Tribunale di Cremona
PRIMA SEZIONE
N. R.G. 1586/2024
Il Tribunale, in persona dei magistrati:
dott. Giorgio Scarsato Presidente
dott.ssa Federica Meloni Giudice relatore dott.ssa Benedetta Fattori Giudice all'esito dell'udienza del ha emesso la seguente
ORDINANZA
e Parte_1 Parte_2
hanno stipulato, nell'interesse ed in favore del la polizza
[...] Controparte_1
fideiussoria n. C.F._1
La polizza, emessa in data 29 giugno 2020 sino alla concorrenza di € 214.239,00, è stata prestata ex art. 35 comma 18 del D.lgs. 50/2016 a garanzia dell'eventuale restituzione dell'anticipazione percepita dal nell'ambito del contratto Parte_1
d'appalto avente ad oggetto i lavori di adeguamento e riqualificazione della palestra esistente nella frazione San Felice nell'ambito del bando di riqualificazione urbana e la sicurezza delle periferie di cui al DPCM del 25/05/2016.
Con comunicazione del 14 giugno 2024 il rappresentando l'intervenuta CP_1
emanazione del provvedimento di decadenza dell'anticipazione e la redazione dello

stato finale dei lavori conseguente alla risoluzione del rapporto contrattuale, ha escusso la garanzia per l'importo complessivo di € 135.067,14.
, con nota a firma dei propri legali del 9 luglio 2024, ha intimato al CP_2
contraente di rendere la prestazione in favore del beneficiario;
con successiva nota a firma del proprio legale del 12 luglio 2024, il ha a propria volta Parte_1
diffidato la Compagnia dal pagamento di qualsivoglia importo in favore del
CP_1
Successivamente il ha proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. dinnanzi al Parte_1
Tribunale di Cremona, rassegnando le seguenti conclusioni:
“Voglia l'On.le Tribunale adìto, contrariis reiectiis,
SOSPENDERE ED INIBIRE
anche inaudita altera parte, eventualmente anche solo parzialmente, il pagamento da parte della della polizza Parte_2
fideiussoria n. EBAN20001366 da essa rilasciata a garanzia dell'anticipazione o di eventuali azioni di regresso o di rivalsa in danno dei ricorrenti, eventualmente anche ordinando al
[...]
di non escutere tale garanzia e/o di non proseguire nel CP_1
tentativo di escussione abusiva delle somme richieste;

o, in subordine, di ridurre l'ammontare del pagamento richiesto al solo residuo risultante a proprio favore dallo Stato Finale;
e tutti gli atti ad esso prodromici, connessi e conseguenziali, adottando ogni altro opportuno e necessario provvedimento;

per quanto necessario, sospendere la Determinazione Dirigenziale n. 1573/2023 del 20.9.23, la
Determinazione Dirigenziale n. 1001/2024 del 6.6.24 e la nota del 14.6.24 di escussione, nonché, sempre se ritenuto necessario, la determina di risoluzione n. del 18.4.24 n. 612/2024. Con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese e competenze del giudizio, al sottoscritto difensore quale antistatario.
Con riserva di introdurre il giudizio di merito volto all'accertamento di ogni profilo che non sia oggetto del giudizio di merito già pendente dinanzi a questo Tribunale e relativo all'eventuale inadempimento della Compagnia di Assicurazione per pagamenti effettuato in violazione delle condizioni di polizza o senza la dovuta diligenza nella verifica delle documentazione giustificativa delle richieste economiche del e all'eventuale risarcimento dei danni subiti in ragione dell' CP_1
illegittimità dei pagamenti che verranno effettuati eventualmente nelle more in favore del e CP_1
delle eventuali successive rivalse.”
si costituiva nel procedimento di primo grado, aderendo alle difese del CP_2
e rassegnando le seguenti conclusioni: Parte_1
− “ si associa alla richiesta di inibitoria relativa all'escussione della garanzia per le motivazioni dedotte dalla ricorrente e per quelle ulteriori svolte con il presente atto;

− si oppone all'eventuale richiesta di inibitoria della sola azione di rivalsa;

− con favore di spese e compensi, gravati di IVA e C.P.A. ”.
Si costituiva altresì il rassegnando le seguenti conclusioni: Controparte_1
“ Voglia il Tribunale adito, respingere il ricorso nel migliore dei modi, siccome infondato in fatto e in diritto e, per l'effetto, condannare il e il di esso garante, Parte_1 [...]
in solido tra essi, al pagamento immediato verso il di euro Parte_2 CP_1
135.067,14, corrispondente all'anticipazione del prezzo contrattuale non recuperata in corso di esecuzione lavori, oltre agli ulteriori interessi.
Con rifusione di spese e compensi professionali ”. All'udienza del 10 settembre 2024 il Giudice del primo grado rigettava il ricorso cautelare.
Il proponeva dunque reclamo avverso l'ordinanza anzi descritta, Parte_1
chiedendone la riforma e rassegnando le seguenti conclusioni:
“Voglia l'On.le Tribunale adito, contrariis reiectiis, SOSPENDERE ED INIBIRE anche inaudita altera parte, eventualmente anche solo parzialmente, il pagamento da parte della della polizza Parte_2
fideiussoria n. EBAN20001366 da essa rilasciata a garanzia dell'anticipazione eventualmente anche ordinando al di non escutere tale garanzia e/o di non proseguire nel Controparte_1
tentativo di escussione abusiva delle somme richieste;
o, in subordine, di ridurre l'ammontare del pagamento richiesto al solo residuo risultante a proprio favore dallo Stato Finale;
e tutti gli atti ad esso prodromici, connessi e conseguenziali, adottando ogni altro opportuno e necessario provvedimento;
per quanto necessario, sospendere la Determinazione Dirigenziale n. 1573/2023 del 20.9.23, la
Determinazione Dirigenziale n. 1001/2024 del 6.6.24 e la nota del 14.6.24 di escussione, nonché, sempre se ritenuto necessario, la determina di risoluzione n. del 18.4.24 n. 612/2024.
Con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese e competenze del giudizio, al sottoscritto difensore quale antistatario.
Con riserva di introdurre il giudizio di merito volto all'accertamento di ogni profilo che non sia oggetto del giudizio di merito già pendente dinanzi a questo Tribunale e relativo all'eventuale inadempimento della Compagnia di Assicurazione per pagamenti effettuato in violazione delle condizioni di polizza o senza la dovuta diligenza nella verifica delle documentazione giustificativa delle richieste economiche del e all'eventuale risarcimento dei danni subiti in ragione dell' CP_1 illegittimità dei pagamenti che verranno effettuati eventualmente nelle more in favore del e CP_1
delle eventuali successive rivalse ”.
In particolare, il censurava l'ordinanza con cui il primo Giudice rigettava Parte_1
la propria domanda cautelare sulla scorta di tre motivi:
− violazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia circa la mancanza di un valido ed efficace provvedimento di decadenza dell'anticipazione erogata;

− violazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia circa l'illegittimità della risoluzione adottata dal CP_1
− errata valutazione delle risultanze probatorie in ordine al quantum dell'anticipazione da recuperare quale differenza tra l'importo complessivo delle lavorazioni eseguite e l'importo ancora detenuto a titolo di anticipazione.
Si costituiva il chiedendo che il reclamo venisse respinto, Controparte_1
siccome infondato in fatto e in diritto, con conferma del provvedimento cautelare.
Si costituiva altresì la quale Parte_2
ancora una volta aderiva alle difese del e precisava le seguenti Parte_1
conclusioni:
“− si associa alla richiesta di riforma dell'ordinanza di prime cure e connessa inibitoria, eventualmente anche solo parziale, relativa all'escussione della garanzia per le motivazioni dedotte dalla ricorrente e per quelle ulteriori svolte con il presente atto;

− si oppone all'eventuale richiesta di inibitoria della sola azione di rivalsa;

− con favore di spese e compensi, gravati di IVA e C.P.A.”
MOTIVI DELLA DECISIONE Si deve premettere che presupposto indefettibile per l'accoglimento di un'istanza cautelare è il concorso del fumus boni iuris, ossia di una verosimiglianza di fondatezza del diritto per la cui cautela si agisce, e del periculum in mora, ossia la sussistenza di concrete ragioni di timore che, nelle more del processo ordinario, qualora non fosse concessa la misura cautelare richiesta, la parte istante incorrerebbe in un pregiudizio grave e non suscettibile di essere riparato tramite la tutela ordinaria dei propri diritti.
L'ordinanza reclamata si fonda sul disposto dell'art. 4 della polizza fideiussoria n.
il quale prevede che: C.F._1
“Art.

4 - Escussione della garanzia
II Garante corrisponderà l'importo dovuto dal Contraente a titolo di residua anticipazione non recuperata, oltre ai relativi interessi legali, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante - inviata per conoscenza anche al Contraente - recante l'indicazione del provvedimento di decadenza assunto dalla Stazione appaltante ai sensi dell'art. 35, comma 18, del Codice e della somma dovuta a tale titolo.
Tale richiesta dovrà pervenire al Garante entro i termini di cui all'art. 2 ed essere formulata in conformità all'art. 6.
II Garante non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art.
1944 cod. civ. e rinuncia all'eccezione di cui all'art, 1957, comma 2, cod. civ..
Resta salva l'azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante”.
In particolare, il Giudice di prime cure, vista la clausola come solve et repete e correttamente applicando la relativa disciplina (art. 1462 c.c.), ha ritenuto che la proposizione “il garante corrisponderà l'importo dovuto dal Contraente a titolo di anticipazione non recuperata…a semplice richiesta scritta…recante l'indicazione…della somma dovuta a tale titolo” precluderebbe al fideiubente la possibilità di opporre le eccezioni connesse al rapporto garantito prima dell'intervenuto pagamento della massa monetaria e al debitore principale di chiedere al fideiubente di opporre tali eccezioni.
Si concorda dunque col giudice di primo grado circa l'impossibilità giuridica di dar corso all'accertamento di quanto prospettato, poiché costituisce condizione imprescindibile il riscontro, al momento della decisione, del già avvenuto integrale pagamento da parte del garante, il quale non ha né allegato né dimostrato di aver esattamente ed integralmente adempiuto all'obbligazione, dato – lo si ribadisce – necessario al fine di poter sollevare contestazioni in merito all'an o al quantum della pretesa avversaria.
Tale lettura è confermata dalla giurisprudenza di legittimità (cfr Cass. civ. n.
759/1994 e Cass. civ. n. 2227/1995, non superata dalla giurisprudenza successiva:
“La clausola limitativa della proponibilità di eccezioni, di cui all'art. 1462 c.c (...) non costituisce ostacolo all'instaurarsi del rapporto processuale, avendo soltanto l'effetto di consentire la pronta soddisfazione della pretesa creditoria della controparte, senza far luogo all'esame dell'eccezione del debitore, le cui ragioni possono essere fatte valere anche nello stesso giudizio dopo l'adempimento, salvo il potere del giudice, a norma dell'art. 1462 comma secondo, di sospendere la condanna, ove ricorrano gravi motivi, imponendo se del caso una cauzione”).
Si tratta, com'è noto, di una clausola tesa ad assicurare al creditore il soddisfacimento celere della sua pretesa, senza il ritardo imposto dall'esame delle eccezioni del debitore. Precisata, quindi, la natura della garanzia escussa, la conseguenza che discende è che l'unica possibilità di contestazione efficacemente opponibile al garantito (oltre a quelle attinenti alla nullità, annullabilità e rescissione del contratto – cfr. art. 1462 comma 1 c.c. – non sollevate nel caso de quo) sia rappresentata dalla c.d. exceptio doli generalis seu presentis, ossia dalla dimostrazione liquida del carattere fraudolento dell'escussione della garanzia a prima richiesta.
L'exceptio doli rappresenta un limite alla richiesta di pagamento immediato: con essa si mira infatti a reprimere l'abuso del diritto da parte del beneficiario della garanzia, che si verifica qualora la richiesta appaia prima facie fraudolenta e manchi del tutto la buona fede del beneficiario. La giurisprudenza è solida nel ritenere che il rimedio dell'exceptio doli sia esperibile in tutti i casi in cui vi sia escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto da parte del beneficiario (come ad esempio accade nell'ipotesi in cui il soggetto garantito provi in modo certo e immediato di avere già pagato le somme di cui il beneficiario si dichiara essere creditore).
Entro tali angusti limiti, pertanto, va ritenuta non meritevole di accoglimento la censura avanzata dal e da Parte_1 Parte_2
, rimanendo totalmente irrilevante nella presente sede ogni verifica in
[...]
ordine alla fondatezza o meno delle contestazioni mosse in ordine alla carenza sostanziale di un provvedimento di decadenza dell'anticipazione, alla legittimità o meno della risoluzione del contratto di appalto o al quantum preteso. Tutte tali difese, infatti, non risultano fondate su una prova liquida, presupposto necessario per essere invocate nella prospettiva dell'exceptio doli, come emerge inequivocabilmente dalla pendenza di un giudizio di merito in proposito, né appaiono manifestamente fraudolente.
In assenza del requisito del fumus boni iuris, risulta superflua la valutazione del periculum, essendo necessaria la concorrenza di entrambi i requisiti per l'accoglimento del reclamo.
Il reclamo deve dunque essere respinto e l'ordinanza di primo grado confermata. Visto il rigetto dell'impugnazione, si deve rilevare che sussistono i presupposti per condannare il reclamante al versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater
DPR 115/2002.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.


P.Q.M.



1. Rigetta il reclamo

2. Condanna Controparte_3 Parte_2
, in solido, al pagamento, in favore del
[...] CP_1
delle spese di lite, che liquida in € 5.000,00, oltre 15 % per spese
[...]
generali, i.v.a. qualora dovuta e c.p.a. come per legge e oltre al rimborso spese vive,

3. accerta l'obbligo del reclamante di versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater DPR 115/2002.
Si comunichi.
07/02/2025
Il Giudice est. Il Presidente dott.ssa Federica Meloni dott. Giorgio Scarsato