Tribunale di LI
11 SEZIONE CIVILE
N. 11954/2024 R.G.A.C.
Il Giudice, preliminarmente, dichiara che l'udienza precedentemente fissata è stata sostituita dal deposito di note scritte, ai sensi dell'art. 127ter c.p.c..
Sempre in via preliminare dà atto che, entro il termine assegnato dallo scrivente, tutte le parti hanno depositato note scritte, illustrando le ragioni poste a fondamento delle rassegnate conclusioni.
A questo punto la controversia viene decisa tramite sentenza, resa ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c., incorporata al presente provvedimento.

n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 1 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
- UNDICESIMA SEZIONE CIVILE - in composizione monocratica e nella persona del dott. Fabio Perrella pronunzia, in data 3.4.2025, ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. la seguente
SENTENZA nella controversia civile iscritta al n. 11954/2024 del Ruolo Generale
Affari Contenziosi e vertente
TRA
, P.I. , in persona del legale Parte_1 P.IVA_1
rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo-mandataria dell'ATI con mandante, rappresentata e difesa dall'avv. Controparte_1
Antonio Melucci con il quale elettivamente domicilia presso la casella postale pec: giusta procura in atti Email_1
RICORRENTE
E

P.I. , in persona Controparte_2 P.IVA_2
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Mariapia
Uccella ed elettivamente dom.to presso la casella di posta certificata:
giusta procura in atti Email_2
RESISTENTE

n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 2 Oggetto: appalto; atto unilaterale

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. La presente decisione è adottata ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. e, quindi, è possibile prescindere dalle indicazioni contenute nell'art. 132
c.p.c. Infatti, l'art. 281-sexies c.p.c., consente al giudice di pronunciare la sentenza in udienza al termine della discussione dando lettura del dispositivo e delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, senza dover premettere le indicazioni richieste dal secondo comma dell'art. 132 c.p.c., perché esse si ricavano dal verbale dell'udienza di discussione sottoscritto dal giudice stesso. Pertanto, non è affetta da nullità la sentenza, resa nella forma predetta, che non contenga le indicazioni riguardanti il giudice e le parti, le eventuali conclusioni del
P.M. e la concisa esposizione dei fatti e dei motivi della decisione (Cass. civ., Sez. III, 19 ottobre 2006, n° 22409).
Ancora, in tale sentenza è superflua l'esposizione dello svolgimento del processo e delle conclusioni delle parti, quando questi siano ricostruibili dal verbale dell'udienza di discussione e da quelli che lo precedono
(Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2012, n° 7268; Cass. civ., Sez. III, 15 dicembre 2011, n° 27002).
2. Con ricorso ex art. 281-decies ss. c.p.c., depositato il 28.5.2024 e ritualmente notificato in data 12.6.2024, in proprio e Parte_1
nella qualità di capogruppo-mandataria dell'ATI con Controparte_1
mandante, conveniva in giudizio la dinanzi Controparte_2 al sopra intestato Tribunale, onde accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 159 del 19.02.2019 di €
24.785,28 per violazione e falsa applicazione dell'art. 23 della
Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del d.lgs. 50/2016, per inesistenza e nullità della causa dell'atto unilaterale d'obbligo del
13.1.2019, nonché per violazione dell'art. 2697 c.c. data la carenza di prova dei costi sostenuti;
accertare, in via incidentale, l'illegittimità delleclausole dei bandi di gara richiamate e dei disciplinari di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, e, per l'effetto n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 3 disapplicare la clausola contenuta negli atti di gara sopra richiamati ex legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E.
3. A fondamento delle pretese, l'attrice deduceva: - di aver partecipato, diventandone aggiudicataria, alla procedura pubblica indetta dal per l'affidamento dei “Lavori Di Somma Controparte_3
Urgenza Per Il Ripristino Della Condotta Sottomarina Di Scarico Nel
Comune Di ” – Cig 746241647e – Cup H41e16000310002”; CP_3
- che il bando di gara prevedeva lo svolgimento della procedura di gara attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica ASMECOMM;
- che tale piattaforma è stata messa a disposizione dalla Centrale di
Committenza che provvede alla Controparte_4
pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate negli atti di gara;
- che attraverso tale piattaforma, la Stazione
Appaltante si occupa della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, della presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché delle comunicazioni di scambi di informazioni;
- che ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti hanno sottoscritto un atto unilaterale d'obbligo, con il quale si sono obbligati a corrispondere all' “il Controparte_4
corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara”;
- che la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
- che tale clausola prevista dal bando di gara è nulla, come il successivo atto unilaterale d'obbligo; - che a seguito dell'espletamento della procedura di gara, e di aggiudicazione definitiva, in data 2.4.2019, la Stazione Appaltante e l'impresa aggiudicataria hanno sottoscritto contratto di appalto rep. n.
4110, avente ad oggetto i lavori sopra richiamati;
- che, nel mentre, sono intervenute plurime pronunce giurisdizionali che hanno dichiarato l'illegittimità della pretesa creditoria da parte di Controparte_4
- che ciononostante, l' , in esecuzione del predetto
[...] Controparte_4
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 4 atto unilaterale d'obbligo, ha emesso nei suoi confronti l'avviso di fattura sopra indicato avente ad oggetto “Nostre competenze per gara” per un importo di € 24.785,28.
4. Si costituiva la quale contestava gli Controparte_2
avversi assunti, eccependo l'errata vocatio in ius, il difetto di giurisdizione del giudice adito, l'infondatezza e l'inammissibilità della domanda attorea.
In particolare, l'odierna convenuta asseriva che il corrispettivo dovuto da controparte era contenuto già nel prezzo dell'appalto e che l'odierna si obbligava a pagarlo in virtù della dichiarazione unilaterale d'obbligo che sottoscrivevano e producevano in gara, prestandone acquiescenza.
L'importo sarebbe comunque dovuto per una serie di attività svolte.
5. In data odierna, sostituita l'udienza con il deposito di note ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., il giudizio viene deciso ai sensi dell'art. 281- sexies c.p.c..
6. La domanda è fondata.
6.1. In primo luogo va disattesa l'eccezione di difetto di vocatio in ius.
A ben vedere la ricorrente appare consapevole che sussista una sola
. Controparte_2
Invero, pur essendo indicate due aventi sedi diverse, le stesse CP_2
riportano la medesima partita iva.
E' dunque evidente come la ricorrente abbia voluto indicare ia CP_2
nella sede principale che in quella secondaria.
Peraltro la costituzione della resistente avrebbe in ogni caso sanato ogni ipotesi di nullità
6.2. Appare ora opportuno soffermarsi brevemente sulla sussistenza della giurisdizione di questo giudice, al fine di legittimarne il sindacato sul presente giudizio.
In via principale, l'odierna attrice chiedeva di accertare e dichiarare l'illegittimità della somma richiesta con i due avvisi di fattura succitati, quale contributo per le prestazioni eseguite dall'odierna convenuta, che il bando di gara poneva a carico della futura aggiudicataria, e per l'effetto, la disapplicazione della rispettiva clausola contenuta nel bando stesso.
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 5 Il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E (cd. Legge abolitrice del contenzioso –
L.A.C.) il quale prevede che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico” (Cass. n.
32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Invero, nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo,
i.e. la posizione debitoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa creditoria avanzata dall'odierna convenuta.
Come anticipato, tale pretesa trovava la sua scaturigine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico), il quale prevedeva una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, quale elemento essenziale.
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale
è la declaratoria di illegittimità della somma richiesta attraverso gli avvisi di fattura, in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto.
Non è dunque condivisile l'eccezione di difetto di giurisdizione: parte ricorrente non chiede di dichiarare, in via principale, la nullità del bando di gara, bensì, in via incidentale (ai sensi della L.A.C.), la nullità della stessa e, per l'effetto, la nullità dell'atto unilaterale d'obbligo, avente natura privatistica (punto 4 delle conclusioni).
6.2.1. Peraltro ha natura privatistica, con ciò escludendo in CP_2
radice al giurisdizione del G.A..
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 6 Invero è stata la stessa confermando quanto sostenuto CP_2 dall' ad affermare in altro contenzioso la propria natura di ente CP_5
di natura privatistico.
In particolare, in Cass. S.U. n. 16766/2022 si legge: “L dedusse CP_5
[…] che né né Controparte_6 Controparte_4
rientravano nel novero delle "amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava
l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett.
i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva ( CP_2
deduce che, come sostenuto dall medesima nel proprio ricorso, CP_5
essa , per la quale, con statuizione divenuta Controparte_6
definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di
"amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico"; Controparte_6
era, infatti, un'associazione di diritto privato, costituita ai sensi dell'art.
36 c.c., priva di personalità giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”.
6.2.2. Tale osservazione non consente di condividere quanto recentemente affermato da questo Tribunale nella sentenza allegata dalla resistente.
Invero in quel giudizio viene richiamata anche una pronuncia del Tar
NI LI (n. 1305/2024) che, tuttavia, si è pronunciato nei n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 7 confronti di di un Comune nei cui confronti era stato richiesto, CP_2 in primo luogo, di dichiarare l'illegittimità della clausola del bando.
Appare dunque evidente la non sovrapponibilità delle due ipotesi: nel giudizio dinanzi al G.A. una parte era una PA nei cui confronti era stata chiesta in via principale la declaratoria di illegittimità della clausola del bando, mentre nel caso in esame trattasi di due soggetti privati e l'oggetto del contendere è l'illegittimità della clausola solo in via incidentale.
Per completezza si evidenzia, peraltro, che la stessa resistente ha allegato un precedente del Tribunale di ST SI (n. 161/2020) che ha negato la giurisdizione del GA, confermando la propria giurisdizione
6.3. Ciò premesso, la suddetta declaratoria, come anticipato, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nel bando di gara.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e gli avvisi di fattura), infatti, è possibile delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte di Cassazione, secondo cui “la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal quale nasce l'effetto dedotto in giudizio […] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto. Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato (nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazione di causa pregiudiziale)” (cfr. ex multis, Cass. n. 6170/2005).
Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere “determinata da una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione sul
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 8 primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo” (Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione il provvedimento del giudice amministrativo (debitamente allegato dall'odierna attrice) il quale, nonostante attenga ad altra controversia intercorsa tra soggetti terzi nei confronti dell'odierna convenuta, ha ad oggetto (tra l'altro) la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (cfr. sentenza CDS 6.5.2021).
Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza amministrativa
(T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente,
Consiglio di Stato 14.3.2022, n. 1782, nonché di recente Tar NI
n. 1305/2024 citata dalla stessa resistente tramite il richiamo al precedente di questo Tribunale).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell' debitamente allegata da parte attrice, secondo cui “la CP_5 clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2- bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”
(vedi doc. 11, Delibera ANAC – atto di citazione).
Né a tale conclusione può giungersi in virtù delle leggi n. 296 del 2006
e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da
Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 9 momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs.
n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020).
Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte di questo G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
Ne discende, pertanto, l'irrilevanza della richiesta di prova per testi articolata dalla resistente (al di là della necessità di prova documentale delle deduzioni compiute circa l'attività svolta), trattandosi in ogni caso di una violazione di legge.
La natura documentale del giudizio, inoltre, comporta che la richiesta di conversione del rito in ordinario debba essere rigettata, ex art. 281- decies c.p.c..
7. Del tutto irrilevante è poi il precedente del Tribunale di Avellino, sia perchè incentrato sulla delibera n. 32 del 30.4.2015, afferente la CP_5
problematica della legittimazione al ruolo di centrale di CP_2
committenza, nonché sulla violazione di doveri di correttezza e buna fede da parte di sia perché relativa ad una procedura di gara del CP_2
2014, ossia prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 50/16.
Tale conclusione è stata peraltro condivisa anche dal precedente del
Tribunale di ST SI sopra citato e richiamato dalla resistente.
Il Tribunale lombardo, difatti, nel rigettare la domanda avanzata contro a dichiarato: “in assenza di una espressa previsione normativa CP_2
(avvenuta solo a partire dal 20 maggio 2017 quando il legislatore ha provveduto in sede di decreto correttivo ad aggiungere all'originaria formulazione dell'art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016 il comma 2bis in base al quale “è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti nonché dell'aggiudicatario eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui l'art. 58”) che, all'epoca dei fatti oggetto di causa, vietasse l'imposizione a carico dei concorrenti di costi relativi alla gestione delle piattaforme informatiche e alla luce dei principi generali
(per come interpretati ed espressi dalla sentenza del Consiglio di Stato
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 10 all'epoca dei disciplinari oggetto di giudizio) non può ritenersi indebita la corresponsione da parte degli attori del somma prevista nei disciplinari per l'utilizzo delle piattaforme informatiche”.
Nel caso in esame il bando di gara è del 2019.
8. Ciò premesso, occorre soffermarsi sulla validità degli atti unilaterali d'obbligo sottoscritti e del credito da essi scaturito, quali atti di natura privatistica, riconducibili alla disciplina di cui all'art. 1334 c.c., oggetto del sindacato di questo G.O..
A ben vedere, infatti, gli stessi atti di impegno non si sostanziano in un obbligo scaturito dall'esercizio del potere, bensì in un impegno di natura privatistica assunto da due soggetti privati, i.e. le parti dell'odierno giudizio.
È noto che le anzidette dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile.
Ne discende l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418 c.c..
Ebbene, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., occorre dichiarare in via assorbente la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c..
Ed invero, il corrispettivo del servizio reso, nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
9. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in base ai parametri introdotti dal D.M. 55/14, come modificato dal D.M. 147/22, ai valori minimi, stante la non particolare complessità della controversia e la natura oramai “seriale” del contenzioso, con esclusione della fase di trattazione/istruttoria, non espletata (scaglione fino ad € 26.000,00).


P.Q.M.


Il Tribunale di LI, undicesima sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla controversia civile n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 11 promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
1) accoglie la domanda per quanto precisato in parte motiva e, per l'effetto, dichiara che non è tenuta al pagamento, in Parte_1
favore di delle somme richieste con l'avviso Controparte_2 di fattura n. 159 del 19.02.2019 di €24.785,28;
2) condanna al pagamento, in favore di Controparte_2 [...]
delle spese di lite che liquida in € 264,00 per esborsi ed € Parte_1
1.700,00 oltre rimborso spese forf. (nella misura del 15% del compenso), I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione all'
Antonio Melucci, antistatario.
Il Giudice
Dott. Fabio Perrella
La presente sentenza è sottoscritta con firma digitale.
n. 11954/2024 r.g.a.c. Pag. 12