REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ALESSANDRIA
SEZ. Civile
Il Tribunale di Alessandria, in persona del giudice monocratico dott.ssa Antonella Dragotto ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile in primo grado iscritta al n. 3274/23 del Ruolo Generale dell'anno 2023, posta in deliberazione con ordinanza del 10.3.2025 e vertente tra
, in atti gen.to, res.te in Alessandria, rappresentato e difeso dall'Avv.to Massimo Parte_1
Grattarola del Foro di Alessandria e presso lo stesso elettivamente domiciliato in forza di procura a margine dell'atto di citazione in opposizione
Attore opponente
contro
con sede in Conegliano, e per essa la mandataria , con Controparte_1 Controparte_2
sede in Milano, in persona della procuratrice , rappresentata e difesa, giusta Controparte_3
procura allegata alla comparsa di costituzione e risposta, dall'Avv.to Gennaro D'Andria del Foro di
Caserta, elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore
Convenuta opposta
1 OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo n. 1087/2023 del 19.10.2023
CONCLUSIONI: come da note del 4 e 3 ottobre 2024
MOTIVI DELLA DECISIONE
La causa riguarda opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto da contro Controparte_1 Pt_1
, per l'importo complessivo di € 107.946,42 di cui € 10.000 per scoperto di conto corrente,
[...]
il resto per contratto di finanziamento chirografario per € 100.000 di cui erano state pagate solo le prime rate, somme dovute dal in qualità di fideiussore della B&D s.r.l. ( doc. 6 e 10 CP_4
fascicolo monitorio), di cui era anche legale rappresentante ( vedi contratti di conto corrente e di finanziamento, doc. 4 e 8, stipulati da B&D con TE SA LO s.p.a., in cui il CP_4
rappresenta appunto la B& D).
Successivamente TE SA LO s.p.a. (con atto di cessione 19 aprile 2022 pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 45 del 19/4/2022) aveva ceduto le posizioni a sofferenza, fra cui quelle in oggetto, a
Quest'ultima con ricorso 21 settembre 2023 aveva adito il Tribunale di Controparte_1
Alessandria per ottenere decreto ingiuntivo contro il garante che aveva Parte_2
rilasciato a suo tempo, rispettivamente il 27 aprile 2018 e il 13 giugno 2018, fideiussioni specifiche, la prima a garanzia del coevo contratto di apertura di credito in conto corrente e la seconda del coevo contratto di finanziamento.
Avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale proponeva opposizione il fideiussore eccependo la nullità totale e in subordine parziale delle due fideiussioni azionate evidenziando la riconducibilità dei contratti di fideiussione allo schema contrattuale ABI dichiarato illegittimo dall'autorità Antitrust con delibera n. 55/05 per configurazione di intesa restrittiva della concorrenza. Discendeva da ciò la nullità totale, e in subordine parziale con riferimento alle note clausole sub 2,6 e 8, dei contratti in oggetto. In entrambi i casi di nullità (sia totale che parziale), dall'invalidità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. discendeva l'operatività della disciplina generale prevista al suddetto articolo, da cui derivava la decadenza della BA dalla possibilità di agire nei confronti del fideiussore, avendo agito nei confronti del debitore principale oltre il termine semestrale di decadenza, con conseguente estinzione delle garanzie oggetto di causa. In particolare mentre TE SA LO s.p.a. aveva messo in mora il 27 ottobre 2020 ( doc. 10 e 11 ricorso monitorio) il debitore principale a mezzo raccomandata A.R., aveva agito nei CP_1
2 confronti di B&D s.r.l. e del fideiussore per la prima volta con il ricorso monitorio del settembre
2023, quando erano ampiamente scaduti i sei mesi previsti dalla norma invocata per evitare la decadenza dalla garanzia.
Si costituiva in giudizio la cessionaria del credito, contestando le difese attoree, in CP_5
particolare per il denegato caso di nullità delle singole clausole rilevando come non si trattava di vere e proprie fideiussioni ma di contratti autonomi di garanzia, incompatibili con il disposto di cui all'art. 1957 c.c., in subordine evidenziando come nel caso di specie essendo presente, all'art. 7 dei contratti, una clausola di fideiussione a prima richiesta cui la aveva ottemperato inviando CP_5
tempestiva diffida ad adempiere ad entrambi i debitori, non fosse necessaria un'iniziativa giudiziale e fosse sufficiente, per il rispetto del termine semestrale, la semplice richiesta scritta.
Infine evidenziava come in ogni caso spettasse all'opponente la prova delle intese anticoncorrenziali.
Dopo la prima udienza di trattazione e la pronuncia di ordinanza di rigetto della domanda di provvisoria esecuzione del decreto opposto, la causa veniva avviata alla fase decisionale.
All'esito il Tribunale decide come segue.
Sulla prova della cessione dei crediti da TE SA LO s.p.a. a CP_1
Solo in sede di prima memoria ex art. 171 ter c.p.c. parte opponente ha proposto eccezione – comunque rilevabile d'ufficio - di carenza di legittimazione attiva di mancando la Controparte_1
prova della cessione ad essa del credito di TE SA LO s.p.a.
Sul punto ritiene il Tribunale che la società ingiungente - a mezzo la produzione della Gazzetta
Ufficiale con cui è stata data pubblicità dell'avvenuta cessione, (doc. 1 ricorso monitorio), dell'estratto dell' elenco delle posizioni cedute in cui si possono rintracciare anche le posizioni oggetto del presente giudizio, identificabili tramite NDG e numero del rapporto passato a sofferenza ( vedi doc.ti prodotti con la seconda memoria ex art. 171 ter c.p.c. e dichiarazioni ex art. 50 TUB allegate al ricorso monitorio) ed infine della dichiarazione di cessione di TE SA
LO ( doc. 2 fascicolo monitorio) relativa agli specifici crediti oggetto del presente giudizio - abbia dato prova esaustiva della titolarità in capo ad essa dei crediti fatti valere.
Sulla qualificazione delle fideiussioni in oggetto come contratti autonomi di garanzia.
3 A tal proposito parte opposta, tra le sue difese replica che le fideiussioni sottoscritte dagli opponenti sarebbero da qualificare piuttosto come contratti autonomi di garanzia, con l'effetto che sarebbe alle stesse inapplicabile la nullità per violazione della normativa antitrust e che ai contratti stessi non si applicherebbe l'art. 1957 c.c., dettato specificamente per le fideiussioni tipiche. Come rilevato dalla convenuta, i contratti di fideiussione oggetto di causa recano infatti all'art. 7 la seguente clausola: “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla BA, a semplice richiesta scritta, quanto dovutogli per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio”.
A giudizio del Tribunale i contratti de quo non possono in alcun modo qualificarsi come contratti autonomi di garanzia, sia perché espressamente e in più punti denominati fideiussione, e fideiussore è denominato colui che prestava la garanzia, sia e soprattutto perché la clausola di cui all'art.7 non prevede affatto l'obbligo per il garante di pagare a semplice richiesta scritta “e senza eccezioni”, locuzione del tutto assente nell'art. 7 in oggetto, ma solo di pagare a semplice richiesta scritta. Una siffatta clausola al massimo può indurre a qualificare il rapporto (non certo come un contratto autonomo di garanzia ma) come una fideiussione con clausola solve et repete, ove il fideiussore può sempre, anche se solo dopo aver pagato, opporre al creditore le eccezioni attinenti all'esistenza e alla validità del credito.
Ogniqualvolta ricorrono le diciture “immediatamente” e soprattutto “a semplice richiesta scritta”,
e così nel caso di specie, si ripropone la questione della riconducibilità del negozio alla tipologia codicistica della fideiussione piuttosto che alla figura atipica del c.d. contratto autonomo di garanzia.
I più recenti approdi dell'acceso dibattito che ha interessato la giurisprudenza tanto di merito quanto di legittimità negli ultimi decenni sembrano attestarsi sulla convinzione che in realtà queste formule e locuzioni non siano in sé dirimenti per distinguere l'una tipologia contrattuale dall'altra, dovendosi primariamente indagare sulla reale volontà delle parti. Qualora emerga dal tenore complessivo del rapporto tra di esse intercorrente che le stesse hanno voluto configurare le obbligazioni del garante in termini di dipendenza rispetto a quelle che il debitore principale detiene nei confronti del proprio creditore, dovrà ravvisarsi una fideiussione, appunto accessoria, al rapporto fondamentale sotteso, oggetto della garanzia, secondo quanto scandito dalle pertinenti disposizioni codicistiche;
qualora invece emerga che l'intento dei contraenti era quello di rafforzare la posizione creditoria non solo con l'affiancamento di un ulteriore soggetto obbligato, ma altresì con la possibilità di pretendere l'adempimento da parte di quest'ultimo a
4 prescindere dalle vicende relative al rapporto fondamentale, dovrà ravvisarsi allora un contratto autonomo di garanzia. In questo senso ha statuito la Corte di Cassazione con le sentenze n.
16825/2016, n. 5044/2009 e n. 4661/2007, quest'ultima con ampia e condivisibile motivazione.
La clausola “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta” comporta solitamente l'impegno del garante a pagare non appena il creditore gliene faccia richiesta a seguito dell'inadempimento del debitore principale, con la facoltà poi di richiedere la ripetizione di quanto indebitamente percepito: trattasi della c.d. pattuizione solve et repete disciplinata dall'art. 1462 c.c., che non comporta ipso iure la riqualificazione di un'obbligazione accessoria in obbligazione astratta posto che successivamente al pagamento si possono far valere le eccezioni relative al rapporto principale, ma senz'altro ha come effetto dirimente quello di attenuare l'accessorietà dell'obbligazione, per così dire, secondaria.
Le tre figure che così si delineano possono essere disposte secondo un ordine di progressiva attenuazioni delle eccezioni che il garante può opporre al creditore in caso di richiesta di adempimento da parte di quest'ultimo. A un estremo si colloca il contratto autonomo di garanzia, nell'ambito del quale il garante, come noto, può opporre solo la c.d. exceptio doli generalis, evitando il pagamento solo quando la pretesa creditoria integri un abuso fraudolento del diritto, mentre all'estremo opposto si colloca la fideiussione tipica, ove il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che allo stesso potrebbe opporre anche il debitore principale. In posizione intermedia si colloca invece la fideiussione con clausola solve et repete, ove il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni attinenti all'esistenza e alla validità del credito e solo dopo aver pagato.
Nella presente fattispecie ricorre senz'altro quest'ultima figura, in quanto l'unico elemento letterale in senso contrario è rappresentato dalla clausola di cui all'art. 7 ( peraltro nulla essa stessa ) secondo cui: “nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende fin d'ora estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate dalla banca”. Ma tale clausola non vincola il garante oltre l'obbligo del debitore principale e a prescindere dall'esistenza di detto obbligo: semplicemente rende il rapporto di garanzia accessorio rispetto al rapporto garantito anche con riferimento ai naturali obblighi restitutori a favore della che derivano dall'applicazione dell'art. 2033 c.c.CP_5
5 Sull'eccezione di nullità quanto meno parziale delle fideiussioni oggetto di causa per violazione della normativa antitrust.
Ciò posto, si può ora passare alla disamina della eccezione di nullità delle fideiussioni predette per contrarietà alla normativa antitrust.
Sul punto va premesso che l'art. 2 della Legge 287/1990 considera intese, ai fini della disciplina dettata dalla norma, non solo gli accordi, ma anche le pratiche concordate, che non solo abbiano per oggetto, ma anche per effetto, quello di impedire o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza, così dimostrando di porre sullo stesso piano e di equiparare i patti anticoncorrenziali tra le imprese che si determinino a formare il “cartello” (negozio giuridico con il quale due i più imprese di accordano per coordinarsi in modo da creare una situazione concorrenziale a loro favore) e i profili comportamentali dalle medesime tenute nella contrattazione con i terzi.
La norma citata vieta le intese, affermandone la nullità “ad ogni effetto”.
Ebbene, come noto, nel 2005, su parere reso dall'Autorità garante della Concorrenza e del
Mercato, la BA d'LI ebbe a sanzionare per violazione della normativa antitrust lo schema negoziale tipo per le fideiussioni omnibus a garanzia di operazioni bancarie adottato dall'ABI
(Associazione BAria LIna) nel 2003, in quanto contenente clausole ritenute idonee a restringere la concorrenza (Provvedimento n. 55/2005).
In particolare, il Provvedimento sanzionatorio riguardò gli artt. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, ovvero la cd. clausola di reviviscenza, secondo la quale il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2), la cd. clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6) e la cd. clausola di sopravvivenza, secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”
(art. 8).
Dall'istruttoria espletata era emerso che diverse Banche avevano ormai adottato lo schema 6 predisposto dall'ABI, reiterando l'applicazione delle clausole esaminate anche ai contratti stipulati da soggetti privati, in qualità di fideiussori.
La BA d'LI ebbe quindi ad evidenziare come le predette clausole, di per sé del tutto lecite se utilizzate in singoli contratti conclusi tra banca e cliente, come deroga all'archetipo codicistico, laddove invece inserite all'interno dello stesso schema contrattuale reiteratamente adottato dall'elevato numero di banche associate all'ABI rendessero più difficile l'accesso al credito bancario, impedendo un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti;
ciò soprattutto per la capacità di dette clausole di determinare un sensibile aggravamento della posizione contrattuale del garante, maggiormente esposto a subire le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa. L'autorità di vigilanza concluse pertanto nel ritenere che fosse proprio la standardizzazione e l'applicazione uniforme delle predette clausole, contenute nello schema ABI, a porsi in contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a) della Legge n. 287/90, integrando gli estremi dell'intesa illecita.
Come noto, a seguito di tale accertamento, è poi insorto un ampio dibattito giurisprudenziale su quelli che potessero essere gli effetti dell'illecito antitrust accertato sui singoli contratti di fideiussione a valle.
Tra le diverse soluzioni prospettate – a) nullità totale del contratto a valle, b) nullità parziale e c) tutela risarcitoria – nel 2021 le Sezioni Unite della Cassazione hanno definitivamente aderito alla tesi della nullità parziale del contratto, affermando il seguente principio di diritto: “i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cass. SU 30 dicembre
2021, n. 41994).
I Giudici di legittimità hanno avvalorato tale soluzione partendo dalla considerazione che l'interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l'interesse del singolo contraente pregiudicato;
hanno pertanto
7 evidenziato l'inidoneità del solo rimedio risarcitorio, ritenendolo atto a proteggere gli interessi del singolo consumatore danneggiato, ma non sufficientemente dissuasivo nei confronti delle imprese aderenti all'intesa - o che ne hanno recepito le clausole illecite nel proprio schema negoziale - posto che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio e non tutti i danneggiati riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Secondo la Corte, è invero proprio il diritto sovranazionale a richiedere una tutela della normativa antitrust ulteriore e più completa rispetto al mero rimedio risarcitorio: l'art. 85 del Trattato di
Roma (oggi art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea), laddove sancisce la nullità assoluta dell'intesa violativa della concorrenza, è infatti interpretato dalla Corte di Giustizia nel senso che, salvo l'essenziale diritto del consumatore a far valere la nullità dell'intesa a monte e a richiedere il risarcimento del danno, la portata e le conseguenze della nullità medesima sulle contrattazioni a valle devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno
Stato membro;
sicché, affermano le Sezioni Unite, se ne deve inferire che il risarcimento del danno sia solo il minimo comune denominatore della tutela antitrust all'interno dello spazio europeo
(definita anche come tutela base), e che il rimedio più adeguato e completo sia altro, da individuarsi a cura dei giudici dei singoli Stati membri.
Esclusa dunque la idoneità della sola tutela risarcitoria, disgiunta da quella reale, a garantire le finalità perseguite dalla normativa antitrust, le Sezioni Unite ritengono che la forma di tutela più adeguata allo scopo sia appunto la nullità parziale del contratto, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Da un lato le Sezioni Unite evidenziano che la nullità pur parziale del contratto a valle è una tutela comunque aderente alla lettera dell'art. 2, lett. a) della legge 287/1990 e alla sopracitata normativa europea, laddove sanciscono la nullità “ad ogni effetto” dell'intesa anticoncorrenziale, che non può quindi che riverberarsi sui contratti stipulati a valle dell'intesa vietata, anche se conclusi con soggetti terzi, ai quali l'intesa non è comunque opponibile;
dall'altro, rilevano come la nullità parziale consenta di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, quale in particolare l'interesse al mantenimento in vita della garanzia fideiussoria, in virtù del principio generale di conservazione del contratto. Ciò in quanto, proprio nell'ipotesi della fideiussione bancaria, se in astratto non si può ritenere che il fideiussore, spesso legato al debitore principale da rapporti di affari o parentela, avrebbe rifiutato di prestare la garanzia senza le tre clausole violative della concorrenza, deve per contro riconoscersi un evidente interesse
8 dell'imprenditore bancario al mantenimento della garanzia anche in assenza delle suddette clausole a lui favorevoli.
Le Sezioni Unite hanno poi definitivamente chiarito come la distorsione della concorrenza ben possa essere realizzata anche mediante comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali" distinti dall'intesa principale, ovvero tramite il semplice recepimento, in tutto o in parte, da parte di imprese - anche rimaste estranee all'intesa illecita a monte - del contenuto dell'intesa vietata nei contratti stipulati con i clienti. Ciò in quanto, afferma la Corte, la nullità prevista dall'art. 2 della
Legge n. 287 del 1990 è una nullità “speciale” che, in quanto posta a presidio dell'ordine pubblico economico, ha portata più amplia di quella codicistica e delle altre nullità conosciute dall'ordinamento, perché in grado di colpire atti, o combinazione di atti, distinti dall'intesa principale e avvinti ad essa da un “nesso funzionale”.
La Suprema Corte avvalora tale assunto evidenziando come il legislatore nazionale ed europeo, intendendo sanzionare con la nullità un “risultato economico”, ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, abbia inteso dar rilievo a qualsiasi condotta distorsiva della competizione di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale), ed anche a fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”. Da ciò consegue, secondo la Corte, che la normativa in questione, laddove sancisce la nullità delle “intese”, che non possono avere effetto tra le parti e non possono essere opposte ai terzi (tra essi ricompresi, quindi, le parti - estranee all'intesa - della contrattazione a valle), non debba essere riferita esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario posto all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario – che sia in grado di costituire, di per sé, mezzo per violare la concorrenza.
Secondo la Corte, la violazione della normativa antitrust sarà quindi riscontrabile in ogni caso in cui tra atto a monte e contratto a valle si possa ravvisare un nesso che faccia apparire la connessione tra i due atti "funzionale" a produrre un effetto anticoncorrenziale: “La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'"intesa" a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di
9 attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt.
1939, 1941 e 1957 c.c., a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale. E', invece, il predetto "nesso funzionale" tra l'"intesa" a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è - per vero - veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto.”
La Suprema Corte ha infine precisato come nell'accertamento di siffatta nullità parziale, il provvedimento della BA d'LI di accertamento dell'infrazione, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, possieda un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano eventualmente in esso pronunciate, e dunque anche a prescindere dal fatto che la banca coinvolta nella contrattazione a valle abbia o meno partecipato all'intesa a monte e sia stata o meno coinvolta nell'accertamento medesimo. Secondo la Corte, il giudice del merito è infatti tenuto ad apprezzare il contenuto complessivo del provvedimento sanzionatorio, senza limitarsi ad alcune parti di esso, valutando se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano in tutto o in parte con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, ovvero se vi sia quel collegamento funzionale tra contrattazione a valle e intesa illecita a monte necessario per poter dichiarare la nullità parziale del contratto.
Alla luce di quanto chiarito dalle Sezioni Unite, è chiaro dunque come la questione della validità delle fideiussioni rilasciate su moduli riproduttivi delle clausole anticoncorrenziali dello schema ABI debba ormai essere risolta nel senso della nullità in parte qua delle stesse, ovvero nel senso di una invalidità circoscritta alle sole pattuizioni conformi agli artt. 2, 6 e 8 dell'intesa anticoncorrenziale, salva la possibilità per le parti di fornire la prova di cui all'art. 1419 c.c. e salva sempre la possibilità di cumulo con il rimedio risarcitorio, costituente un completamento della tutela offerta dall'ordinamento al fideiussore.
Nel caso che ci occupa le fideiussioni in oggetto corrispondono perfettamente allo schema Abi censurato dall'Autorità Antitrust, in particolare sono in esse compresenti le famose clausole di cui agli artt. 2,6 e 8 dello schema, ed anche le altre clausole corrispondono ad esso.
10 Tale situazione, secondo la prima prospettazione di parte opponente, in applicazione dell'art. 1419
c.c. potrebbe condurre a una declaratoria di nullità totale dei contratti, potendosi ritenere che sia la BA che il non avrebbero stipulato le fideiussioni senza le clausole colpite da nullità. CP_4
La prospettazione non convince in quanto nessuna delle parti fornito ha la prova di cui all'art. 1419
c.c. Al contrario, si deve ritenere che il avrebbe sottoscritto comunque le fideiussioni in CP_4
parola anche con l'espunzione delle tre clausole contestate, stante la volontà di prestare garanzia personale nell'interesse della società B&D s.r.l. S.r.l. di cui era il legale rappresentante, al fine di ottenere il prestito e l'apertura di credito;
allo stesso modo, è difficile sostenere che la non CP_5
avrebbe concluso i contratti di fideiussione senza le predette clausole, stante il prevalente interesse a farsi rilasciare comunque garanzia sul credito concesso alla società debitrice principale.
Inoltre trattasi di prospettazione che presuppone la nullità delle clausole in questione anche se esse non sono contenute in fideiussioni omnibus, il tipo contrattuale per cui il modulo ABI censurato dall'Autorità era stato predisposto, ma all'interno di fideiussioni specifiche, ossia rilasciate per specifiche operazioni bancarie, in particolare la prima del 27 aprile 2018 per garantire, fino a un massimo di € 10.000, i crediti della BA derivanti dall'apertura di credito in conto corrente, la seconda del 13 giugno 2018 per garantire invece, fino a un massimo di €
100.000, i crediti derivanti dal contratto di finanziamento in pari data. La questione però è tutt'altro che pacifica non mancando voci – tra cui quella della difesa della qui convenuta - CP_5
che sostengono l'impossibilità di trasporre sic et simpliciter alle fideiussioni specifiche quanto stabilito dalla BA d'LI e dalla giurisprudenza per quelle omnibus.
A parere di questo Tribunale, la circostanza che le fideiussioni stipulate dal signor non Pt_1
siano omnibus ma specifiche, in quanto riferite a determinate obbligazioni contrattuali, non escluderebbe, in astratto, la possibilità di accertamento della violazione della normativa antitrust.
È vero che lo schema ABI oggetto dell'accertamento condotto dalla BA d'LI concerneva un modello di fideiussione omnibus, ma, come si è visto, ciò che comporta la nullità del contratto a valle non è tanto l'ascrivibilità del contratto alla fattispecie esaminata dall'autorità di vigilanza, quanto piuttosto la riproduzione in maniera standardizzata di tutte e tre clausole di deroga all'archetipo codicistico ritenute violative della concorrenza, e la ravvisabilità quindi di un collegamento funzionale tra l'intesa e l'atto negoziale a valle, che diviene esso stesso mezzo per violare la concorrenza. Detto collegamento funzionale, come chiarito dalle Sezioni Unite, ben può
11 essere ravvisato anche in relazione a contratti conclusi da banche rimaste del tutto estranee all'intesa a monte,dichiarata nulla dall'autorità di vigilanza, e che tuttavia il contenuto dell'intesa vietata ripropongano, in tutto in parte, nei contratti stipulati a valle con i propri clienti. Ciò perché, come si è visto, la nullità dell'intesa a monte è una nullità “speciale” in grado di colpire tutti gli atti, persino non negoziali, avvinti da un collegamento funzionale con l'intesa vietata.
Se così stanno le cose, questa nullità “speciale”, espressione del principio generale di tutela della libertà di concorrenza, deve evidentemente operare a prescindere dalla natura del contratto di garanzia che riporti le clausole dell'intesa anticoncorrenziale a monte. Non vi è infatti alcuna ragione per effettuare dei distinguo tra contratti di fideiussione – omnibus o specifica – molto simili dal punto di vista sostanziale, e differenti soltanto per l'ampiezza dell'obbligazione garantita, in quanto tutti astrattamente idonei - laddove reiteratamente proposti dalle banche attraverso la riproduzione delle clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2003 - a falsare il gioco della libera concorrenza del mercato creditizio.
In tal senso si è peraltro recentemente espressa la stessa Corte di Cassazione, sia pur con obiter dictum (Cass. civ. n. 27243 del 21 ottobre 2024) e si sta ponendo la giurisprudenza di merito prevalente, anche di questo Tribunale (Trib. Milano Sez. Spec. Imprese n. 4511 del 24 giugno 2024;
Trib. Ancona, Sez. II, 13 giugno 2024, n. 1202; Trib. Lecce, Sez. III, 14 novembre 2024, n. 3544; Trib.
Milano Sez. Spec. Imprese n. 7526 del 3.10.2023; Trib. Alessandria 9.09.2023; Trib. Alessandria
10.08.2023; Roma. Sez. Spec. Imprese n. 10206 del 24 giugno 2022; Trib. di Matera sentenza n.
329 del 6.7.2020; Corte di appello di Palermo sentenza 1969/2020; Trib. di Padova, ord. 10 giugno
2019).
Resta però un'importante differenza che opera sul piano probatorio, in quanto, ponendosi la fideiussione specifica al di fuori del perimetro dell'accertamento condotto dalla BA d'LI,
l'azione volta ad accertarne la nullità parziale si configura come azione “stand alone”, sicché il
Provvedimento della BA d'LI n. 55 del 2 maggio 2005 non può costituire prova privilegiata dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza, ma spetta all'attore, in applicazione del generale principio di cui all'art. 2697 c.c., allegare e provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all'epoca della sottoscrizione del contratto, dell'intesa illecita. Occorre infatti che si possa affermare che anche per altri contratti
(nel nostro caso le fideiussioni specifiche) vi sia stata un'alterazione del mercato mediante
12 comportamenti anticoncorrenziali consapevoli, tenuti da due o più imprese dello stesso settore che abbiano fatto ricorso a schemi giuridici contrattuali predisposti.
In altre parole mentre in caso di fideiussioni omnibus i fideiussori possono avvalersi dell'istruttoria condotta dall'autorità antitrust per provare l'esistenza a monte di intese illecite tra le Banche poi sfociate nell'adozione di uno schema contrattuale sempre identico, nel caso di tipi contrattuali del tutto o parzialmente diversi incombe sugli stessi la prova dell'esistenza dell'intesa anticoncorrenziale e/o comunque di comportamenti anche non contrattuali, o non negoziali, da parte di imprese che non hanno partecipato all'intesa, purché la loro condotta si sostanzi nel ricorso consapevole a schemi giuridici unilaterali adottati previa intesa anche solo di imprese terze.
Sul punto pare a questo Tribunale che la difesa attorea non sia stata pienamente consapevole dell'onere probatorio che le spettava: in particolare si è limitata a richiamare e a produrre lo schema Abi relativo alle fideiussioni omnibus oggetto dell'esame dell'autorità antitrust e il provvedimento della BA d'LI n. 55/2005 nell'erronea convinzione che un tanto fosse sufficiente, e non ha inteso dare la prova che anche le fideiussioni specifiche emesse nel 2018 oggetto di causa sono il frutto di intese anticoncorrenziali a monte;
ciò che avrebbe potuto fare o quanto meno tentato di fare con i mezzi solitamente adottati in casi simili, ad es. producendo un buon numero di fideiussioni per operazioni specifiche, emesse da molte e diverse banche operanti sul territorio ove svolgeva la sua attività la B&D s.r.l. ( con la conseguenza che la debitrice principale e il suo fideiussore non avrebbero avuto la possibilità di ottenere un diverso trattamento rivolgendosi ad altri istituti) o almeno effettuando richieste ai sensi dell'art. 210 c.p.c.
Ebbene ritiene il Tribunale che - anche alla luce della recente Cass. n. 1170 del 17 gennaio 2025 secondo cui in questa materia è fondamentale “ ….( omissis) la natura della fideiussione, giacché il provvedimento della BA d'LI è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare, fideiussioni omnibus le quali vengono specificamente prese in considerazione per la loro attitudine, evidenziata dall'Associazione
BAria LIna, quale strumento di tutela macroprudenziale del sistema bancario, sicché
l'accertamento effettuato dall'allora Autorità Garante è stato limitato a tale tipologia di fideiussione, e solo rispetto ad essa può possedere l'efficacia probatoria privilegiata che
l'ordinamento gli riconosce” - parte opponente non abbia allegato i fatti e fornito la prova che le
13 spettava, con la conseguenza che le sue eccezioni di nullità totale e/o parziale delle fideiussioni specifiche oggetto di causa non possono essere accolte.
Non resta quindi che confermare il decreto ingiuntivo opposto e condannare parte opponente alla rifusione delle spese legali dell'opposta.
La liquidazione avviene in base al D.M. 55/14 come modificato dal D.M. 147/22, causa di valore compreso fra € 52.000 ed € 260.000, valori medi, con dimezzamento per la fase istruttoria, atteso che non sono state raccolte prove costituende.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando nella causa civile in epigrafe, così decide:
Conferma il decreto ingiuntivo opposto n. 1087/2023 del 19.10.2023;
Condanna a rifondere a le spese di lite che liquida in € Parte_1 Controparte_1
11.268,00 per compensi, oltre spese generali nella misura del 15% dei compensi, Iva e CPA come per legge.
Così deciso dal Tribunale di Alessandria, il 19 marzo 2025
Il Giudice
(dott.ssa Antonella Dragotto)
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