente e
, (C.F. ), con sede in Succivo (CE) alla piazza IV Controparte_1 P.IVA_2
Novembre n. 8, in persona del sindaco suo legale rapp.te p.t. dott. rappresentato e CP_3 difeso dall'Avv. Marco De Falco, ), presso il cui studio elettivamente CodiceFiscale_3 domicilia in Napoli al Centro Direzionale Isola G/7
- resistente nonchè
(P. IVA ), in TR P.IVA_3 persona del legale rappresentante p.t., sig. , con sede legale in Via Carlo Cattaneo, Controparte_5
9 Gallarate (VA), rappresentato e difeso dall' Avv. Mariapia Uccella, (C.F.
, presso il cui studio elettivamente domicilia in Portici (NA) alla Via E. C.F._4
Dalbono n. 32
- resistente
CONCLUSIONI: come in atti da intendersi qui ripetute e trascritte. Ragioni in fatto e diritto della decisione
Con ricorso ex articolo 281 decies c.p.c. la esponeva che con determina n. 79 del Parte_1
15.02.2019 e successiva rettifica n. 92 del 21.02.2019, il responsabile del settore tecnico del aveva proceduto all'indizione di una procedura aperta, ai sensi dell'articolo 60 Controparte_1 del D. Lgs. n. 50/2016, interamente telematica ai sensi dell'articolo 58 del D. Lgs. 50/2016 con aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo per l'Amministrazione Comunale ai sensi dell'articolo 95 comma 4, lettera a) del D. Lgs. 50/2016.
La gara aveva ad oggetto la “Riqualificazione del campo di calcio comunale sito alla via A. Tinto
–Località Teverolaccio” e si sarebbe svolta utilizzando la piattaforma ASMECOMM di
[...]
prevedendo un corrispettivo per le attività da quest'ultima svolte (compreso il rimborso CP_6 delle spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del Decreto ministeriale infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016) a carico all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto.
Partecipava alla gara anche la ricorrente restandone aggiudicataria e, pertanto, Parte_1 con contratto di appalto rep. n. 7 del 14.07.2020, il affidava alla medesima i Controparte_1 lavori per “l'esecuzione degli interventi di riqualificazione del campo di calcio comunale sito alla via A. Tinto – località Teverolaccio”, per un importo netto di euro 587.249,13, oltre oneri per la sicurezza per euro 37.460,48, per un totale di euro 624.709,61, oltre I.V.A. al 10%.
Affidati i lavori, gli stessi venivano quasi totalmente eseguiti per un importo di euro 577.819,23
(pari al 92% circa dell'intero appalto), eccezion fatta per ulteriori lavori pari ad euro 46.890,38
(pari all' 8% circa dell'intero appalto).
Con atto di “risoluzione consensuale del contratto di appalto”, redatto il 12.05.2022 dal Notaio
in Aversa, la e il dichiaravano di volere Persona_1 Parte_1 Controparte_1 consensualmente risolvere il contratto di appalto.
In detta risoluzione consensuale veniva riconosciuto un credito in favore della Parte_1 pari ad euro 46.300,68, oltre IVA e, nel medesimo atto, il si impegnava a Controparte_1 corrispondere la predetta somma nei termini previsti dal Capitolato speciale per il pagamento dei
SAL, entro trenta giorni dalla fattura e per lo svincolo delle somme a garanzia entro novanta giorni dall'emissione del certificato di collaudo, emesso senza riserve.
In data 28.12.2022, la diffidava con missiva a mezzo pec, assunta al protocollo n. Parte_1
16361 del 29.12.2022, il al pagamento della fattura n. 10/22 del 21.11.2022 di Controparte_1 euro 21.969,40, rimasta ancora insoluta, quale somma residua su euro 46.300,68, oltre IVA, che il medesimo Comune si era obbligato a pagare nell'atto di risoluzione consensuale. A seguito della predetta diffida, il , con determina n. 133 del 23.02.2023 del Controparte_1
Settore Tecnico, disponeva “di liquidare l'importo finale della Settemme2 detraendo quanto dovuto all'ASMECOMM per un totale di euro 9.498,85 lordo comprensivo dell'iva ottenuto come differenza euro 21.969,40-euro 12.470,55=9.498,65”, prevedendo, altresì, la sussistenza dell'atto unilaterale d'obbligo del 14/03/2019 presentato in fase di gara dalla ditta Settemme2, con il quale la ditta si obbliga al pagamento del corrispettivo del servizio per tutte le attività di gara e al rimborso alla centrale di committenza delle spese di pubblicità obbligatoria”;
Secondo l'avviso di fattura n. 783 del 29.06.2020 inviato dall alla Controparte_7
la somma di euro 12.470,55 – trattenuta dal - sarebbe la Parte_1 Controparte_1 risultante della sommatoria di euro 9.416,16 per “nostre (di competenze di gara” (1% oltre CP_2
IVA dell'importo a base di gara), di euro 426,30 per spese di pubblicazione del bando, di euro
379,30 per spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara, oltre IVA.
A seguito di tale avviso, la con pec del 29.10.2020 inviata alla Parte_1 [...]
e all'Ufficio Tecnico del Comune di , rappresentava la sussistenza di un divieto CP_2 CP_1 legale di porre a carico del contraente i costi indicati, con riferimento alla somma di euro 9.416,16, oltre IVA, per competenze di 1% oltre IVA dell'importo a base di gara). CP_2
Con atto di diffida a non pagare del 04.12.2020, trasmesso a mezzo pec in pari data ad al CP_2
e alla Autorità Nazionale Anticorruzione, la dopo avere Controparte_1 Parte_1 premesso che il “corrispettivo, calcolato in via forfettaria percentualmente rispetto alla base
d'asta, pari ad euro 9.416,16 oltre IVA …. non deve in alcun modo essere pagato alla in CP_2 quanto sussiste un espresso divieto legale di porre a carico dell'aggiudicatario tali spese”, “ferma restando la debenza delle spese di pubblicazione” (pari ad euro 426,30 per spese di pubblicazione del bando ed euro 379,30 per spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara, oltre IVA), invitava e diffidava l'Amministrazione Comunale a non pagare le somme richieste da CP_2
In definitiva, essendo la fattura di euro 24.166,32 (comprensiva di iva split payment al 10%) e l'importo presuntamente dovuto ad i euro 12.470,55 comprensivo di iva (euro 10.221,76 CP_2 oltre iva 22%), l'importo da pagare era pari ad euro 11.695,77 (euro 24.166,32 – euro 12.470,55 = euro 11.695,77), da cui detrarre l'iva split al 10% per l'importo finale di euro 10.632,52.
Rassegnava, pertanto, le seguenti conclusioni: “In via principale: accogliere il presente ricorso e accertare e dichiarare che la clausola contenuta nel bando di gara (pagina 6, punto q, – doc. 20), richiamata poi nell'atto unilaterale d'obbligo (punto 4 dell'atto unilaterale d'obbligo – doc. 21), entrambi premessa al successivo contratto di appalto del 14.07.2020 (doc. 3), dove veniva stabilito
l'obbligo per l'operatore economico – la – di pagare alla Parte_1 [...] una somma pari all'1% (uno per cento) oltre IVA, Parte_3 dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente a euro 904.155,71, pari ad euro
11.030,69 (9.041,55 oltre IVA), oltre ad essere affetta da violazione di legge, è illegittima, nulla ed inefficace ab origine e/o dichiararne la sua disapplicazione;
e, per l'effetto, dichiarare non dovuta la predetta somma;
e, per l'ulteriore effetto, ordinare al di pagare, quale saldo Controparte_1 della fattura numero 10_22 del 21/11/2022, la somma euro 12.470,55; e, per l'effetto ulteriore, condannare i convenuti, per quanto di ragione, al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio, con attribuzione al procuratore anticipatario.
In via subordinata, nell'ipotesi, non creduta, di mancato accoglimento della domanda principale: accogliere il presente ricorso e accertare e dichiarare l'errore nel pagamento della fattura numero
10_22 del 21/11/2022 di euro 24.166,32, consistito nell'aver detratto dalla somma di euro
21.969,40 (imponibile al netto dell'iva al 10%) la somma di euro 12.470,55 (euro 10.221,76 oltre iva al 22%), “presuntamenrte” dovuta ad trattenendo l'importo dell'iva (“presuntamente” CP_2 di da un importo già al netto dell'iva, con una differenza da corrispondere in favore della CP_2 ricorrente di euro 1.997,20; e, per l'effetto, condannare e/o ordinare al di Controparte_1 pagare in favore della la somma di euro 1.997,20; e, per l'ulteriore effetto, Parte_1 condannare i convenuti, per quanto di ragione, al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio, con attribuzione al procuratore anticipatario”.
Costituitosi in giudizio il eccepiva il difetto di giurisdizione del Giudice Controparte_1 ordinario adito, in favore del Giudice Amministrativo, nonchè l'infondatezza del ricorso.
Assumeva, altresì, di aver provveduto, nelle more al pagamento della somma di € 1.997,20, poiché con la determina n. 817 del 17.10.2023 il responsabile del servizio del Comune di , CP_1
aveva rilevato che c'era un errore nella determina di liquidazione n. 133 del Controparte_8
23.02.2023 che consisteva nell'aver detratto dalla somma di € 21.969,40 (imponibile al netto di Iva al 10%) la somma di € 12.470,55 (euro 10.221,76 oltre Iva al 22%) dovuta ad e che quindi CP_2 il aveva detratto l'iva su un importo già al netto dell'iva, con un importo finale da CP_1 riconoscere alla pari ad euro 10.632,52 e non l'erroneo importo di euro 8.635,32. Parte_1
Dato atto dell'errore con la suindicata determina il provvedeva a “liquidare alla Controparte_1 ditta l'importo di euro 1.997,20 ottenuto come differenza dovuta dalla det. N. Parte_1
133/2023”.
Chiedeva, pertanto, dichiararsi cessata sul punto la materia del contendere.
Costituitasi in giudizio la eccepiva, in via preliminare, il difetto di Controparte_9 giurisdizione del Giudice Adito in favore del Giudice amministrativo territorialmente competente, la tardività delle denunce mosse avverso gli atti di gara e le clausole della lex specialis. Nel merito, assumeva la piena legittimità dell'attività svolta nella gara di appalto indetta dal
, con conseguente fondatezza della pretesa creditoria di cui alla fattura n. Controparte_1
783/2020, trovando, quest'ultima, conferma sia nella determina dirigenziale con la quale veniva espressamente chiarito che i costi dei servizi di committenza ausiliaria erano a carico del futuro aggiudicatario, sia nell'atto unilaterale d'obbligo, quale atto negoziale pienamente valido ed efficace, mai disconosciuto, né impugnato.
Formulava, infine, domanda riconvenzionale chiedendo di accertare il diritto a percepire l'importo di cui alla fattura n. 780/2023 per euro 12.470,55 (comprensivo di Iva) e di condannare la Parte_1 al pagamento di tale importo, oltre interessi dal diritto fino all'effettivo soddisfo, oltre
[...]
l'importo di euro 850,60 oltre iva al 22%, per complessivi € 1027,83 per le spese di pubblicità legale sia del bando di gara che dell'esito dello stesso, oltre interessi e rivalutazione dal diritto e fino al soddisfo.
All'esito dell'udienza di comparizione delle parti del 12.12.2023 tenutasi nelle forme di cui all'art. 127 ter c.p.c., il Tribunale concedeva su richiesta di parte ricorrente i termini ex art. 281 duodecies c.p.c. e alla successiva udienza, ritenuta la causa matura per la decisione fissava l'udienza per la discussione al 18.06.2024.
Mutata la persona fisica del giudicante con ordinanza del 12.01.2025 veniva fissata l'udienza per la precisazione delle conclusioni e la decisione ex art. 281 sexies c.p.c. ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
All'esito del rituale deposito delle note di trattazione a cura delle parti, la causa è decisa.
Sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario
In via preliminare, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
La regola di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo non si basa sul criterio del petitum formale, individuato in base all'oggetto del dispositivo che s'invoca, bensì su quello del petitum sostanziale, da individuarsi con riguardo alla causa petendi e al rapporto dedotto in giudizio, oggetto di accertamento, ovvero alla correlata tutela effettivamente richiesta
(Cfr.: Cass. Sez. un. Ordinanza 7 ottobre 2024, n. 26109; Cass., Sez. un., 24 gennaio 2024, n. 2368, pag. 6; Cass., Sez. un., 29 luglio 2021, n. 21768).
Inoltre, una volta concluso il contratto e fondati, sul medesimo, diritti ed obblighi reciproci delle parti, la situazione resta soggetta alle regole del diritto comune: l'accertamento del significato e degli effetti di tale contenuto, inerendo alla valutazione della posizione contrattuale delle parti, attiene a una situazione paritetica fra le medesime, spettante alla cognizione del giudice ordinario
(v., tra le molte, Cass., Sez. un., 27 maggio 2022, n. 17245). Costituisce, poi, momento successivo al radicarsi della giurisdizione l'esercizio del potere di disapplicazione, proprio del giudice ordinario, di atti dell'amministrazione privi di valore provvedimentale e come tali in rilievo, nei rapporti di diritto privato, come mera condotta fattuale
(Cass., 27 dicembre 2019, n. 31029).
Invero, oggetto della domanda è l'accertamento di un diritto soggettivo, sub specie di diritto di credito pecuniario, rinveniente il proprio fondamento nel bando di gara, nell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto dall'odierna ricorrente al fine di poter partecipare alla gara di appalto indetta dal , con il quale si era obbligata a corrispondere in caso di aggiudicazione ad Controparte_1 il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa, materia, Controparte_10 questa, devoluta alla giurisdizione ordinaria.
Né in senso contrario potrebbe addursi la natura pubblicistica della convenuta Controparte_11
[...
espressamente esclusa dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Napoli, XI sezione civile,
26.9.2024; Tribunale di Napoli, XII sezione civile, 3.3.2025) e di legittimità che la ritiene al contrario un soggetto privato (cfr. Cass. S.U. n. 16766/2022 ove si legge, a proposito del ruolo svolto dalla che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione Controparte_2 nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”).
In buona sostanza il “petitum sostanziale” del presente giudizio è identificabile e circoscritto nella richiesta della società ricorrente di ottenere una pronuncia che dichiari non dovuta alla centrale di
Committenza il corrispettivo pari all'1%, oltre IVA, dell'importo Controparte_7 complessivo posto a base di gara, corrispondente a euro 904.155,71, e, quindi, pari ad euro
11.030,69 (9.041,55 oltre IVA), per essere la predetta obbligazione affetta da violazione di legge, illegittima, nulla ed inefficace ab origine e/o dichiararne la sua disapplicazione e, per l'ulteriore effetto dichiarare non dovuta la predetta somma.
Pertanto, va disattesa l'eccezione sollevata dai resistenti sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Nel merito
La domanda proposta da parte ricorrente è fondata per le ragioni che si vanno ad illustrare.
Il bando di gara indetto dal prevede alla Sezione VI punto 3 lett. q) “Atto Controparte_1 unilaterale d'obbligo. L' Operatore Economico – in caso di aggiudicazione - si obbliga a pagare alla Centrale di Committenza “Asmel Consortile S. c. a r.l.”, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% (uno per cento) oltre
IVA, dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente a € 904.155,71, pari a € 9.041,55 oltre IVA. Inoltre, l'operatore economico, in caso di aggiudicazione, si impegna a rimborsare alla centrale di committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su X quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016. La presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell'offerta. La stessa, a garanzia della validità dell'offerta, dovrà essere prodotta all'interno del file della Documentazione
Amministrativa utilizzando il modello “Allegato E - Atto Unilaterale d'Obbligo” e sottoscritta dal concorrente. Si evidenzia che l'obbligazione, essendo parte integrante dell'offerta economica, è da considerarsi elemento essenziale dell'offerta presentata e pertanto, in mancanza della stessa,
l'offerta sarà considerata irregolare ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016…”
La ricorrente provvedeva a sottoscrivere in data 14.03.2019 l'atto unilaterale d'obbligo ed alla sua trasmissione.
Deve osservarsi che l'illegittimità delle clausole che pongono a carico degli operatori economici le spese per le attività di gara e di gestione delle piattaforme telematiche da parte degli enti pubblici è stata più volte affermata dal giudice amministrativo “non tanto, o non solo, perché contrasta con
l'art. 41,comma 2 – bis) del codice dei contratti- pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (CDS 6.05.2021;14.3.2022, n. 1782).
Così il Consiglio di Stato, secondo cui deve rilevarsi come la clausola della lex specialis comporta la violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58», inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. 19 aprile
2017, n. 56), norma che preclude, quindi, alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario (Cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, Sent. n. 6787/2020).
La clausola di pagamento del disciplinare di gara in argomento, in quanta priva di copertura legislativa, deve, altresì, ritenersi in contrasto con l'art. 23 Cost., secondo cui “Nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge”.
In definitiva, la clausola contestata è illegittima non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost. (Consiglio di Stato n. 3538/2021).
Tale orientamento è condiviso anche dall' che con la delibera n. 192/2021 ha così precisato CP_12
“la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice
(d.lgs.50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”.
Principio ribadito nella delibera del 25 maggio 2022 n. 261 che afferma l'illegittimità della imposizione economica atteso che la commissione pretesa non troverebbe alcuna copertura costituzionale, non essendo previsto nel nostro ordinamento una norma che conferisca alle centrali di committenza di trasporre le spese di gestione della gara in capo all'operatore.
Deve ritenersi che del costo dei servizi resi dall' avrebbe dovuto farsi carico la stazione CP_2 appaltante che ne beneficiava direttamente: la clausola che prevede che sia l'aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza ha, dunque, l'effetto di traslare il peso economico del servizio dall'amministrazione al privato;
essa, pertanto, costituisce nei fatti una prestazione imposta per contrattare con l'amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge
(cfr. Corte cost.,15 novembre 2017, n. 240; 13 luglio 2017, n. 174; 7 aprile 2017, n. 69; ma specialmente 10 giugno 1994, n. 236; C.d.S., Sez. V, 7 otto-bre2009, n. 6167).
Pertanto, la clausola de qua deve ritenersi nulla. In linea generale, la nullità colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che
(nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza –
l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23/11/2020, n.7257; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012,
n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).
Quanto acclarato con riguardo alla clausola del bando di gara, si riverbera sulla validità dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto.
Difatti, tenuto conto della riserva di legge prevista all'art. 23 Cost., in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati va dichiarata la nullità dell'atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c. (e ciò in quanto agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applicano le norme che regolano i contratti ai sensi dell'art 1324 c.c.), avente causa illecita per contrarietà a norme imperative, giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell'1% sul valore dell'intero appalto, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
La domanda, pertanto, è fondata e va accolta e di conseguenza va dichiarata la nullità della clausola del bando di gara richiamata, nonché dell'atto unilaterale del 14.03.2019 e condannato il
[...] al pagamento in favore della ricorrente dell'importo richiesto di €. 11.030,89 quale saldo CP_1 della fattura numero 10/22 del 21/11/2022.
Va dichiarata la cessazione della materia del contendere in merito alla differenza richiesta dalla ricorrente di € 1.997,20 al Comune , versata nel corso del giudizio come da mandato di CP_1 pagamento allegato (Doc. n. 3 allegato alla Costituzione del ). CP_1
In merito alla domanda riconvenzionale proposta dalla convenuta nei Controparte_9 confronti della ricorrente, per € 12.470,55, come da preavviso di fattura allegato, di cui per spese di pubblicità € 426,30 “preventivo 904 del 12.02.2019” ed € 388,97 il “preventivo n. 740 del
03.02.2020” per (All. n. 6 e 7), i superiori rilievi ne determinano il rigetto, ivi comprese le spese di pubblicità richieste, indicate nel preavviso di fattura e non provate.
Sulle spese di lite
Le spese di lite seguono la soccombenza dei resistenti e sono liquidate come da parametri di cui al
D.M. 55/2014, così come modificato dal D.M. 147/2022, tenuto conto del valore della controversia, della complessità delle questioni trattate e delle fasi effettivamente svolte.
P.Q.M.
il Tribunale di Napoli Nord Sezione Seconda Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando nella controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
a) in accoglimento della domanda di parte ricorrente, dichiara la nullità della clausola contenuta nel bando di gara del Comune di del 20.02.2019 Sezione VI punto 3 lett. q), secondo CP_1 la quale l'aggiudicatario è tenuto a remunerare la centrale di committenza in misura percentuale dell'importo posto a base di gara, nonché la nullità dell'atto unilaterale d'obbligo del
14.03.2019 della ricorrente, entrambi premessa del successivo contratto di appalto del
14.07.2020, e per l'effetto, che nulla è dovuto ad TR
b) condanna il resistente al pagamento in favore della ricorrente Controparte_1 Parte_1
quale saldo della fattura numero 10/22 del 21/11/2022, della somma di € 11.030,89;
[...]
c) dichiara cessata la materia del contendere in merito alla differenza dovuta dal di CP_1
alla ricorrente di € 1.997,20; CP_1
d) rigetta la domanda riconvenzionale formulata dalla resistente TR
;
[...]
e) condanna le parti resistenti, e Controparte_1 TR in solido tra loro, alla refusione delle spese e competenze di lite in favore della ricorrente che liquida in euro 264,00 per spese vive ed euro 2.540,00 per competenze Parte_1 professionali oltre iva e cpa e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione al procuratore costituito dichiaratosi antistatario.
Così deciso in Aversa, 06/05/2025
Il Giudice Onorario
Dott.ssa Carmela Esposito
L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21 e 24 D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi degli artt. 15 e 35, co. 1, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209.
II SEZIONE CIVILE
Proc. r.g. n. 5672/2023
UDIENZA MEDIANTE TRATTAZIONE SCRITTA
ex art. 127 ter c.p.c.
Il giorno 06.05.2025, nella II Sezione Civile del Tribunale Ordinario di Napoli Nord, all'udienza ex art. 127 ter c.p.c. del Giudice Onorario dott.ssa Carmela Esposito, nella causa
Tra
Parte_1
c/
Controparte_1
l'Avv. Francesco Cristofaro per parte ricorrente ha depositato note di trattazione scritta in data
04.05.2025;
l'Avv. Marco De Falco per il resistente ha depositato note di trattazione scritta Controparte_1 in data 05.05.2025;
l'Avv. Avv. Mariapia Uccella per depositato note Controparte_2 di trattazione il 29.04.2025.
Il Giudice Onorario, preso atto delle note depositate, decide la causa mediante lettura del dispositivo e delle ragioni di fatto e diritto della decisione ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c. Proc. n. 5672/2023 r.g.a.c.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli Nord – II Sezione Civile in persona del giudice unico onorario Dott.ssa Carmela Esposito pronunzia la seguente
S E N T E N Z A ex art. 281 sexies nella causa civile iscritta al n. 5672/2023 del ruolo generale degli affari contenziosi civili vertente tra
(C.F. ), in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. Parte_1 P.IVA_1
, nato a Giugliano in [...] il [...], (C.F. Parte_2
), con sede in Giugliano in Campania (NA) al Vico Giuglianiello n. 79, C.F._1 rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco Cristofaro, , presso il cui CodiceFiscale_2 studio elettivamente domicilia in Frattaminore (Na) alla Via Cimarosa n. 8
- ricorrente e
, (C.F. ), con sede in Succivo (CE) alla piazza IV Controparte_1 P.IVA_2
Novembre n. 8, in persona del sindaco suo legale rapp.te p.t. dott. rappresentato e CP_3 difeso dall'Avv. Marco De Falco, ), presso il cui studio elettivamente CodiceFiscale_3 domicilia in Napoli al Centro Direzionale Isola G/7
- resistente nonchè
(P. IVA ), in TR P.IVA_3 persona del legale rappresentante p.t., sig. , con sede legale in Via Carlo Cattaneo, Controparte_5
9 Gallarate (VA), rappresentato e difeso dall' Avv. Mariapia Uccella, (C.F.
, presso il cui studio elettivamente domicilia in Portici (NA) alla Via E. C.F._4
Dalbono n. 32
- resistente
CONCLUSIONI: come in atti da intendersi qui ripetute e trascritte. Ragioni in fatto e diritto della decisione
Con ricorso ex articolo 281 decies c.p.c. la esponeva che con determina n. 79 del Parte_1
15.02.2019 e successiva rettifica n. 92 del 21.02.2019, il responsabile del settore tecnico del aveva proceduto all'indizione di una procedura aperta, ai sensi dell'articolo 60 Controparte_1 del D. Lgs. n. 50/2016, interamente telematica ai sensi dell'articolo 58 del D. Lgs. 50/2016 con aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo per l'Amministrazione Comunale ai sensi dell'articolo 95 comma 4, lettera a) del D. Lgs. 50/2016.
La gara aveva ad oggetto la “Riqualificazione del campo di calcio comunale sito alla via A. Tinto
–Località Teverolaccio” e si sarebbe svolta utilizzando la piattaforma ASMECOMM di
[...]
prevedendo un corrispettivo per le attività da quest'ultima svolte (compreso il rimborso CP_6 delle spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del Decreto ministeriale infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016) a carico all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto.
Partecipava alla gara anche la ricorrente restandone aggiudicataria e, pertanto, Parte_1 con contratto di appalto rep. n. 7 del 14.07.2020, il affidava alla medesima i Controparte_1 lavori per “l'esecuzione degli interventi di riqualificazione del campo di calcio comunale sito alla via A. Tinto – località Teverolaccio”, per un importo netto di euro 587.249,13, oltre oneri per la sicurezza per euro 37.460,48, per un totale di euro 624.709,61, oltre I.V.A. al 10%.
Affidati i lavori, gli stessi venivano quasi totalmente eseguiti per un importo di euro 577.819,23
(pari al 92% circa dell'intero appalto), eccezion fatta per ulteriori lavori pari ad euro 46.890,38
(pari all' 8% circa dell'intero appalto).
Con atto di “risoluzione consensuale del contratto di appalto”, redatto il 12.05.2022 dal Notaio
in Aversa, la e il dichiaravano di volere Persona_1 Parte_1 Controparte_1 consensualmente risolvere il contratto di appalto.
In detta risoluzione consensuale veniva riconosciuto un credito in favore della Parte_1 pari ad euro 46.300,68, oltre IVA e, nel medesimo atto, il si impegnava a Controparte_1 corrispondere la predetta somma nei termini previsti dal Capitolato speciale per il pagamento dei
SAL, entro trenta giorni dalla fattura e per lo svincolo delle somme a garanzia entro novanta giorni dall'emissione del certificato di collaudo, emesso senza riserve.
In data 28.12.2022, la diffidava con missiva a mezzo pec, assunta al protocollo n. Parte_1
16361 del 29.12.2022, il al pagamento della fattura n. 10/22 del 21.11.2022 di Controparte_1 euro 21.969,40, rimasta ancora insoluta, quale somma residua su euro 46.300,68, oltre IVA, che il medesimo Comune si era obbligato a pagare nell'atto di risoluzione consensuale. A seguito della predetta diffida, il , con determina n. 133 del 23.02.2023 del Controparte_1
Settore Tecnico, disponeva “di liquidare l'importo finale della Settemme2 detraendo quanto dovuto all'ASMECOMM per un totale di euro 9.498,85 lordo comprensivo dell'iva ottenuto come differenza euro 21.969,40-euro 12.470,55=9.498,65”, prevedendo, altresì, la sussistenza dell'atto unilaterale d'obbligo del 14/03/2019 presentato in fase di gara dalla ditta Settemme2, con il quale la ditta si obbliga al pagamento del corrispettivo del servizio per tutte le attività di gara e al rimborso alla centrale di committenza delle spese di pubblicità obbligatoria”;
Secondo l'avviso di fattura n. 783 del 29.06.2020 inviato dall alla Controparte_7
la somma di euro 12.470,55 – trattenuta dal - sarebbe la Parte_1 Controparte_1 risultante della sommatoria di euro 9.416,16 per “nostre (di competenze di gara” (1% oltre CP_2
IVA dell'importo a base di gara), di euro 426,30 per spese di pubblicazione del bando, di euro
379,30 per spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara, oltre IVA.
A seguito di tale avviso, la con pec del 29.10.2020 inviata alla Parte_1 [...]
e all'Ufficio Tecnico del Comune di , rappresentava la sussistenza di un divieto CP_2 CP_1 legale di porre a carico del contraente i costi indicati, con riferimento alla somma di euro 9.416,16, oltre IVA, per competenze di 1% oltre IVA dell'importo a base di gara). CP_2
Con atto di diffida a non pagare del 04.12.2020, trasmesso a mezzo pec in pari data ad al CP_2
e alla Autorità Nazionale Anticorruzione, la dopo avere Controparte_1 Parte_1 premesso che il “corrispettivo, calcolato in via forfettaria percentualmente rispetto alla base
d'asta, pari ad euro 9.416,16 oltre IVA …. non deve in alcun modo essere pagato alla in CP_2 quanto sussiste un espresso divieto legale di porre a carico dell'aggiudicatario tali spese”, “ferma restando la debenza delle spese di pubblicazione” (pari ad euro 426,30 per spese di pubblicazione del bando ed euro 379,30 per spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara, oltre IVA), invitava e diffidava l'Amministrazione Comunale a non pagare le somme richieste da CP_2
In definitiva, essendo la fattura di euro 24.166,32 (comprensiva di iva split payment al 10%) e l'importo presuntamente dovuto ad i euro 12.470,55 comprensivo di iva (euro 10.221,76 CP_2 oltre iva 22%), l'importo da pagare era pari ad euro 11.695,77 (euro 24.166,32 – euro 12.470,55 = euro 11.695,77), da cui detrarre l'iva split al 10% per l'importo finale di euro 10.632,52.
Rassegnava, pertanto, le seguenti conclusioni: “In via principale: accogliere il presente ricorso e accertare e dichiarare che la clausola contenuta nel bando di gara (pagina 6, punto q, – doc. 20), richiamata poi nell'atto unilaterale d'obbligo (punto 4 dell'atto unilaterale d'obbligo – doc. 21), entrambi premessa al successivo contratto di appalto del 14.07.2020 (doc. 3), dove veniva stabilito
l'obbligo per l'operatore economico – la – di pagare alla Parte_1 [...] una somma pari all'1% (uno per cento) oltre IVA, Parte_3 dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente a euro 904.155,71, pari ad euro
11.030,69 (9.041,55 oltre IVA), oltre ad essere affetta da violazione di legge, è illegittima, nulla ed inefficace ab origine e/o dichiararne la sua disapplicazione;
e, per l'effetto, dichiarare non dovuta la predetta somma;
e, per l'ulteriore effetto, ordinare al di pagare, quale saldo Controparte_1 della fattura numero 10_22 del 21/11/2022, la somma euro 12.470,55; e, per l'effetto ulteriore, condannare i convenuti, per quanto di ragione, al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio, con attribuzione al procuratore anticipatario.
In via subordinata, nell'ipotesi, non creduta, di mancato accoglimento della domanda principale: accogliere il presente ricorso e accertare e dichiarare l'errore nel pagamento della fattura numero
10_22 del 21/11/2022 di euro 24.166,32, consistito nell'aver detratto dalla somma di euro
21.969,40 (imponibile al netto dell'iva al 10%) la somma di euro 12.470,55 (euro 10.221,76 oltre iva al 22%), “presuntamenrte” dovuta ad trattenendo l'importo dell'iva (“presuntamente” CP_2 di da un importo già al netto dell'iva, con una differenza da corrispondere in favore della CP_2 ricorrente di euro 1.997,20; e, per l'effetto, condannare e/o ordinare al di Controparte_1 pagare in favore della la somma di euro 1.997,20; e, per l'ulteriore effetto, Parte_1 condannare i convenuti, per quanto di ragione, al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio, con attribuzione al procuratore anticipatario”.
Costituitosi in giudizio il eccepiva il difetto di giurisdizione del Giudice Controparte_1 ordinario adito, in favore del Giudice Amministrativo, nonchè l'infondatezza del ricorso.
Assumeva, altresì, di aver provveduto, nelle more al pagamento della somma di € 1.997,20, poiché con la determina n. 817 del 17.10.2023 il responsabile del servizio del Comune di , CP_1
aveva rilevato che c'era un errore nella determina di liquidazione n. 133 del Controparte_8
23.02.2023 che consisteva nell'aver detratto dalla somma di € 21.969,40 (imponibile al netto di Iva al 10%) la somma di € 12.470,55 (euro 10.221,76 oltre Iva al 22%) dovuta ad e che quindi CP_2 il aveva detratto l'iva su un importo già al netto dell'iva, con un importo finale da CP_1 riconoscere alla pari ad euro 10.632,52 e non l'erroneo importo di euro 8.635,32. Parte_1
Dato atto dell'errore con la suindicata determina il provvedeva a “liquidare alla Controparte_1 ditta l'importo di euro 1.997,20 ottenuto come differenza dovuta dalla det. N. Parte_1
133/2023”.
Chiedeva, pertanto, dichiararsi cessata sul punto la materia del contendere.
Costituitasi in giudizio la eccepiva, in via preliminare, il difetto di Controparte_9 giurisdizione del Giudice Adito in favore del Giudice amministrativo territorialmente competente, la tardività delle denunce mosse avverso gli atti di gara e le clausole della lex specialis. Nel merito, assumeva la piena legittimità dell'attività svolta nella gara di appalto indetta dal
, con conseguente fondatezza della pretesa creditoria di cui alla fattura n. Controparte_1
783/2020, trovando, quest'ultima, conferma sia nella determina dirigenziale con la quale veniva espressamente chiarito che i costi dei servizi di committenza ausiliaria erano a carico del futuro aggiudicatario, sia nell'atto unilaterale d'obbligo, quale atto negoziale pienamente valido ed efficace, mai disconosciuto, né impugnato.
Formulava, infine, domanda riconvenzionale chiedendo di accertare il diritto a percepire l'importo di cui alla fattura n. 780/2023 per euro 12.470,55 (comprensivo di Iva) e di condannare la Parte_1 al pagamento di tale importo, oltre interessi dal diritto fino all'effettivo soddisfo, oltre
[...]
l'importo di euro 850,60 oltre iva al 22%, per complessivi € 1027,83 per le spese di pubblicità legale sia del bando di gara che dell'esito dello stesso, oltre interessi e rivalutazione dal diritto e fino al soddisfo.
All'esito dell'udienza di comparizione delle parti del 12.12.2023 tenutasi nelle forme di cui all'art. 127 ter c.p.c., il Tribunale concedeva su richiesta di parte ricorrente i termini ex art. 281 duodecies c.p.c. e alla successiva udienza, ritenuta la causa matura per la decisione fissava l'udienza per la discussione al 18.06.2024.
Mutata la persona fisica del giudicante con ordinanza del 12.01.2025 veniva fissata l'udienza per la precisazione delle conclusioni e la decisione ex art. 281 sexies c.p.c. ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
All'esito del rituale deposito delle note di trattazione a cura delle parti, la causa è decisa.
Sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario
In via preliminare, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
La regola di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo non si basa sul criterio del petitum formale, individuato in base all'oggetto del dispositivo che s'invoca, bensì su quello del petitum sostanziale, da individuarsi con riguardo alla causa petendi e al rapporto dedotto in giudizio, oggetto di accertamento, ovvero alla correlata tutela effettivamente richiesta
(Cfr.: Cass. Sez. un. Ordinanza 7 ottobre 2024, n. 26109; Cass., Sez. un., 24 gennaio 2024, n. 2368, pag. 6; Cass., Sez. un., 29 luglio 2021, n. 21768).
Inoltre, una volta concluso il contratto e fondati, sul medesimo, diritti ed obblighi reciproci delle parti, la situazione resta soggetta alle regole del diritto comune: l'accertamento del significato e degli effetti di tale contenuto, inerendo alla valutazione della posizione contrattuale delle parti, attiene a una situazione paritetica fra le medesime, spettante alla cognizione del giudice ordinario
(v., tra le molte, Cass., Sez. un., 27 maggio 2022, n. 17245). Costituisce, poi, momento successivo al radicarsi della giurisdizione l'esercizio del potere di disapplicazione, proprio del giudice ordinario, di atti dell'amministrazione privi di valore provvedimentale e come tali in rilievo, nei rapporti di diritto privato, come mera condotta fattuale
(Cass., 27 dicembre 2019, n. 31029).
Invero, oggetto della domanda è l'accertamento di un diritto soggettivo, sub specie di diritto di credito pecuniario, rinveniente il proprio fondamento nel bando di gara, nell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto dall'odierna ricorrente al fine di poter partecipare alla gara di appalto indetta dal , con il quale si era obbligata a corrispondere in caso di aggiudicazione ad Controparte_1 il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa, materia, Controparte_10 questa, devoluta alla giurisdizione ordinaria.
Né in senso contrario potrebbe addursi la natura pubblicistica della convenuta Controparte_11
[...
espressamente esclusa dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Napoli, XI sezione civile,
26.9.2024; Tribunale di Napoli, XII sezione civile, 3.3.2025) e di legittimità che la ritiene al contrario un soggetto privato (cfr. Cass. S.U. n. 16766/2022 ove si legge, a proposito del ruolo svolto dalla che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione Controparte_2 nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”).
In buona sostanza il “petitum sostanziale” del presente giudizio è identificabile e circoscritto nella richiesta della società ricorrente di ottenere una pronuncia che dichiari non dovuta alla centrale di
Committenza il corrispettivo pari all'1%, oltre IVA, dell'importo Controparte_7 complessivo posto a base di gara, corrispondente a euro 904.155,71, e, quindi, pari ad euro
11.030,69 (9.041,55 oltre IVA), per essere la predetta obbligazione affetta da violazione di legge, illegittima, nulla ed inefficace ab origine e/o dichiararne la sua disapplicazione e, per l'ulteriore effetto dichiarare non dovuta la predetta somma.
Pertanto, va disattesa l'eccezione sollevata dai resistenti sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Nel merito
La domanda proposta da parte ricorrente è fondata per le ragioni che si vanno ad illustrare.
Il bando di gara indetto dal prevede alla Sezione VI punto 3 lett. q) “Atto Controparte_1 unilaterale d'obbligo. L' Operatore Economico – in caso di aggiudicazione - si obbliga a pagare alla Centrale di Committenza “Asmel Consortile S. c. a r.l.”, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% (uno per cento) oltre
IVA, dell'importo complessivo posto a base di gara, corrispondente a € 904.155,71, pari a € 9.041,55 oltre IVA. Inoltre, l'operatore economico, in caso di aggiudicazione, si impegna a rimborsare alla centrale di committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su X quotidiani ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016. La presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell'offerta. La stessa, a garanzia della validità dell'offerta, dovrà essere prodotta all'interno del file della Documentazione
Amministrativa utilizzando il modello “Allegato E - Atto Unilaterale d'Obbligo” e sottoscritta dal concorrente. Si evidenzia che l'obbligazione, essendo parte integrante dell'offerta economica, è da considerarsi elemento essenziale dell'offerta presentata e pertanto, in mancanza della stessa,
l'offerta sarà considerata irregolare ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016…”
La ricorrente provvedeva a sottoscrivere in data 14.03.2019 l'atto unilaterale d'obbligo ed alla sua trasmissione.
Deve osservarsi che l'illegittimità delle clausole che pongono a carico degli operatori economici le spese per le attività di gara e di gestione delle piattaforme telematiche da parte degli enti pubblici è stata più volte affermata dal giudice amministrativo “non tanto, o non solo, perché contrasta con
l'art. 41,comma 2 – bis) del codice dei contratti- pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (CDS 6.05.2021;14.3.2022, n. 1782).
Così il Consiglio di Stato, secondo cui deve rilevarsi come la clausola della lex specialis comporta la violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58», inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. 19 aprile
2017, n. 56), norma che preclude, quindi, alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario (Cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, Sent. n. 6787/2020).
La clausola di pagamento del disciplinare di gara in argomento, in quanta priva di copertura legislativa, deve, altresì, ritenersi in contrasto con l'art. 23 Cost., secondo cui “Nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge”.
In definitiva, la clausola contestata è illegittima non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost. (Consiglio di Stato n. 3538/2021).
Tale orientamento è condiviso anche dall' che con la delibera n. 192/2021 ha così precisato CP_12
“la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice
(d.lgs.50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”.
Principio ribadito nella delibera del 25 maggio 2022 n. 261 che afferma l'illegittimità della imposizione economica atteso che la commissione pretesa non troverebbe alcuna copertura costituzionale, non essendo previsto nel nostro ordinamento una norma che conferisca alle centrali di committenza di trasporre le spese di gestione della gara in capo all'operatore.
Deve ritenersi che del costo dei servizi resi dall' avrebbe dovuto farsi carico la stazione CP_2 appaltante che ne beneficiava direttamente: la clausola che prevede che sia l'aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza ha, dunque, l'effetto di traslare il peso economico del servizio dall'amministrazione al privato;
essa, pertanto, costituisce nei fatti una prestazione imposta per contrattare con l'amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge
(cfr. Corte cost.,15 novembre 2017, n. 240; 13 luglio 2017, n. 174; 7 aprile 2017, n. 69; ma specialmente 10 giugno 1994, n. 236; C.d.S., Sez. V, 7 otto-bre2009, n. 6167).
Pertanto, la clausola de qua deve ritenersi nulla. In linea generale, la nullità colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che
(nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza –
l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23/11/2020, n.7257; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012,
n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).
Quanto acclarato con riguardo alla clausola del bando di gara, si riverbera sulla validità dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto.
Difatti, tenuto conto della riserva di legge prevista all'art. 23 Cost., in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati va dichiarata la nullità dell'atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c. (e ciò in quanto agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applicano le norme che regolano i contratti ai sensi dell'art 1324 c.c.), avente causa illecita per contrarietà a norme imperative, giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell'1% sul valore dell'intero appalto, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
La domanda, pertanto, è fondata e va accolta e di conseguenza va dichiarata la nullità della clausola del bando di gara richiamata, nonché dell'atto unilaterale del 14.03.2019 e condannato il
[...] al pagamento in favore della ricorrente dell'importo richiesto di €. 11.030,89 quale saldo CP_1 della fattura numero 10/22 del 21/11/2022.
Va dichiarata la cessazione della materia del contendere in merito alla differenza richiesta dalla ricorrente di € 1.997,20 al Comune , versata nel corso del giudizio come da mandato di CP_1 pagamento allegato (Doc. n. 3 allegato alla Costituzione del ). CP_1
In merito alla domanda riconvenzionale proposta dalla convenuta nei Controparte_9 confronti della ricorrente, per € 12.470,55, come da preavviso di fattura allegato, di cui per spese di pubblicità € 426,30 “preventivo 904 del 12.02.2019” ed € 388,97 il “preventivo n. 740 del
03.02.2020” per (All. n. 6 e 7), i superiori rilievi ne determinano il rigetto, ivi comprese le spese di pubblicità richieste, indicate nel preavviso di fattura e non provate.
Sulle spese di lite
Le spese di lite seguono la soccombenza dei resistenti e sono liquidate come da parametri di cui al
D.M. 55/2014, così come modificato dal D.M. 147/2022, tenuto conto del valore della controversia, della complessità delle questioni trattate e delle fasi effettivamente svolte.
P.Q.M.
il Tribunale di Napoli Nord Sezione Seconda Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando nella controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
a) in accoglimento della domanda di parte ricorrente, dichiara la nullità della clausola contenuta nel bando di gara del Comune di del 20.02.2019 Sezione VI punto 3 lett. q), secondo CP_1 la quale l'aggiudicatario è tenuto a remunerare la centrale di committenza in misura percentuale dell'importo posto a base di gara, nonché la nullità dell'atto unilaterale d'obbligo del
14.03.2019 della ricorrente, entrambi premessa del successivo contratto di appalto del
14.07.2020, e per l'effetto, che nulla è dovuto ad TR
b) condanna il resistente al pagamento in favore della ricorrente Controparte_1 Parte_1
quale saldo della fattura numero 10/22 del 21/11/2022, della somma di € 11.030,89;
[...]
c) dichiara cessata la materia del contendere in merito alla differenza dovuta dal di CP_1
alla ricorrente di € 1.997,20; CP_1
d) rigetta la domanda riconvenzionale formulata dalla resistente TR
;
[...]
e) condanna le parti resistenti, e Controparte_1 TR in solido tra loro, alla refusione delle spese e competenze di lite in favore della ricorrente che liquida in euro 264,00 per spese vive ed euro 2.540,00 per competenze Parte_1 professionali oltre iva e cpa e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione al procuratore costituito dichiaratosi antistatario.
Così deciso in Aversa, 06/05/2025
Il Giudice Onorario
Dott.ssa Carmela Esposito
L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21 e 24 D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi degli artt. 15 e 35, co. 1, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209.