REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
Sezione controversie lavoro, previdenza e assistenza obbligatorie composta dai Sigg. Magistrati:
DI SARIO dott.ssa Vittoria Presidente rel. SERAFINI dott.ssa Bianca Maria Consigliere SELMI dott. Vincenzo Consigliere
all'esito dell'udienza del 20.02.2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 1301 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2024 vertente TRA
elett.me dom.to in Roma, via Vigliena n. 2, presso lo studio Parte_1 dell'avv. Francesca Costantini che lo rappresenta e difende giusta procura in telematico RICORRENTE in riassunzione E
Controparte_1 elett.me dom.ti in Roma,
[...] tura Generale dello Stato che li rappresenta e difende ope legis RESISTENTI in riassunzione E
Controparte_2

[...]
RESISTENTE in riassunzione contumace
Oggetto: riassunzione da Cass. n. 4264/2024
CONCLUSIONI DELLE PARTI: come da rispettivi atti

RAGIONI DELLA DECISIONE
1 1. premesso di essere docente di ruolo con contratto a tempo Parte_1 ind al 1.9.1990 e di aver usufruito negli anni dal 2002 al 2010 di congedi non retribuiti ai sensi dell'art. 4 della L. 53/2000, poi trasfuso nell'art. 42, co. 5, D.Lgs. 151/2001, per assistere la madre affetta da handicap in situazioni di gravità, stante la sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità dell'art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001 di cui alla sentenza della Consulta n. 19/2009, ha convenuto in giudizio il
[...]
e l' Controparte_3 [...] usi Controparte_4
- accertare e dichiarare il diritto del Prof. al pagamento della Parte_1 retribuzione per tutte le giornate di congedo n di cui ha fruito negli anni dal 2002 sino al 2009 con condanna al pagamento del relativo trattamento economico per intero oltre interessi e rivalutazione;

- Con condanna in ogni caso al pagamento delle spese di lite nei confronti del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario”.

1.1. Nella resistenza del Controparte_5
–
[...] Controparte_6 il Tribunale di Roma, con sentenza n. 4491 del 17 aprile 2014, ha
[...] respinto il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese di lite.

1.2. Contro detta decisione ha proposto appello cui ha resistito il Parte_1
e l' Controparte_5 Controparte_4 ver
[...] sentenza n. 236 del 21.3.2018 ha respinto il gravame, condannando l'appellante alla refusione delle spese di lite. 2. Contro detta decisione ha proposto ricorso per cassazione affidato Parte_1
a due motivi al quale han on controricorso il
[...]
e l' Controparte_5 Controparte_7
[...]

2.1. La Cassazione, con l'ordinanza in epigrafe indicata, accolti entrambi i motivi ha cassato la sentenza impugnata, rinviando a questa Corte in diversa composizione.

2.2. Nella pronuncia rescindente, premessi cenni sugli effetti delle pronunce dichiarative di illegittimità costituzionale e richiamata la disciplina normativa (art. 4 comma 2 legge n. 53/2000 e 42 comma 5 d.lgs n. 151/2001, la SC ha osservato che la Corte costituzionale con la sentenza n. 19 del 2009 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave. Con la sentenza n. 232 del 2018 il Giudice delle Leggi ha poi precisato la nozione di convivenza affermando che la stessa non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura. La Corte Costituzionale ha chiarito che il requisito della convivenza, ispirato a una finalità di preminente tutela del disabile, rischia nondimeno, per una sorta di eterogenesi dei fini, di pregiudicarlo, quando manchino i familiari conviventi indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio, all'origine non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza. Ha, quindi, affermato che il requisito della
2 convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l'identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.

7. Dunque, all'epoca dei fatti per cui è causa, il ricorrente non rientrava nella platea dei soggetti a cui veniva riconosciuto il diritto al congedo retribuito, come invece poi stabilito dalla Corte costituzionale, e pertanto presentava istanza per il permesso non retribuito alle condizioni per lo stesso previste. Erroneamente, quindi, la Corte d'Appello ha rigettato la domanda del lavoratore, volta ad accertare il diritto a fruire all'epoca del congedo retribuito, in ragione del mero dato formale dell'oggetto delle istanze che erano state presentate dal lavoratore, dovendo invece procedere all'accertamento del fatto della sussistenza all'epoca, secondo i principi affermati dal Giudice delle Leggi, delle condizioni per fruire del congedo retribuito ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nei giorni già oggetto, nel periodo in contestazione, di congedo non retribuito ex art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000>.

2.3. ha tempestivamente riassunto il giudizio innanzi a questa Corte Parte_1
e ric ronuncia rescindente e le difese svolte nei precedenti gradi ha concluso rassegnando le seguenti conclusioni: Accertare e dichiarare, per tutti i motivi esposti, il diritto del Prof. al Parte_1 pagamento della retribuzione per tutte le giornate di congedo non retribuite di cui ha fruito negli anni dal 2002 sino al 2009 con condanna dei convenuti al pagamento del relativo trattamento economico pari ad € 40.836,96 o quella somma maggiore o minore che venisse accertata in corso di causa, oltre la maggior somma tra interessi e rivalutazione e riconoscimento del diritto alla contribuzione figurativa. Con condanna al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio nei confronti del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario nonché del giudizio di Cassazione”.

2.4. Si sono costituiti in giudizio il e l' Controparte_1 [...] de Controparte_1 rigetto.

2.5. Il Controparte_2 Controparte_2
[...]

2.6. Invitata parte ricorrente a documentare, nelle giornate dedotte in giudizio (da specificare), la sussistenza della situazione di gravità di cui all'art. 3, co. 3, L. 104/1992, accertata ai sensi dell'art. 4, co. 1, della legge medesima in capo alla madre nonché a dedurre e dimostrare la sussistenza del requisito della convivenza, per come specificato nella pronuncia rescindente, all'odierna udienza, previ gli incombenti di cui all'art. 437 c.p.c., la causa è stata discussa e decisa come da separato dispositivo.

3. E' pacifico in causa, e comunque definitivamente accertato nei precedenti gradi di giudizio, che nel periodo intercorrente dal 2002 al 2009, ha Parte_1 usufruito di molteplici giorni di congedo non retribuito ex art. 4 L. n. 53/2000 e che in data 21.03.2009, a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell'art. 42, comma 5, D.lgs. 151/2001 di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n.
3 19/2009, ha proposto, in data 21/3/2009, all'amministrazione di appartenenza, istanza per ottenere la retribuzione nelle predette giornate ai sensi del citato articolo nel testo conseguente alla declaratoria di illegittimità, istanza respinta dal datore di lavoro.

3.1. Il nuovo esame demandato a questa Corte deve seguire i principi di diritto sui quali la pronuncia rescindente ha fondato il suo decisum, senza che possano trovare ingresso diverse e/o ulteriori opzioni interpretative e, quindi, deve tenersi conto: i) dei soggetti legittimati a fruire del congedo, secondo l'ordine di priorità prescritto, tra i quali si include, a seguito della sentenza n. 19 del 2009 della Corte costituzionale, anche il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave;
ii) della condizione di handicap nella situazione di gravità di cui all'art. 33, commi 2 e 3, L. 104/1992 del familiare cui prestare assistenza;
iii) della necessaria convivenza con il soggetto portatore di handicap, nei termini precisati dalla SC anche alla luce dei pronunciamenti della Consulta.

3.2. In ottemperanza al mandato della pronuncia rescindente e stante la lacunosità del ricorso introduttivo della lite, il ricorrente in riassunzione è stato invitato a puntualizzare, integrare e documentare le originarie allegazioni, invito ottemperato con le note depositate il 30/1/2025. 3.3. Dalla documentazione prodotta in atti risulta provato: i) che , Persona_1 madre del ricorrente, deceduta l'1/11/2009, era residente dal 1981 in Roma alla Via Val d'Ala n.18 I:21 (cfr certificato storico anagrafico); ii) che, per quanto qui rileva, dal 14/2/2000 al 21/7/2017, allo stesso indirizzo risulta residente il ricorrente in riassunzione (cfr certificato storico anagrafico); iii) con dichiarazione resa innanzi al notaio in data 11/12/2024, i sig.ri Parte_2
e hanno riferito che dal febbraio 2000 alla data Testimone_1 famiglia anagrafica di era costituita da questa e dal figlio Persona_1 convivente ( iv) che versava in una Parte_1 Persona_1 situazione di handicap in stato di gravità ex art. 3, comma 3, L. 104/1992 sin dal 23.10.2000, data della domanda amministrativa, come accertato dal Tribunale di Roma con sentenza n. 12061/2005 (cfr. copia autentica sentenza).

3.4. Con riguardo ai giorni di assenza in relazione per i quali accertare l'azionato diritto, va premesso che nel ricorso introduttivo il ricorrente si era limitato ad allegare genericamente di avere fruito dal 2002 al 2009 di permessi non retribuiti per assistere la madre affetta da grave disabilità, allegando esclusivamente un totale n. 429 giornate dal 13/11/2002 al 24/11/2006. 3.5. A seguito dell'ordinanza istruttoria di questo Collegio, sebbene non richiesto (l'ordinanza chiedeva esclusivamente di “indicare analiticamente” le giornate in contestazione già dedotte in giudizio), il ricorrente in riassunzione, con le note depositate per la discussione, ha prodotto decreti dell' Controparte_6
(docc 6 e 7), presso il quale all'epoca prestav
[...] numero complessivo di giornate di assenza per “aspettativa per assistenza di familiare portatore di handicap legge 53-00 e legge 104/92”, dal 13/11/2002 al 28/1/2009, partitamente indicate, per un totale di n. 740 giorni [dal 13.11.2002 al 12.12.2002 (1 mese), dal 13.12.2002 al 20.12..2002 (8 giorni), dal 7.1.2003 al 30.1.2003 (24 giorni), dal 4.12.2003 al 18.12.2003 (15 giorni), dal 12.1.2004 al 30.1.2004 (19 giorni), dal 02/10/2004 al 26/10/2004 (25 giorni), dal 27/10/2004 al 25/11/2004 (1 mese), dal 26/11/2004 al 17/12/2004 (22 giorni),
4 dal 13/01/2005 al 13/02/2005 (1 mese e 2 giorni), dal 14/02/2005 al 23/02/2005 (10 giorni), dal 08/03/2005 al 18/03/2005 (11 giorni), dal 11/04/2005 al 21/04/2005 (11 giorni), dal 01/09/2005 al 27/09/2005 (27 giorni), dal 17/10/2005 al 31/10/2005 (15 giorni), dal 03/11/2005 al 06/11/2005 (4 giorni), dal 07/11/2005 al 23/11/2005 (17 giorni), dal 12/01/2006 al 11/02/2006 (1 mese e 1 giorno), dal 12/02/2006 al 23/02/2006 (12 giorni), dal 06/04/2006 al 06/04/2006 (1 giorno), dal 12/04/2006 al 12/04/2006 (1 giorno), dal 21/04/2006 al 19/05/2006 (29 giorni), dal 25/05/2006 al 25/05/2006 (1 giorno), dal 05/06/2006 al 09/06/2006 (5 giorni), dal 08/09/2006 al 22/09/2006 (15 giorni), dal 23/09/2006 al 29/09/2006 (7 giorni), dal 24/10/2006 al 31/10/2006 (8 giorni), dal 06/11/2006 al 24/11/2006 (19 giorni), dal 11/01/2007 al 31/01/2007 (21 giorni), dal 01/02/2007 al 23/02/2007 (23 giorni), dal 01/03/2007 al 23/03/2007 (23 giorni), dal 11/04/2007 al 20/04/2007 (10 giorni), dal 07/05/2007 al 22/05/2007 (16 giorni), dal 06/09/2007 al 11/09/2007 (6 giorni), dal 24/09/2007 al 26/09/2007 (3 giorni), dal 08/10/2007 al 31/10/2007 (24 giorni), dal 08/11/2007 al 30/11/2007 (23 giorni), dal 03/12/2007 al 18/12/2007 (16 giorni), dal 10/01/2008 al 31/01/2008 (22 giorni), dal 01/02/2008 al 15/02/2008 (15 giorni), dal 18/02/2008 al 26/02/2008 (9 giorni), dal 26/05/2008 al 30/05/2008 (5 giorni), dal 06/06/2008 al 06/06/2008 (1 giorno), dal 01/09/2008 al 19/09/2008 (19 giorni), dal 25/09/2008 al 26/09/2008 (2 giorni), dal 07/10/2008 al 07/10/2008 (1 giorno), dal 10/10/2008 al 10/10/2008 (1 giorno), dal 13/10/2008 al 13/10/2008 (1 giorno), dal 16/10/2008 al 17/10/2008 (2 giorni), dal 20/10/2008 al 20/10/2008 (1 giorno), dal 22/10/2008 al 31/10/2008 (10 giorni), dal 03/11/2008 al 25/11/2008 (23 giorni), dal 01/12/2008 al 05/12/2008 (5 giorni), dal 06/12/2008 al 06/12/2008 (1 giorno), dal 12/12/2008 al 12/12/2008 (1 giorno), dal 15/12/2008 al 19/12/2008 (5 giorni) e dal 7.1.2009 al 28.1.2009 (22 giorni)].

3.6. Le nuove allegazioni, non contestate dalle resistenti, possono essere ritenute una puntualizzazione di quanto comunque genericamente dedotto nel ricorso introduttivo, in cui il periodo oggetto dell'azionata pretese economica abbracciava l'ampio arco temporale dal 2002 al 2009, sicché, anche tenuto conto dell'accertamento demandato dalla pronuncia rescindente, devono trovare ingresso in questa sede, rimanendo così accertato, nei predetti termini e limiti (nell'arco temporale dal 13/11/2000 al 28/1/2009), i giorni per i quali riconoscere il trattamento retributivo in applicazione del principio di diritto affermato dalla S.C.

4. Non può invece trovare ingresso in questa sede, perché inammissibile, la domanda di condanna specifica al pagamento del trattamento retributivo, quantificato nel ricorso in riassunzione in € 40.836,96 con richiesta di ricalcolo avanzata nelle citate note autorizzate previo rinvio della causa (istanza non accolta) nonché la domanda di riconoscimento del diritto alla contribuzione figurativa.

4.1. Per come emerge inequivocabilmente dagli atti dei precedenti gradi (cfr ricorso di primo grado, ricorso in appello e ricorso per cassazione) si Parte_1
è sempre limitato a formulare una domanda generica di condan ti
5 convenute “al pagamento del relativo trattamento economico per intero oltre interessi e rivalutazione”.

4.2. L'art. 394, comma 3, c.p.c. è chiaro nell'affermare che le parti, nel giudizio di rinvio, non possono prendere conclusioni diverse da quelle prese nel giudizio nel quale fu pronunciata la sentenza cassata. A tal fine, giova ricordare che per consolidata giurisprudenza di legittimità “l'atto di riassunzione del procedimento dinanzi al giudice del rinvio deve soltanto esplicitare la volontà di ottenere la pronuncia di merito favorevole, atteso che l'accertamento fattuale derivante dalla sentenza di cassazione riguarda i poteri del giudice di rinvio, non la domanda giudiziale, che si forma e si definisce esclusivamente nel giudizio di primo grado, e che in sede di rinvio non sono ammissibili domande nuove (già precluse in appello), mentre non sono consentite – e dunque non imposte “quoad validitatem” relativamente all'atto di riassunzione – le sole conclusioni diverse eventualmente necessitate dalla sentenza di cassazione (art. 394, comma 3, c.p.c.)” (ex plurimis Cass. n. 3883/2017, Cass. 14723/2012), condizione quest'ultima che non ricorre nella specie.

4.3. La quantificazione richiesta inammissibilmente in questa sede non solo è nuova, ma pure di non semplice calcolo e verifica, dovendosi tenere conto delle previsioni collettive via via succedutesi nel tempo, da allegare specificamente anche con riguardo alle voci retributive utilizzate, allegazione assente non essendo sufficiente il mero conteggio depositato solo con il ricorso in riassunzione e la produzione in prime cure di un ccnl tra l'altro relativo solo al periodo 2006-2009. 4.4. Analoga osservazione vale per il richiesto “riconoscimento della contribuzione figurativa”, domanda non solo nuova, ma anche assolutamente generica, senza che neppure sia stato evocato l'ente previdenziale.
5. In conclusione, deve essere emessa a carico del resistente condanna CP_5 generica al pagamento in favore di del trattamento retributivo ex art. Parte_1
42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, ente nel periodo in contestazione, per le giornate di congedo come sopra indicate, trattamento maggiorato di rivalutazione monetaria e interessi nei limiti di cui all'art. 22 comma 36 legge n. 724/1994.

6. La novità e la peculiarità della fattispecie esaminata, che ha richiesto il necessario intervento interpretativo dei giudici di legittimità, giustificano la compensazione per metà delle spese di lite di tutti i gradi, del giudizio di cassazione e della presente fase, rimanendo a carico del resistente la CP_5 rimanente metà liquidata come da dispositivo con distrazione



P.Q.M.



La Corte, decidendo in sede di rinvio, condanna il resistente al CP_5 pagamento in favore di il trattamento retributivo ex art 42 comma 5 Parte_1
d.lgs n. 151/2001 ratio vigente per le giornate di congedo indicate nella parte motiva, oltre accessori nei limiti di cui all'art. 22 comma 36 legge n. 724/1994;
6 dichiara compensate in ragione della metà le spese di lite di tutti i gradi e della presente fase e condanna il a rifondere al ricorrente in riassunzione la CP_5 rimanente metà da computarsi quanto al primo grado in € 2768,00, quanto al secondo grado in € 3.308,00, quanto al giudizio in cassazione in € 2500,00, e quanto alla presente fase in € 4996,00 oltre rimborso di legge, iva e cpa, da distrarsi.
Roma 20.02.2025 LA PRESIDENTE est. dott.ssa Vittoria Di Sario
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