REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Bari
Sezione Lavoro
Il Tribunale, nella persona del giudice designato Dott.ssa Agnese Angiuli
Alla udienza del 21/03/2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa lavoro di I grado iscritta al N. 4950/2023 R.G. promossa da:
rappr. e dif. dagli avv.ti GOFFREDO LEONARDO e CARBONARA Parte_1
GAETANO FABRIZIO;

RICORRENTE

contro

:
, rappr. e Controparte_1 dif. dagli avv.ti TRAVI RAFFAELLA e SOLLECITO COSTANZA;

RESISTENTE
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 24.04.2023, il ricorrente di cui in epigrafe
- premesso di prestare attività lavorativa alle dipendenze di
[...] con profilo e mansioni di Operatore Socio Sanitario;
di Controparte_2 aver prestato servizio dal 01.04.2013 al 31.12.2022 presso la U.O.
Neuroradiologia del Policlinico di Bari;
di aver prestato, nel predetto periodo, servizio di pronta disponibilità attiva nei giorni festivi e/o notturni nelle giornate indicate;
che, in relazione all'espletato servizio di pronta disponibilità festiva e/o notturna, non aveva goduto dei riposi compensativi– agiva in giudizio chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni “a) accertare e dichiarare che la mancata fruizione da parte dell'istante del riposo compensativo a seguito dell'espletamento del

servizio di pronta disponibilità attiva domenicale e/o festiva integra un illecito contrattuale imputabile ad;
Controparte_2
b) accertare e dichiarare che, per effetto di tale illecito, l'istante ha subito un danno non patrimoniale da usura psicofisica per il quale ha diritto di essere risarcito;

c) per l'effetto, condannare ex art. 278 c.p.c. Controparte_2
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al risarcimento
[...] del danno, corrispondendo in favore dell'istante la somma equivalente alla retribuzione di una giornata di lavoro feriale per ciascuna delle giornate indicata sub 6) ovvero, in subordine, quell'altra somma ritenuta equa e di giustizia, in ogni caso oltre accessori di legge, da liquidarsi, in difetto di spontaneo adempimento, in separato e autonomo giudizio;

d) condannare in ogni caso in persona del suo Controparte_2 legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese di lite, da di- strarsi in favore dei sottoscritti difensori anticipatari”.
Si costituiva in giudizio la parte convenuta chiedendo il rigetto del ricorso.
All'odierna udienza in trattazione scritta, acquisita la documentazione in atti, la causa veniva decisa.
Il ricorso - perfettamente determinato quanto a petitum e causa petendi – è fondato e va accolto per quanto di ragione.
Ebbene, si rileva che l'art. 7 del CCNL Integrativo del 20.9.2001, dopo aver previsto al comma 1 che “il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata reperibilità del dipendente e dall'obbligo dello stesso di raggiungere la struttura nel tempo previsto con modalità stabilite ai sensi del comma 3”, ossia con le procedure di concertazione, stabilisce, al comma 6, che nel caso in cui il servizio di pronta disponibilità cada in giorno festivo "spetta un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale". Lo stesso comma aggiunge che la pronta disponibilità deve essere limitata ai turni notturni e festivi, “ha durata di dodici ore e dà diritto ad una indennità di Lire 40.000 per ogni dodici ore” mentre il comma 9 prevede che “in caso di chiamata l'attività viene computata come lavoro straordinario ai sensi dell'art. 34 del CCNL 7 aprile 1999, come modificato dall'art. 39 del presente contratto, ovvero trova applicazione l'art. 40" che, a sua volta, disciplina la “banca delle ore” e prevede la possibilità per il lavoratore di convertire le ore di straordinario in permessi compensativi.
Le parti collettive, quindi, ricalcando la disciplina già dettata dal
D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18, hanno previsto e disciplinato le diverse situazioni che possono verificarsi nel caso in cui al dipendente venga richiesto di garantire la pronta disponibilità, giacchè quest'ultima, che si risolve in un obbligo di attesa della eventuale chiamata, può esaurirsi nel mero rispetto di detto obbligo, senza che a tale disponibilità segua un effettiva prestazione di servizio (cosiddetta reperibilità passiva), o può dare luogo alla prestazione lavorativa, nei casi in cui si verifichi la effettiva chiamata, a seguito della quale il dipendente raggiunga il posto di lavoro (cosiddetta reperibilità attiva).
La Corte di Cassazione ha più volte chiarito che la reperibilità passiva non può essere equiparata alla prestazione di lavoro, risolvendosi, invece, in una obbligazione strumentale ed accessoria, qualitativamente diversa da quella lavorativa, che, pur comportando una limitazione della sfera individuale del lavoratore, non impedisce il recupero delle energie psicofisiche. Proprio detta ontologica diversità fra prestazione lavorativa e obbligo di reperibilità giustifica la previsione di un riposo compensativo “senza riduzione del debito orario settimanale”, ossia di una giornata di riposo la cui fruizione lascia globalmente immutata l'ordinaria prestazione oraria settimanale e, quindi, impone una variazione in aumento della durata dell'attività lavorativa da prestare negli altri giorni della settimana.
In altri termini, secondo l'interpretazione consolidata della giurisprudenza di legittimità, poichè il riposo compensativo non esonera dal rispetto dell'orario complessivo settimanale (non può essere attribuito alcun altro significato alla espressione “senza riduzione del debito orario”), il suo godimento comporta necessariamente l'obbligo del lavoratore di recuperare le ore non lavorate nel giorno di riposo,
"spalmandole" sugli altri giorni lavorativi, nei quali, di conseguenza, la prestazione diviene maggiormente gravosa (cfr.Cass. n.14770/17;n.6491/16;
n.5465/16; n. 9316/14; n.11730/13; n. 4688/11).
Ne discende che, nel silenzio della disposizione contrattuale sulle modalità di fruizione del riposo compensativo, la clausola deve essere interpretata tenendo presente le conseguenze che dal godimento del riposo derivano e, quindi, poichè quest'ultimo, da un lato non è diretto a consentire il recupero delle energie psicofisiche e dall'altro impone un sacrificio al lavoratore, si deve ribadire l'esegesi, consolidatasi anche nella giurisprudenza amministrativa (fra le tante C.d.S.

9.9.2009 n. 5343), secondo la quale l'obbligo del datore di lavoro di concedere la giornata di riposo, rimodulando conseguentemente l'orario settimanale, sorge solo qualora il dipendente ne faccia espressa richiesta.
La Corte, invece, per ciò che concerne la reperibilità attiva, ha rilevato che la previsione di un compenso maggiorato per l'attività prestata in giorno festivo (o in alternativa, su richiesta del dipendente, il permesso compensativo) non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE (Cass. 5465/2016).
Da ultimo, la Suprema Corte ha ribadito che “in caso di chiamata effettiva del dipendente, e a prescindere da una sua richiesta, andrà comunque riconosciuto il diritto alla fruizione del riposo compensativo, nel rispetto della Cost., art. 36 e dell'art. 5 della Direttiva n. 2003/88/CE
(Cass. n. 6491/2016); invero, la norma contrattuale disciplinante la reperibilità attiva è destinata unicamente a disciplinare il trattamento economico spettante per le ore di effettiva prestazione rese a seguito dell'assicurato servizio di pronta disponibilità (con previsione di una maggiorazione giustificata dalla gravosità della prestazione in quanto resa in ora notturna o in giorno festivo) e la stessa non incide, neppure indirettamente, sulla durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo settimanale, che restano disciplinati delle disposizioni dettate dai diversi contratti succedutisi nel tempo in tema di orario di lavoro e di riposo;
da ciò discende che, ove il dipendente in servizio di pronta disponibilità venga chiamato a rendere la prestazione, l'azienda, oltre a corrispondere la maggiorazione prevista dai comma 9 (o in alternativa, su richiesta del dipendente, il permesso compensativo di cui all'art. 40 del
CCNL) dovrà comunque garantire allo stesso il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE, in conformità al precetto inderogabile dettato dal d. lgs. n. 66/2003, art. 9” (così Cass. 24.3.2023, n. 8508).
Ciò posto nel caso di specie rileva il comma 9, applicabile a tutte le ipotesi in cui il servizio di pronta disponibilità dia luogo a chiamata effettiva e quindi anche alla reperibilità prestata in giorno non festivo nelle ore notturne.
La disposizione disciplina il trattamento economico spettante per le ore effettivamente lavorate e prevede il diritto del lavoratore a percepire, oltre alla indennità stabilita dal comma 6, anche la maggiorazione per il lavoro straordinario o, a sua scelta, la imputazione delle ore alla banca disciplinata dall'art. 40, con conseguente possibilità per il dipendente di optare successivamente per il permesso compensativo.
La norma contrattuale, quindi, è destinata unicamente a disciplinare il trattamento economico spettante per le ore di effettiva prestazione rese a seguito dell'assicurato servizio di pronta disponibilità (con previsione di una maggiorazione giustificata dalla gravosità della prestazione in quanto resa in ora notturna o in giorno festivo) e la stessa non incide, neppure indirettamente sulla durata complessiva settimanale della attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo settimanale, che restano disciplinati delle disposizioni dettate dai diversi contratti succedutisi nel tempo in tema di orario di lavoro e di riposo (art. 26 del CCNL 7.4.1999 e art. 20 del CCNL 1.9.1995).
Ne discende che, ove il dipendente in servizio di pronta disponibilità venga chiamato a rendere la prestazione, la azienda, oltre a corrispondere la maggiorazione prevista dal comma 9 (o in alternativa, su richiesta del dipendente, il permesso compensativo di cui all'art. 40 del CCNL) dovrà comunque garantire allo stesso il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla
Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE (cfr. cfr. tra le altre Cass. civ. n.6491/16).
Ciò posto il ricorrente lamenta che, avendo svolto la prestazione in regime di disponibilità c.d. attiva, la parte convenuta non gli ha fatto fruire il dovuto riposo settimanale limitandosi al pagamento dello straordinario per l'attività prestata. La circostanza risulta dalla documentazione prodotta dal ricorrente (cfr. turni di servizio e buste paga), ad eccezione del giorno 10.10.2013, durante il quale non risulta che il ricorrente abbia prestato sevizio di pronta disponibilità.
Si evidenzia peraltro che non vi è dimostrazione che eventuali giornate di riposo godute dal ricorrente nei periodi successivi allo svolgimento dei turni di pronta disponibilità siano connesse allo svolgimento dell'attività lavorativa nelle specifiche giornate indicate in ricorso, nè che siano state riconosciute in applicazione della normativa contrattuale in esame.
Quanto ai periodi nei quali il ricorrente ha fruito di giorni di ferie, rileva la scrivente che non risulta alcun impedimento di fonte legale o contrattuale a che il dipendente fruisca di un giorno di riposo compensativo e successivamente, anche nella stessa settimana, di giorni di ferie.
Sostiene il ricorrente che l'azienda sanitaria non doveva limitarsi a corrispondere la maggiorazione per il lavoro straordinario prestato nella giornata festiva, ma doveva anche garantire il riposo settimanale, che è irrinunciabile e si pone su un piano diverso e distinto da quello della quantificazione del trattamento retributivo previsto dalle parti collettive per la prestazione resa a seguito della chiamata, nonchè dal riposo compensativo che può essere richiesto in luogo della prevista maggiorazione.
E' evidente che la richiesta attorea è una richiesta di risarcimento del danno relativo al mancato godimento del riposo settimanale atteso che, avendo ricevuto il pagamento dello straordinario, il ricorrente non avrebbe avuto diritto anche al riposo compensativo.
Ciò posto, come detto la Cassazione ha più volte sottolineato che la previsione di un compenso maggiorato per l'attività prestata in giorno festivo non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE.
Il mancato godimento del riposo settimanale giustifica la richiesta risarcitoria. E difatti la Cassazione ha ribadito che la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché “l'interesse del lavoratore leso dall'inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell'art. 36 Cost., sicchè la lesione dell'interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno....”
(cfr.Cass.n.24563/16;n.16665/15;n.24180/13;Cass.S.U.n.142/13).
Spetta pertanto al ricorrente il danno da usura psico fisica da mancato riposo. In merito al criterio per determinare l'entità del danno, il parametro da utilizzare deve far riferimento alla retribuzione giornaliera spettante al ricorrente per ogni giorno di riposo compensativo non fruito;
tale criterio appare idoneo, in via equitativa in difetto di una disposizione contrattuale idonea a disciplinare la fattispecie, può esser utilizzato per compensare la penosità dell'assenza di riposo settimanale
(così C. Appello di Bari, n. 1589/2021).
Entro questi limiti, dunque, la domanda attorea dev'essere accolta, non essendo fondata (se non con riferimento alla giornata del 23.06.2013)
l'eccezione di prescrizione (decennale), tenuto conto della data di notificazione del ricorso introduttivo della controversia (29.06.2023).
Priva di fondamento è pure l'eccezione di impossibilità sopravvenuta della prestazione sollevata dalla parte resistente in relazione al periodo pandemico, atteso che le giornate indicate in ricorso, in relazione alle quali il ricorrente ha espletato il servizio di pronta disponibilità attiva, esulano dal periodo di vigenza della normativa emergenziale, la quale, ad ogni buon conto, non ha mai disposto né la sospensione, né
l'attenuazione dei diritti e delle garanzie collegate alla durata della prestazione lavorativa.
Nè, in senso ostativo all'accoglimento della domanda vale l'eccezione relativa alla genericità della pretesa, per omessa sua quantificazione mediante conteggio.
Sul tema occorre osservare come la giurisprudenza di legittimità abbia fornito utili indicazioni: si allude, in particolare, a Cass. S.U.
29862/2022, la quale ha ribadito che “il nostro ordinamento costituzionale
e processuale è imperniato sui principi di libertà del diritto di azione
(art. 24 Cost.), e la libertà del diritto di azione si manifesta ovviamente con la facoltà dell'attore di stabilire, in totale libertà, cosa chiedere, quanto chiedere e quando chiedere, con l'unico limite del divieto di abuso del diritto”.
Seguendo questa prospettiva, anche nella presente controversia deve ritenersi valido il principio di diritto secondo cui, se la domanda può essere legittimamente rivolta ab origine ad ottenere una condanna generica, senza che sia necessario il consenso del convenuto – poiché tale facoltà costituisce infatti espressione del principio di libera scelta delle forme di tutela offerte dall'ordinamento -, spetterà poi al convenuto stesso, ove lo ritenga, formulare domanda riconvenzionale di accertamento dell'insussistenza del credito (in tal senso, in tema di domanda di risarcimento del danno, si veda, di nuovo, Cass. S.U. 29862/2022).
Ne deriva che al ricorrente spetta il risarcimento del danno da quantificarsi nella retribuzione giornaliera spettante al ricorrente per ogni giorno di riposo compensativo non goduto – fatta eccezione per i turni del 10.10.2013 e 23.06.2023 - oltre accessori, con decorrenza dalla maturazione di ogni riposo perduto nei periodi di svolgimento della pronta disponibilità attiva così come documentati nel fascicolo di parte.
Le considerazioni innanzi svolte sono dirimenti e assorbono ulteriori questioni in fatto o in diritto eventualmente in contestazione.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza della parte convenuta.
Quanto alla regolamentazione delle spese del giudizio, esse seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo tenuto conto dell'assenza di attività istruttoria.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, così provvede: ogni diversa domanda ed eccezione rigettate o assorbite,
- accoglie la domanda e, per l'effetto, condanna la parte resistente al pagamento in favore del ricorrente del risarcimento del danno nella misura di cui in motivazione;

- condanna infine la parte resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.030,00, oltre rimborso forfettario 15%, iva, c.p.a., con distrazione.
Bari, 21.03.2025
IL GIUDICE DEL LAVORO
Dott.ssa Agnese Angiuli