REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE di NAPOLI
Sezione specializzata in materia d'impresa
in composizione collegiale, composto da:
dott. Leonardo Pica Presidente
dott.ssa Ornella Minucci Giudice relatore dott. Adriano Del Bene Giudice
riunito in camera di consiglio, ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 4790 del R.G.A.C.C. dell'anno 2020, trattenuta in decisione all'udienza del 4/06/2024 vertente
TRA
codice fiscale Parte_1
, difesa dagli Avv. Francesco Maiello (codice fiscale: ) e P.IVA_1 CodiceFiscale_1
Luca Migliore (codice fiscale: ) con studio in Napoli alla via Vannella CodiceFiscale_2
Gaetani 15
attrice e convenuta in via riconvenzionale
E
(codice fiscale: , in persona del sindaco e legale Controparte_1 P.IVA_2
rappresentante p.t., rappresentato e difeso giusta dall'avvocato Nicola Cuomo, (codice fiscale:
) con studio in Castellamare di Stabia alla via Bonito 9 C.F._3
convenuto e attore in via riconvenzionale;

1 CONCLUSIONI
Per la : Parte_1 Parte_1
In via preliminare e se ritenuto necessario:
- Rimettere la causa sul ruolo e disporsi una consulenza tecnica di ufficio che risponda ai quesiti indicati da questa difesa nella seconda memoria istruttoria ex art. 183, 6° comma, c.p.c.;
In via preliminare e gradata rispetto alla precedente richiesta:
- Rigettare le domande riconvenzionali proposte dal nella memoria di Controparte_1
costituzione perché inammissibili, improcedibili ed infondate per le ragioni esposte in narrativa;

Per l'effetto, in via principale:
- Annullare e/o disapplicare i provvedimenti impugnati nella parte di cui in motivazione;

- Accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale del in persona del Controparte_1 legale rapp.te p.t., per la risoluzione del contratto di concessione per l'effetto riconoscere il diritto della società in persona del legale rappresentante p.t., al riconoscimento dei danni Parte_1 subiti per effetto dell'illegittima risoluzione a pari a:
€ 751.104,09 a titolo di danno emergente, nonché € 5.547.622,16 a titolo di lucro cessante ovvero, in relazione al solo lucro cessante, in quella maggiore o minore somma che dovesse essere determinata ex art. 1226 c.c. ma comunque in misura non inferiore al 10% del valore del contratto, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda al soddisfo;

In via gradata:
In esecuzione dell'art. 15 del contratto di concessione accertare e dichiarare il diritto della società alla percezione dell'indennizzo commisurato alle spese sostenute fino allo Parte_1 scioglimento del contratto di concessione e per l'effetto condannare il in Controparte_1 persona del l.r.p.t., al pagamento del suddetto importo pari complessivamente ad € 751.104,09 oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino al soddisfo;

In via ulteriormente gradata:
Accertare e dichiarare il diritto della società alla percezione dell'indennizzo Parte_1 secondo quanto previsto e quantificato nella misura del 2,5% del valore dell'appalto e per l'effetto condannare il in persona del l.r.p.t., al pagamento del suddetto importo pari Controparte_1 complessivamente ad € 261.400,18 a cui si aggiungono € 751.104,09 quali spese sostenute nel corso del procedimento di project financing oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino al soddisfo;

CP_
- In ogni caso condannare l' resistente al pagamento delle spese, diritti ed onorari di causa in favore dei procuratori antistatari.
2 Per il Controparte_1
1) in via principale e riconvenzionale, dichiarare e/o accertare la nullità del contratto di concessione rep. 6547 del 9 settembre 2010 tra le parti per le causali di cui in comparsa;

2) in subordine al punto precedente, rigettare la domanda della società Est CP_1
d'impugnazione della risoluzione del suddetto contratto dichiarando e/o accertando la legittimità di tale risoluzione per causa imputabile all'attrice;
3) in caso di accoglimento di una delle due conclusioni di cui ai punti 2 e 3, condannare in via riconvenzionale:
a) parte attrice nonché i soci solidalmente responsabili della società di progetto (cioè
e l' CP_3 Controparte_4 Controparte_5
in persona dei contitolari arch. e , nei
[...] Parte_2 Parte_3 confronti del al pagamento a titolo risarcitorio o d'indebito arricchimento Controparte_1 dell'importo di € 43.000,00, quale contributo delle spese per la predisposizione della procedura e le valutazioni, comprese le spese di gara e pubblicità, come statuito dal bando di gara al punto IV, ultimo comma, oltre rivalutazione e interessi come ex d.lgs. n 231/2002 o ex art. 1284, comma 2,
c.c. dal 4.07.2007 (data della pubblicazione del bando) al soddisfo;

b) l'attrice, nei confronti del al pagamento a titolo risarcitorio Controparte_1 dell'importo di €. 925.212,00 per non aver potuto incassare la cauzione definitiva a causa della nullità della stessa e comunque a causa del mancato pagamento dei premi a partire dall'anno 2012 da parte della società di progetto, oltre rivalutazione e interessi ex d.lgs. n 231/2002 o ex art. 1284, comma 2, c.c. dalla data di dichiarazione della nullità o di annullamento del contratto di concessione al soddisfo;

c) l'attrice, nei confronti del al pagamento a titolo risarcitorio Controparte_1 dell'importo di € 953.000,00 corrispondente all'importo del finanziamento regionale contenuto nell'accordo di programma avente ad oggetto il “PRU nel comune di dell'ambito B di CP_1
piazza De Lauzieres e perso per colpa della società di progetto, oltre interessi come per legge dalla domanda al soddisfo, oltre rivalutazione e interessi ex d.lgs. n 231/2002 o ex art. 1284, comma 2,
c.c. dalla data di dichiarazione della nullità o di annullamento del contratto di concessione al soddisfo;

d) l'attrice, nei confronti del al pagamento a titolo risarcitorio dei danni Controparte_1
non patrimoniali subiti da liquidare in via equitativa e comunque in misura non inferiore all'importo del 10% dell'appalto, cioè ad € 925.212,00, oltre rivalutazione e interessi come per legge ex d.lgs. n 231/2002 o ex art. 1284, comma 2, c.c. dalla data di dichiarazione della nullità o di annullamento del contratto di concessione al soddisfo;

3 4. in ogni caso, rigettare le domande di controparte volte all'accertamento della risoluzione del contratto in questione per inadempimento del e alla condanna del Controparte_1
detto al risarcimento dei lamentati, infondati e non provati danni e/o illegittimi indennizzi;
CP_1
5) in ogni caso, condannare parte attrice e i suoi soci solidalmente responsabili per quanto di ragione, nei confronti del al pagamento delle spese e del compenso del presente Controparte_1 giudizio, con la maggiorazione ai sensi dell'art. 4, comma 1 bis D.M. n. 55/2014 e ss.mm.ii.- del
30% del compenso, avendo lo scrivente avvocato utilizzato lo strumento del collegamento ipertestuale tra atti e documenti per facilitare il lavoro del tribunale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con comparsa di riassunzione ex art 50 c.p.c. notificata in data 14.2.2020 la
[...]
(d'ora in poi ) esponeva: Parte_1 Parte_1
- di aver proposto dinnanzi al un ricorso notificato al in Controparte_6 Controparte_1
data 17.4.2018 per l'annullamento, previa sospensiva:
i) della determinazione dirigenziale n. 137 del 19/02/2018 del
[...]
. comunicata a mezzo pec del 23/02/2018 Controparte_7
con la quale il aveva deciso di risolvere il contratto di concessione sottoscritto in CP_1
data 9/9/2010 avente ad oggetto la concessione alla Est del servizio di progettazione, CP_1
esecuzione e gestione funzionale del parcheggio interrato con urbanizzazione e sistemazione a verde attrezzato al piazzale contratto sottoscritto a seguito di procedura di Parte_1
project financing ex artt. 153 e ss. D. Lgs. 163/ 2006;
ii) della Delibera di G.M. del del 12/10/2017, mai comunicata e/o Controparte_1
notificata, nella quale si prendeva atto dell'avvio del procedimento azionato dal dirigente del settore lavori pubblici del CP_1
iii) di ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto ove lesivo dei propri interessi legittimi e diritti soggettivi;

- di aver chiesto, altresì, il risarcimento dei danni e/o riconoscimento dell'indennizzo in conseguenza dell'illegittima risoluzione del contratto di concessione suddetto;

- che il nel costituirsi nella fase cautelare aveva eccepito, in via Controparte_1
preliminare, il difetto di giurisdizione del G.A. adito, contestando, poi, la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora e riservando la proposizione di specifica domanda di risarcimento danni in separato giudizio o con la presentazione di domanda riconvenzionale nello stesso giudizio dinnanzi al G.A.;

4 - che per effetto dell'eccezione sollevata aveva proposto regolamento preventivo Parte_1
di giurisdizione ed il aveva sospeso il giudizio;
Controparte_6
- che le Sezioni Unite della Cassazione con ordinanza n 31027/2019 del 22/27.10.2019 avevano dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, rimettendo le parti dinnanzi al
Tribunale di Napoli.
Tanto premesso CI Est citava in riassunzione il rassegnando le Controparte_1
seguenti conclusioni:
- Annullare e/o disapplicare i provvedimenti impugnati nella parte di cui in motivazione;

- Accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale del in persona del Controparte_1 legale rapp.te p.t., per la risoluzione del contratto di concessione per l'effetto riconoscere il diritto della società in persona del legale rappresentante p.t., al riconoscimento dei danni Parte_1 subiti per effetto dell'illegittima risoluzione a pari a:
€ 751.104,09 a titolo di danno emergente, nonché € 5.547.622,16 a titolo di lucro cessante ovvero, in relazione al solo lucro cessante, in quella maggiore o minore somma che dovesse essere determinata ex art. 1226 c.c. ma comunque in misura non inferiore al 10% del valore del contratto, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda al soddisfo;

In via gradata:
In esecuzione dell'art. 15 del contratto di concessione accertare e dichiarare il diritto della società alla percezione dell'indennizzo commisurato alle spese sostenute fino allo Parte_1 scioglimento del contratto di concessione e per l'effetto condannare il in Controparte_1
persona del l.r.p.t., al pagamento del suddetto importo pari complessivamente ad € 751.104,09 oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino al soddisfo;

In via ulteriormente gradata:
Accertare e dichiarare il diritto della società alla percezione dell'indennizzo Parte_1
secondo quanto previsto e quantificato nella misura del 2,5% del va-lore dell'appalto e per l'effetto condannare il in persona del l.r.p.t., al pagamento del suddetto importo pari Controparte_1 complessivamente ad € 261.400,18 a cui si aggiungono € 751.104,09 quali spese sostenute nel corso del procedimento di project financing oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino al soddisfo;

CP_
- In ogni caso condannare l' resistente al pagamento delle spese, diritti ed onorari di causa in favore dei procuratori antistatari.

2. In data 12.5.2020 si costituiva il concludendo affinché, in via Controparte_1
riconvenzionale, fosse pronunciata la nullità del contratto di concessione in precedenza citato per
5 violazione del combinato disposto degli art. 75, 113 e 153 d.lgs. n. 163/2006, del punto XIII del bando di concorso del project financing, nonché dell'art. 107 TUB (ante novella d.lgs. 141/2010).
In via subordinata, l' chiedeva che il Tribunale, accertata la legittimità della Controparte_8
risoluzione del contratto di concessione operata per gli inadempimenti contestati alla società attrice, rigettasse le domande avanzate dalla società Parte_1
In ogni caso il chiedeva sempre in via riconvenzionale la condanna della società CP_1
attrice al pagamento a titolo di risarcimento danni delle seguenti somme:
i) euro € 43.000,00, quale contributo delle spese per la predisposizione della procedura e le valutazioni, comprese le spese di gara e pubblicità, come statuito dal bando di gara al punto IV, ultimo comma, oltre rivalutazione e interessi come per legge dal
4.07.2007 (data della pubblicazione del bando) al soddisfo;

ii) € 953.000,00 corrispondente all'importo del finanziamento regionale contenuto nell'accordo di programma avente ad oggetto il “PRU nel comune di CP_1 dell'ambito B di piazza de Lauzieres e perso per colpa della società di progetto, oltre interessi come per legge dalla domanda al soddisfo.
Chiedeva, inoltre, la condanna dell'attrice al risarcimento dei danni all'immagine subiti nei confronti dell'opinione pubblica per non aver attuato il PRU relativamente all'ambito B di piazza
De Lauzieres, danni da quantificare in corso di causa.

3. Concessi i termini di cui all'art 183 comma VI c.p.c., rigettate le richieste istruttorie, la causa era più volte rinviata per la precisazione delle conclusioni sino all'udienza del 21.3.2023 allorquando essa era assegnata alla decisione del Collegio.
Con ordinanza del 25.7.2023 la causa era rimessa sul ruolo istruttorio per la comparizione delle parti per i motivi ivi indicati.
Di poi, dopo vari rinvii per esigenze di ruolo, dovendo darsi precedenza alla decisione di causa di più risalente iscrizione, subentrato nuovo G.I., all'udienza del 4.6.2024 la causa, sulle conclusioni in epigrafe riportate, era assegnata alla decisione del Collegio previa concessione dei termini di cui all'art 190 c.p.c.

4. Ritiene il Collegio di effettuare in primis una sintetica, per quanto possibile, ricostruzione degli accadimenti.

4.1. Il in data 4.12.2003 sottoscriveva con la un Controparte_1 Controparte_9
“protocollo d'intesa”, avente ad oggetto il “programma di recupero urbano” (cd. PRU), per ottenere
6 un finanziamento complessivo di € 2.272.412 da destinare alla realizzazione di opere pubbliche volte a riqualificare le aree urbane di via Dalbono e Parte_1
Tali opere erano così inserite nel programma triennale delle 00.PP. approvato dalla delibera del commissario straordinario prot. n. 7/2003 con l'espressa indicazione della loro realizzazione mediante finanziamento di capitale privato.
Il pubblicava –con determinazione dirigenziale n. 517 del 29.04.2004 - un avviso CP_1
pubblico di project financing e allo scadere del termine previsto perveniva un'unica proposta con riferimento al parcheggio interrato multipiano previsto nell'area comunale di circa 13.000 mq in Cont Cont piazza De Lauzieres. Promotrice era la società , la quale dichiarava che, in caso di aggiudicazione, si sarebbe costituita in ATI di cui sarebbe stata capogruppo, mandanti
[...]
(d'ora in poi ”), l' Controparte_4 CP_4 Controparte_5 [...]
in persona dei contitolari arch. e lo Controparte_5 Parte_4
“Studio legale associato degli avv.ti Murolo Landi & Verde".
La proposta era di poi sottoposta a modifiche anche perché, nelle more, parte dell'area interessata dal progetto del parcheggio interrato era stata utilizzata dalla Controparte_12
per la realizzazione dello svincolo autostradale di avente preminente
[...] CP_1
interesse pubblico.
In definitiva, la proposta che veniva dichiarata di pubblico interesse ex art. 154 del d.lgs. n.
163/2006 dalla giunta comunale con deliberazione n. 181 del 10.05.2007 consisteva nella:
(a) realizzazione in project financing nel grande piazzale De Lauzieres di un parcheggio interrato multipiano composto di n. 418 posti auto a rotazione e di n. 144 box pertinenziali;

(b) sistemazione di tutte le aree sovrastanti ed esterne a verde attrezzato, parco giochi e sport;

(c) realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Il tutto per un costo complessivo di € 9.252,110,10 (€ 8.336.424,50 oltre iva).
Il futuro concessionario – in cambio del totale autofinanziamento dell'opera e per il perseguimento dell'equilibrio economico finanziario dell'investimento- avrebbe avuto diritto a gestire i 418 posti di parcheggio a rotazione per 30 anni alla massima tariffa oraria di € 1,00, nonché
a ricevere un “prezzo”, ai sensi dell'art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994 consistente nella proprietà dei 144 box pertinenziali da vendere ad un massimo di € 30.000, ciascuno;
ad un contributo comunale di € 953.000,00 derivante dal finanziamento pubblico relativo al PRU, destinato alle opere di sistemazione esterna a verde e a urbanizzazione, riscuotibile esclusivamente dopo il collaudo dell'intera opera.
7 4.2. La suddetta proposta ai sensi dell'allora vigente art 155 d. lgs 163 del 2006 (abrogato nel 2008) veniva posta a base di gara (determina n 969 del 2007) con la previsione che essa era vincolante per il promotore nel caso in cui non vi fossero altre offerte ed era garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75 comma 1 d.lgs 163 cit. (cauzione provvisoria) e da un'ulteriore cauzione di cui all'articolo 153 comma 1 quinto periodo allora vigente (spese sostenute dallo stesso promotore e successivamente accettate dall'Amministrazione comunale) e comprendenti anche le spese inerenti la procedura da rimborsare alla amministrazione comunale.
Il bando di gara, nel punto XIII (doc.19 cit., pag. 27 di 29 di parte convenuta), in ossequio a quanto previsto nell'art 153 d.lgs 163/2006 stabiliva che l'aggiudicatario avrebbe poi dovuto dare la cauzione del 10% dell'investimento risultante dall'aggiudicazione prima della stipulazione del contratto con le forme e le modalità di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006.

4.3. Presentavano l'offerta economica due soggetti: l'ATI MAFRA s.r.l. e l'ATI Fontana
Costruzioni s.p.a. e con determinazione dirigenziale n. 81 del 3 febbraio 2009 (doc.20 di parte convenuta), l'ente comunale concludeva la fase pubblicistica dell'aggiudicazione definitiva affidando alla “A.T.I. capogruppo mandataria mandanti CP_3 Parte_5 [...]
, Studio Controparte_4 Controparte_5
legale associato degli avv.ti Muralo Landi & Verde" la concessione della progettazione ed esecuzione con gestione economica e funzionale per anni 30 ex art. 37 e ss. della legge n. 109/1994 del parcheggio interrato multipiano di 418 posti auto e 144 box auto pertinenziali con urbanizzazione primaria e sistemazione a verde attrezzato e parco giochi da realizzarsi in al CP_1
Parte_1

4.4. Alla citata A.T.I. subentrava, come stabilito dal bando nonché ai sensi dell'art. 156 comma 1 del d. lgs. n. 163/2006, la società di progetto " Parte_1
, costituita con atto 28.05.2009, tra i soggetti già associati (ad eccezione dello studio
[...] legale), i quali dividevano il capitale sociale di € 10.000,00 in tre quote.
Tuttavia, atteso quanto disposto dal succitato art. 156, comma 1 e dal punto X, ultimi due commi, del bando di gara del project financing, l'assemblea dei soci di detta società di progetto deliberava un aumento di capitale ad euro 500.000,00.

4.5. Indi, l'Ente comunale – a seguito di determinazione dirigenziale di presa d'atto n. 40 del
29.01.2010 della società di progetto (doc.24 parte convenuta) e della firma dell'accordo definitivo di programma con la regione del 29.03.2010- stipulava, in data 9 settembre 2010, il CP_6 contratto rep. 6547 (doc.25 parte convenuta) per l'affidamento della concessione che prevedeva la realizzazione della suddetta opera pubblica dell'importo complessivo di € 9.252.110,00.
8 4.6. Il contratto di concessione prevedeva rigidi tempi per la predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva (artt. 5 e 6 del contratto), nonché per la consegna delle aree di cantiere da parte dell'amministrazione comunale, tempi non rispettati anche in considerazione dell'interferenza delle opere con i lavori di adeguamento della rete autostradale di cui prima si è detto.
Il 13.09.2011 veniva quindi trasmesso il cronoprogramma delle opere e, il successivo
10.10.2011, veniva consegnato il progetto definitivo, necessitante ancora dei pareri della
Sovrintendenza e dei VVFF e degli altri organi competenti.
L'autorizzazione paesistica n. 26/2012 veniva rilasciata in data 13/03/2012; seguiva poi quello dei Vigili del Fuoco (cfr. all. 48 della 2^ memoria di parte attrice).

4.7. In data 31.05.2012 (cfr. all. 34 della 2^ memoria di parte attrice), inviava al Parte_1
la nota avente ad oggetto la modifica e la revisione della convenzione di concessione ex CP_1
art. 143 d.lgs. 163/2006 per ottenere il riequilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, allegando un nuovo PEF e una bozza delle modifiche contrattuali da adottare.
Con atto di giunta n. 629 dell'11.10.2012 (doc.30 parte convenuta) il comune di CP_1
deliberava:
a) di approvare la progettazione definitiva delle opere di riqualificazione di Parte_1
con la nuova dislocazione del mercatino rionale;

[...]
b) di ripristinare l'equilibrio economico-finanziario dell'opera in concessione: (I) corrispondendo al concessionario il costo di realizzazione del mercato rionale mediante versamento di € 1.100.000,00 derivanti dall'indennizzo ottenuto dalla per Controparte_12
l'eliminazione del mercato dalla sua sede originaria;
(II) affidando al concessionario la gestione del bar e dell'area ristoro adiacente la struttura sportiva;
(III) prorogando la concessione di altri 2 anni;

(IV) adeguando le tariffe del parcheggio a rotazione.
In esecuzione di quanto deliberato dalla Giunta il chiedeva alla ricorrente Controparte_1 di procedere con la progettazione esecutiva, precisando che sarebbe stata cura dell'amministrazione predisporre l'atto integrativo della convenzione.

4.8 Da quel momento in poi il successivo documento in atti prodotto reca la data del
18.9.2013: la società attrice era espressamente convocata dal nuovo Sindaco, il quale manifestava ancora una volta l'interesse alla sollecita realizzazione dell'opera.
In quella riunione, era comunicato che il progetto esecutivo non era stato ancora realizzato e la società dichiarava di non essere riuscita ad ottenere un finanziamento di fondi europei.
9 4.9. Seguivano diffide da parte della società attrice al Comune affinché predisponesse la nuova convenzione e la società era quindi invitata a sottoscrivere la convenzione revisionata con nota 6.08.2015, prot. 29184/UT (doc.33 parte convenuta) per il giorno 11.09.2015.
Tuttavia, in quell'occasione non si perveniva alla firma in quanto era riscontrata la non compatibilità urbanistica di alcune attrezzature sportive e del rapporto tra il numero dei box pertinenziali (144) rispetto a quello dei posti a rotazione (212).

4.10 Nelle more il veniva commissariato e con delibera 21.03.2017 n. 57 Controparte_1 del commissario straordinario (doc.34 parte convenuta) era ancora espressa la volontà dell'ente territoriale di dare attuazione all'accordo di programma sottoscritto con la in Controparte_9
data 29.3.2010.
Il chiedeva, quindi, una proroga dei finanziamenti trasmettendo la suddetta delibera CP_1
alla che, con nota del 10.05.2017 (doc.35 parte convenuta), evidenziava tuttavia Controparte_9 di non poterla concedere in quanto non prevista dall'accordo di programma, diffidando il a CP_1 garantire l'effettiva realizzabilità delle opere in tempi certi e brevi iniziando i lavori non oltre il
31.12.2018. Solo una volta risposto alle prescrizioni e dato il crono programma certo dei lavori il comune avrebbe dovuto chiedere nuovamente e formalmente la conferma del PRU di cui all'accordo di programma per non perdere i finanziamenti necessari alla sua attuazione.

4.11 Alla nuova diffida da parte della società di progetto del 26.05.2017 (doc.36 parte convenuta) in ordine alla sottoscrizione della nuova convenzione, il dirigente dell'ufficio tecnico comunale evidenziava – con nota prot. 37408 del 19.06.2017- che, allo stato, non era possibile sottoscrivere il nuovo contratto di concessione per i problemi sopra esposti e perché il nuovo consiglio comunale (erano prossime le votazioni amministrative) avrebbe dovuto appostare, in bilancio, l'importo di € 1.100.000 dal momento che l'indennizzo che la Controparte_12
aveva concesso era stato utilizzato per altri impegni atteso lo stallo in cui si trovavano i
[...]
lavori per il piazzale De Lauzieres

4.12. La nuova amministrazione in data 30.8.2017, con nota prot. 49743 (doc.38 parte convenuta) procedeva comunque a convocare per il giorno 7/9/2017 la società di progetto al fine di definire gli aspetti sopra indicati, avviando nel frattempo verifiche camerali relative alla suddetta società. Veniva quindi accertato che alla data della verifica del 30/8/2017 risultava mutata la compagine sociale iniziale risultando soci (doc.41 parte convenuta):
- A2 con quota di proprietà 46,37% Controparte_13
- on quota di proprietà 39,23% Controparte_14
- con quota di proprietà 12,68% CP_3
- on quota di proprietà del 1% (non prevista nell'originario raggruppamento); CP_15
10 - con quota di proprietà dello 0,72%. Parte_5
Inoltre, la società era stata dichiarata fallita con sentenza del 5/12/2012 del CP_3
Tribunale di Nola, iscritta nel registro delle imprese in data 18/12/2012 (doc. 42 parte convenuta) ed era stata esclusa dalla compagine sociale con delibera 30.12.2013 (doc.31 cit.), registrata il
22.01.2014. L'associazione professionale “A2 Architettura e Ambiente” aveva poi cessato l'attività in data 1/09/2015.

4.13 Il dirigente reputava tali fatti taciuti in mala fede dal concessionario e causa di Pt_6 risoluzione contrattuale in applicazione dell'art. 15 del contratto che prevedeva la clausola risolutiva espressa ai sensi dell'art.1456 c.c. e con nota prot. 5293 del 14/9/2017 (doc.43 parte convenuta) il comunicava formalmente alla società di volersi valere della CP_1 Parte_1
clausola risolutiva espressa contestando i suddetti fatti e fissandole il termine di giorni 20 (venti) dalla ricezione della comunicazione per eventuali controdeduzioni.
A tale comunicazione non seguiva alcun riscontro da parte del concessionario.
In data 19/2/2018, dando atto della mancata ricezione di controdeduzioni, con determinazione dirigenziale n. 137, comunicata a mezzo pec del 23.02.2018 (doc.44 parte convenuta), il dichiarava risolto il contratto. Controparte_1

4.14 Seguiva, quindi, l'impugnativa di detta risoluzione da parte della società Parte_1
dinnanzi al sostenendo la società che detto provvedimento era stato Controparte_6 erroneamente motivato essendo inapplicabile l'art. 37 del d.lgs n.163/2006 (relativo ai rapporti tra la PA ed i raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti), posto che il raggruppamento temporaneo di imprese era stato poi sostituito dalla società di progetto, diventata concessionaria a titolo originario in virtù di quanto previsto dall'art. 156 del medesimo decreto, e che alcuna ipotesi automatica di risoluzione della concessione vi sarebbe stata in caso di fallimento del concessionario. Pertanto, in conseguenza dell'illegittima risoluzione del contratto di concessione operata dal determinata esclusivamente dal disinteresse dell'amministrazione comunale, sin CP_1
dal 2012, ad ottemperare alle richieste di modifica della convenzione e dalla corretta esecuzione del contratto di concessione sottoscritto tra le parti era chiesta la condanna del al Controparte_1
risarcimento dei danni in atti indicati.
Tali ragioni erano quindi ribadite dalla società attrice nella comparsa di riassunzione.

4.15. Il nel costituirsi in giudizio allegava che dopo la notifica del ricorso Controparte_1
introduttivo e a seguito di un'ulteriore verifica sia sugli atti di gara sia sul contratto di concessione aveva constatato che la società a garanzia delle obbligazioni assunte con il contratto di Parte_1
concessione e per tutta la sua durata trentennale, aveva prestato un'invalida polizza fideiussoria, la
11 n. 2483230610/B86 del 23/06/2010, invalida perché rilasciata dalla Controparte_16
collettiva fidi” (d'ora in poi ) per un importo del 10%
[...] Controparte_16
del valore dell'investimento pari a 925.110,10, per la quale aveva pagato il premio relativo al periodo dal 23.06.2010 al 23.06.2012, società non abilitata a rilasciare fideiussioni alle pubbliche amministrazioni. Era emerso altresì che anche le polizze provvisorie relative alla fase antecedente l'aggiudicazione erano viziate dal medesimo, grave difetto, in quanto la allora CP_17
partecipare alla gara- aveva depositato due polizze fideiussorie emesse dalla società CP_18 anch'essa non abilitata a ciò essendo iscritta nello stesso elenco della (doc.48 Controparte_16 di parte convenuta).

4.16. In ragione di ciò parte convenuta ha formulato in via riconvenzionale la domanda di accertamento della nullità del contratto di concessione per violazione del combinato disposto degli art. 75, 113 e 153 d.lgs. n. 163/2006, del punto XIII del bando di con-corso del project financing nonché dell'art. 107 TUB (ante novella d.lgs. 141/2010). Sempre in via riconvenzionale ha chiesto la condanna di parte attrice al risarcimento dei danni cagionati sia in caso di accoglimento della domanda di nullità sia in caso di rigetto delle domande proposte dalla società attrice atteso che, comunque, la risoluzione del contratto era stata legittimamente effettuata.

5. Tanto premesso, è chiaro che prima di esaminare la questione della risoluzione contrattuale del contratto di concessione con le relative opposte domande di risarcimento dei danni, occorre delibare la domanda riconvenzionale principale di nullità del contratto di concessione spiegata dal convenuto dal momento che, in caso di fondatezza di tale domanda, Controparte_1
resterebbero assorbite le domande sulla risoluzione.

5.1. Parte attrice ha tuttavia eccepito la tardività della domanda riconvenzionale, che al pari di quella risarcitoria, non era stata proposta dal dinnanzi al T.A.R. di Napoli ove Controparte_1
ha avuto inizio il giudizio.
Ebbene, occorre evidenziare che dalla documentazione prodotta la costituzione del CP_1
richiamata in atti è quella relativa alla fase cautelare della richiesta di sospensiva avanzata dalla società allora ricorrente ed il dopo aver sollevato l'eccezione di difetto di Controparte_1
giurisdizione, prendeva comunque posizione in ordine al fumus boni iuris e al periculum in mora, concludendo per il rigetto del ricorso, con riserva di proporre domanda di risarcimento danni in separato giudizio o con la proposizione di domanda riconvenzionale in quel giudizio.
Inoltre, è noto che, “in tema di rapporti tra la giurisdizione amministrativa e le altre giurisdizioni, ordinaria e speciali, l'art. 11 del d.lgs. n. 104 del 2010 - ponendosi in rapporto di specialità rispetto alla disciplina dettata, in via generale, dall'art. 59 della l. n. 69 del 2009 (la
12 quale, pertanto, interviene soltanto in via sussidiaria) - individua nella sola riproposizione del processo, innanzi al Giudice indicato nella pronuncia declinatoria della giurisdizione, il mezzo di tutela esperibile ai fini della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta, a differenza del dettato del citato art. 59, che invece contempla anche, ove ricorrano determinate condizioni, l'istituto della riassunzione. Ne consegue che la domanda, ai detti fini, deve essere sempre nuovamente e tempestivamente proposta, con contenuto non diverso dalla precedente, dinanzi al giudice munito di giurisdizione, così determinando l'instaurazione di un giudizio nuovo, secondo la disciplina applicabile a quest'ultimo, anche con riguardo alla ritualità del contraddittorio. (Nella specie, in un giudizio riproposto dinanzi al a seguito di CP_19
dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del G.A, relativo all'impugnazione di una delibera della Giunta provinciale di approvazione di una richiesta di concessione di derivazione idroelettrica nel comune di Racines, la S.C. ha ritenuto corretta la esclusione effettuata dal CP_19
della qualità di controinteressato in capo al detto comune, ancorché citato nel primo giudizio, in quanto titolare di interessi di mero fatto)” (cfr. Cass Sez. U - , Sentenza n. 27163 del 26/10/2018 ).
In particolare, “l'unicità del giudizio, dal quale discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, riconosciuta dall'art. 59 della l. n. 69 del 2009, sussiste anche quando la domanda non venga "riassunta", bensì "riproposta", con le modifiche rese necessarie dalla diversità di rito e di poteri delle diverse giurisdizioni in rilievo, sicché al momento della prosecuzione la parte può anche formulare una nuova e distinta domanda, connessa con quella originariamente proposta, dovendosi riconoscere all'atto di prosecuzione anche natura di atto introduttivo di un nuovo giudizio limitatamente al diverso "petitum" ed alla diversa "causa petendi", senza che, rispetto ad esso, operino gli effetti che discendono dalla "translatio", ferma restando la maturazione delle sole decadenze sostanziali e non anche di quelle endoprocessuali, suscettibili di operare soltanto in relazione al rito applicabile dinanzi al giudice "ad quem"” (cfr.
Cass Sez. L, Sentenza n. 15223 del 22/07/2016 ).
Alla luce di quanto esposto, pertanto, l'eccezione va rigettata e ciò anche con riferimento alle ulteriori domande riconvenzionali proposte dal Controparte_1

5.2. Parte attrice ha eccepito che con la domanda di nullità il avrebbe di Controparte_1
fatto integrato la motivazione del provvedimento dirigenziale di risoluzione, integrazione inammissibile. Tuttavia, posto che la risoluzione attiene ad un contratto valido, la domanda proposta dal Comune di nullità risulta radicalmente diversa.
Peraltro, in tema di rapporti tra nullità negoziale ed impugnative contrattuali costituiscono principi di diritto consolidati a far data dalle note sentenze delle Sezioni Unite, n. 26242 del
13 12/12/2014 e n. 26243 del 12/12/2014 che: a) il giudice deve rilevare sempre una causa di nullità negoziale e dopo averla rilevata ha la facoltà di dichiarare nel provvedimento decisorio sul merito la nullità del negozio (salvo i casi di nullità speciali o di protezione rilevati e indicati alla parte interessata senza che questa manifesti interesse alla dichiarazione), e rigettare la domanda - di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione - specificando in motivazione che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto è costituita dalla nullità del negozio, con una decisione che ha attitudine a divenire cosa giudicata in ordine alla nullità negoziale;
b) il giudice deve rigettare la domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento senza rilevare – né dichiarare -
l'eventuale nullità, se fonda la decisione sulla base della individuata ragione più liquida: non essendo stato esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della validità del negozio, non vi è alcuna questione circa (e non si forma alcun giudicato sul)la nullità; c) il giudice dichiara la nullità del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;
d) il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;
e) in grado di Appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, il giudice ha sempre facoltà di rilevare d'ufficio la nullità.
In definitiva, quindi, l'impugnativa negoziale trova il suo fondamento di base nell'assunto secondo cui, non sussistendo ragioni di nullità, il giudice procede all'esame della domanda di adempimento, esatto adempimento risoluzione, rescissione, annullamento, scioglimento dal contratto ex art. 72 L. F., scioglimento del contratto per mutuo dissenso. Sicché il giudice ha il potere-dovere di rilevare, in via ufficiosa, la eventuale nullità del contratto, anche in difetto di un'espressa deduzione di parte o per vizi di nullità diversi da quelli denunciati nella domanda introduttiva del giudizio, sempre che detti vizi siano desumibili dagli atti ritualmente acquisiti al processo.
Pertanto, l'eccezione sollevata dalla società attrice va rigettata.

5.3. La società ha, poi, eccepito la nullità della domanda riconvenzionale di Parte_1
nullità del contratto di concessione sostenendo che sarebbero stati omessi o sarebbero assolutamente incerti l'oggetto (petitum) e l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui la domanda sarebbe fondata (causa petendi). Nulla è stato disposto sul punto dal G.I. e la società attrice ha insistito su detta eccezione.
14 Ebbene, sulla questione del vizio della nullità della citazione occorre premettere che la sanzione di nullità, prevista dal comma 4 dell'art. 164 cpc riguarda il requisito di cui all'art. 163, n.
3, cpc., cioè la mancata determinazione della cosa oggetto della domanda.
Essa non si estende al requisito di cui al successivo n. 4 dell'art. 163 cit., cioè all'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, i quali, se non esposti nell'atto di citazione, ben possono essere indicati e specificati nel corso del giudizio.
Più in particolare l'art. 164, comma 4, cit. dispone che la citazione è nulla qualora sia omesso o risulti assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'art. 163 ovvero se manchi l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo.
Per effetto di tale disposizione, l'attore: (i) deve indicare con chiarezza (da escludere ogni incertezza assoluta) sia il petitum immediato (cioè il provvedimento giurisdizionale che richiede) che il petitum mediato (vale a dire il bene della vita di cui domanda la tutela); (ii) deve invece limitarsi ad esporre la causa petendi, cioè il fatto costitutivo dell'azione dal quale è derivata la pretesa lesione del diritto. La nullità dell'atto si verifica soltanto nel caso essa manchi in assoluto, non anche nel caso sia incerta (come avviene invece in tema di petitum).
In altri termini, la sola genericità della causa petendi non costituisce vizio sanzionato di nullità, rimanendo superabile da un lato dal potere di qualificazione giuridica dei fatti attribuito al giudice, dall'altro dalla precisazione e/o modificazione consentite prima della chiusura della fase assertiva.
Ad ogni modo, l'esposizione richiesta dall'art. 163, n. 4 c.p.c. può dirsi correttamente osservata ove ricorra l'indicazione del fatto materiale, nella sua consistenza spaziale e temporale, anche ove si agisca in tema di diritto eterodeterminati;
ciò proprio perché spetta al giudice definire il contenuto e la portata delle domande avanzate dalle parti, identificando e qualificando giuridicamente i beni della vita destinati a formare oggetto del provvedimento richiesto nonché il complesso degli elementi della fattispecie da cui derivino le pretese dedotte in giudizio (causa petendi: cfr. Cass. 19.10.1998, n. 10337).
Nel caso di specie, la domanda di nullità del contratto di concessione è stata avanzata dal per la mancata prestazione della cauzione definitiva da parte della società di Controparte_1
progetto, esplicitandola nella comparsa di risposta , nei punti da n. 65 a n 76 della parte di fatto riportati nel paragrafo intitolato “B.

2.i. Mancanza delle cauzioni provvisorie e definitive presentate dall'ATI MAFRA s.r.l. e poi da a garanzia degli obblighi contrattuali essendo rilasciate Parte_1
da soggetti non autorizzati a ciò dalla normativa e dalla CA d'LI, per di più cancellati dal registro delle imprese” nonché nei punti da n. 85 a 100 riportati nel II motivo intitolato “Nullità del contratto di concessione per violazione del combinato disposto degli art. 75, 113 e 153 d.lgs. n.
15 163/2006, del punto XIII del bando di concorso del project financing nonché dell'art. 107 TUB
(ante novella d.lgs. 141/2010)”, ove è esposto con precisione che il chiede Controparte_1
dichiararsi la nullità del contratto di concessione in questione (petitum) e i fatti costitutivi a fondamento della domanda (causa petendum).
Pertanto, anche tale eccezione va rigettata.

5.4. Ciò posto, la domanda riconvenzionale di nullità del contratto di convenzione si basa sulla asserita violazione di norme imperative sulla cauzione definitiva necessaria per la stipula della convenzione.
Il sistema delle cauzioni nei lavori pubblici ha sempre assunto un ruolo preminente e fondamentale per la tutela dell'interesse pubblico e per tale motivo il legislatore ha riservato e continua a riservare a detta disciplina una particolare attenzione.
Per quel che rileva nella presente controversia occorre far riferimento ratione temporis alla disciplina dettata dal d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice dei contratti) laddove il deposito cauzionale provvisorio, avente funzione di garantire l'ente appaltante sulla serietà dell'offerta, era distinto da quello definitivo da prestarsi a tutela dell'adempimento di tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto. Pertanto, la cauzione provvisoria aveva una durata limitata temporalmente fino alla data della stipula del contratto, dopo di che sarebbe stata sostituita dalla cauzione definitiva, la cui valenza doveva coprire tutto l'arco temporale che andava da quel momento a quello del collaudo delle opere appaltate o, del momento successivo, previsto dalla legge per compiere questo adempimento.
Anche con riferimento alla finanza di progetto il legislatore ha disciplinato la prestazione di garanzie. In particolare, l'art. 153 del d.lgs 163 cit, al comma 13, stabiliva che il soggetto aggiudicatario era tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'art. 113 dello stesso decreto citato.
Per comodità espositiva si richiama quanto previsto nell'art 113 cit.:
- “l'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale” (primo comma),
- la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;
la garanzia fideiussoria deve essere prestata con le modalità di cui all'articolo
75, comma 3, (secondo comma )
16 -“la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria” (quarto comma);
- “la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione” (quinto comma).
Quanto alle modalità di prestazione di detta garanzia definitiva l' art 75 più volte richiamato nel testo vigente al momento dei fatti prevedeva che la fideiussione a scelta dell'offerente poteva essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari purché iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze.
Ebbene, nella convenzione di concessione stipulata tra la società di progetto e il CP_1 all'art 16 si dava atto che la società a garanzia delle obbligazioni assunte con il
[...] Parte_1
contratto di concessione, aveva prestato la polizza fideiussoria n. 2483230610/B86 del 23/06/2010 rilasciata dalla di garanzia collettiva fidi” (d'ora in poi Controparte_16
per un importo del 10% del valore dell'investimento pari a 925.110,10. Controparte_16
Dalla lettura di detta polizza si rileva che la era iscritta, all'epoca, Controparte_16 nell'elenco degli intermediari finanziari ex art. 155, comma 4, TUB, tenuto dalla CA d'LI.
Tali soggetti, denominati “Confidi minori”, tuttavia non erano abilitati a rilasciare fideiussioni alle pubbliche amministrazioni, potendo esclusivamente rilasciare garanzie collettive dei fidi a favore a favore degli aderenti (c.d. garanzie mutualistiche).
Inoltre, è documentato che in data 2/2/2012 (doc. 47 parte convenuta) la CA d'LI cancellava la anche dall'elenco dei “Confidi minori” e che in seguito detta Controparte_16
società era altresì cancellata anche dalla camera di commercio. La società da questo Parte_1
momento in poi, non pagava più i premi annuali per la polizza fideiussoria, non informando in modo alcuno il di quanto accaduto. CP_1
Pertanto, il ha rilevato la nullità della polizza fideiussoria presentata dalla Controparte_1
società in quanto concessa da società non abilitata a rilasciare fideiussioni alle pubbliche Parte_1
amministrazioni. Parte attrice ha replicato non contestando detta invalidità, eccependo piuttosto che la garanzia fosse venuta meno solo per fatti sopravvenuti al momento della stipula e della presentazione, fatti peraltro non imputabili alla società Ha poi eccepito che è principio Parte_1
consolidato nella giurisprudenza amministrativa che, in caso anche di invalidità della cauzione
17 prestata ovvero della polizza fideiussoria, la P.A. non potrebbe invocare detta invalidità prima di aver attivato il cosiddetto “soccorso istruttorio”.
Ebbene, quanto sostenuto da parte attrice non è condivisibile.
Parte attrice ha richiamato le questioni sorte a seguito delle modifiche che hanno interessato il T.U.B. (D.Lgs. n. 385/1993) introdotte dal d.lgs. n. 141/2010, modifiche che circa due anni dopo la stipula del contratto concessione e il rilascio della polizza fideiussoria di cui si sta discutendo, hanno reso necessario intervenire anche sulla formulazione dell'art 75 comma 3 con il d.lgs. n. 169/
2012.
Sino all'approvazione del d.lgs. n. 141 del 2010, il Titolo V del TUB prendeva in considerazione quattro tipi di attività finanziarie (l'assunzione di partecipazioni;
la concessione di finanziamenti, ivi compreso il rilascio di garanzie;
la prestazione di servizi di pagamento;

l'intermediazione in cambi), prevedendo tre livelli di disciplina progressivamente più incisivi in considerazione di determinate caratteristiche dell'attività. Il primo livello riguardava i soggetti che esercitavano in via prevalente una o più delle suddette attività, ma non nei confronti del pubblico.
L'esercizio in via prevalente di queste attività era riservato ai soggetti iscritti in un'apposita sezione CP_2 dell'elenco generale degli intermediari finanziari tenuto dalla prevista dall'art. 113 TUB. La disciplina di questi soggetti era di carattere minimale e comprendeva unicamente il rispetto di requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale sociale e il rispetto di requisiti di onorabilità e indipendenza degli esponenti aziendali. Il secondo livello riguardava i soggetti che esercitavano una o più delle predette attività nei confronti del pubblico. Il loro esercizio era riservato agli
CP_2 intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco generale tenuto dalla previsto dall'art. 106 TUB. Per potersi iscrivere in tale elenco erano richieste particolari condizioni relative alla forma sociale, all'oggetto sociale, al capitale minimo, all'esistenza di requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale e di onorabilità, professionalità e indipendenza degli esponenti aziendali. Il terzo livello, riguardava gli intermediari finanziari che presentavano potenziali rischi sistemici, in considerazione dei volumi operativi dell'attività, oppure per la stessa natura dell'attività, i quali erano tenuti ad iscriversi in un apposito elenco speciale, previsto dall'art. 107 TUB, ed erano soggetti ad un regime di vigilanza di carattere prudenziale simile a quello bancario.
Con il d. lgs. n. 141 del 2010, la disciplina in materia di intermediari finanziari ha istituito un nuovo regime di regolamentazione dell'attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico. Questa attività è stata riservata agli intermediari finanziari iscritti in un apposito albo unico previsto dal nuovo testo dell'art. 106 TUB, con conseguente abrogazione, tanto dell'elenco speciale dell'articolo 107 del TUB, quanto della sezione speciale dell'elenco generale di cui all'articolo 113 del TUB. Tuttavia, in considerazione della rivisitazione del quadro normativo
18 relativo agli intermediari finanziari, il d.lgs. n. 141 cit. ha definito una disciplina transitoria volta a regolare il passaggio dalla "vecchia" alla "nuova" normativa, prevedendo il principio secondo cui, fino all'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della "nuova" disciplina demandate al
Ministero dell'Economia e delle Finanze e alla CA d'LI , dovevano continuare ad applicarsi, con talune variazioni, le disposizioni primarie e secondarie previgenti. In particolare, la disciplina transitoria ha mantenuto in vigore il previgente regime concernente la riserva di attività in materia di concessione di finanziamenti, ivi compresa la distinzione tra intermediari di cui all'art. 106 TUB e intermediari di cui all'art. 107 TUB, soggetti i secondi a regimi di vigilanza e vincoli di patrimonializzazione più incisivi dei primi.
Solo dopo l'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione, vale a dire far data dal
13.5.2016, le norme facenti riferimento agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 del TUB poterono essere considerate riferite a quelli iscritti nell'albo di cui all'art. 106 nel nuovo testo (così Cons. Stato VI, n. 8017/2019; Id., 2826/2019; III, n. 1380/2017).
Tornando alla polizza fideiussoria n. 2483230610/B86 del 23/06/2010 rilasciata dalla e prodotta da ex artt 153 e 113 d.lgs 163/2006 il testo allora vigente Controparte_16 Parte_1 dell'art 75 del d.lgs 163 cit. chiaramente richiedeva la prestazione della garanzia da parte di intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. In detto elenco la non è mai stata iscritta ed alcun errore Controparte_16
scusabile può essere fatto valere da parte attrice non essendo mai stato posto in dubbio che gli intermediari finanziari ex art. 155, comma 4, TUB denominati “Confidi minori” non potessero prestare garanzie per il pubblico.
Inoltre, la polizza fideiussoria prodotta da oltre ad essere stata rilasciata da Parte_1
soggetto non abilitato non prevedeva neanche la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, c.c., né l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della P.A. risultando, infine, prestata solo per due anni in dispregio di quanto previsto dall'art 113 d.lgs 163/2006.
Quanto poi alla impossibilità per il di far valere la nullità della polizza fideiussoria CP_1 in assenza del ricorso preventivo al “soccorso istruttorio” è agevole sottolineare che ciò presuppone un rapporto ancora in essere a differenza del caso di specie posto che, pur volendo prescindere dalla domanda di nullità proposta dal convenuto ente territoriale, la società attrice non ha mai chiesto l'adempimento del contratto, imputando viceversa alla condotta inadempiente del CP_1
la risoluzione del contratto di concessione, ragione per la quale ha invocato una condanna dello stesso per il risarcimento dei danni indicati nell'atto introduttivo.
19 Inoltre, è noto che il cosiddetto soccorso istruttorio solo dopo l'entrata in vigore della legge
106/2011 con la quale è stato introdotto il comma 1 bis nell'art. 46 del Codice degli appalti è stato ritenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa applicabile alla sola cauzione provvisoria di cui all'art 75 d.lgs 163/2006 e ciò valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8 tale da far ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione prima di procedere all'esclusione di un soggetto dalla gara. Tale soccorso è stato, invece, sempre escluso con riferimento alla cauzione definitiva sul presupposto che essa garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto, tanto che la sua mancanza/invalidità è sanzionata con la decadenza dell'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493).
Inoltre, attraverso il soccorso istruttorio è consentita una integrazione di documentazione valida, ma non la “sostituzione” di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell'offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell'offerta a seguito della contestazione di nullità dell'originario contratto (cfr. Parte_7
Sez. I, 7 novembre 2016, n. 1591 ).
Ebbene, dal momento che la cauzione definitiva che l'aggiudicatario deve versare è presupposto per la stipula del contratto ( cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sentenza, 26/11/2024, n. 9498 ) tanto che la sua mancanza o invalidità avrebbe dovuto portare l'amministrazione pubblica a dichiarare l'aggiudicatario decaduto ai sensi dell'art 113 comma 4 d. lgs 106/2006, si conviene che nel caso di specie la nullità della garanzia si riverbera anche sulla convenzione di concessione che risulta essere stata stipulata in contrasto con la norma imperativa che, a tutela dell'interesse pubblico, richiede il presidio di un cauzione sino al collaudo.
Né a soluzione diversa potrebbe condurre la condotta tenuta dal che solo in sede CP_1
giudiziale a distanza di anni dalla stipula della convenzione ha inteso agire per la nullità della convenzione-contratto: invero, la nullità, una volta verificatasi, impedisce sin dall'origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri e ne impedisce anche la convalida ai sensi dell'art. 1423
c.c..
In ragione di quanto sopra va, quindi, dichiarata in accoglimento della domanda riconvenzionale avanzata dal la nullità della convenzione di concessione stipulata dal CP_1
e dalla società in data 9 settembre 2010, contratto rep. 6547, restando Controparte_1 Parte_1
assorbite le questioni relative alla risoluzione del contratto e al risarcimento dei danni dipendenti da detta risoluzione o, comunque collegati da parte attrice a clausole del contratto presupponenti la sua validità.

6. Vanno ora affrontate le domande risarcitorie proposte sempre in via riconvenzionale dal con riferimento alla domanda di nullità. Controparte_1
20 6.1. Parte convenuta afferma che l'accertamento della nullità del contratto di concessione darebbe diritto alla città di di ricevere a titolo risarcitorio, l'importo di € 925.212,00 non CP_1
potendo incassare tale importo dalla società fideiubente dal momento che parte attrice ha colpevolmente omesso di prestare la cauzione definitiva di €. 925.212,00 (cioè il 10% dell'appalto)
e/o ha comunque omesso di versare i premi della invalida polizza assicurativa dopo il 2012).
Ritiene il Collegio che la domanda non può trovare accoglimento: infatti, se è vero che la condotta tenuta dal in sede di aggiudicazione e stipula della convenzione non ha rilievo in CP_1 ordine alla validità del contratto è chiaro che l'ente territoriale per le ragioni in precedenza esplicitate avrebbe potuto e dovuto agevolmente rilevare la nullità della polizza fideiussoria prestata atteso che era facilmente evincibile la circostanza che chi l'aveva prestata non era abilitato a prestare garanzie per la P.A. in forza del testo allora vigente dell'art 75 d.lgs 163/2006 nonché il contenuto difforme da quello previsto dal legislatore.
Ricorre quindi nel caso di specie un'ipotesi di concorso di colpa del danneggiato di cui all'art. 1227, comma 1, c.c., che non costituendo un'eccezione in senso proprio, ma una semplice difesa, va esaminata e verificata dal giudice anche d'ufficio, attraverso le opportune indagini sull'eventuale sussistenza della colpa del danneggiato e sulla quantificazione dell'incidenza causale dell'accertata negligenza nella produzione dell'evento dannoso, indipendentemente dalle argomentazioni e richieste formulate dalla parte (cfr. da ultimo Cass Sez. 3 -
Ordinanza n. 9200 del 02/04/2021 ). Nel caso di specie, tenuto conto che il se non fosse CP_1
stato negligente ben avrebbe potuto pronunciare la decadenza senza mai giungere alla stipula del contratto, la domanda risarcitoria va rigettata attesa l'incidenza causale massima della negligenza accertata sulla produzione del danno.

6.2. Analoghe considerazioni sostengono il rigetto delle domande risarcitorie relative sia alla perdita del finanziamento regionale per euro 953.000,00 sia agli asseriti danni non patrimoniali all'immagine per non aver attuato il PRU relativamente all'ambito B di piazza De Lauzieres, quantificati in euro 952.212,00 per. Il tempestivo rilievo della nullità della polizza fideiussoria non avrebbe dato origine ad una vicenda le cui lungaggini hanno in definitiva comportato la perdita del suddetto finanziamento e la mancata realizzazione dell'opera pubblica.

6.3. Il ha chiesto altresì la condanna di parte attrice al pagamento Controparte_1 dell'importo di € 43.000,00, quale contributo delle spese per la predisposizione della procedura e le valutazioni, comprese le spese di gara e pubblicità, come statuito dal bando di gara al punto IV, ultimo comma, avendo precisato in sede di memoria ex art 183 comma VI n. 1 c.p.c. di chiedere il suddetto pagamento a titolo risarcitorio o d'indebito arricchimento nei confronti tanto di parte attrice, quanto dei soci solidalmente responsabili della società di progetto (cioè CP_3
21 e l'associazione professionale “ Controparte_4 Controparte_5
in persona dei contitolari arch. e , richiamando sul
[...] Parte_2 Parte_3
punto la disciplina dettata dall'art 156 comma 3 d.lgs 163/2006 applicabile ratione temporis.
In particolare, l'art 156 cit. prevedendo al comma 1 che la società di progetto diventava la concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione, non costituendo comunque tale subentro una cessione di contratto, stabiliva, poi, al comma 3 che per effetto del subentro la società di progetto diventava la concessionaria a titolo originario, sostituendo l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente.
Inoltre, nel caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restavano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto avrebbe potuto fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci.
In altri termini, si inverava una sostituzione automatica dell'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente, con la garanzia che, nell'ipotesi in cui vi fosse stato il versamento di una somma di denaro in corso d'opera da parte della P.A. a titolo di prezzo in corso d'opera, i soci restavano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito.
Ebbene, ai sensi dell'art 155 d. lgs 163 del 2006 vigente all'epoca dei fatti (detto articolo verrà abrogato nel 2008) la P.A. entro tre mesi dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata doveva indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1 dello stesso decreto, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse. La proposta del promotore posta a base di gara era vincolante per lo stesso qualora non vi fossero state altre offerte nella gara ed era garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1 d.gs 163 cit., e da un'ulteriore cauzione pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo del medesimo decreto da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara (comma 2 art 155 cit).
Anche i partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, dovevano versare mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione stabilita dal bando in misura pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo (comma 3 dell'art 155 cit.). Tale ultima cauzione aveva la funzione di coprire le spese sostenute dallo stesso promotore e
22 successivamente accettate dall'Amministrazione comunale, nonché le spese inerenti la procedura da rimborsare alla amministrazione comunale. In tal modo qualora la gara fosse stata vinta da soggetto diverso dal promotore quest'ultimo avrebbe avuto diritto al pagamento a carico dell'aggiudicatario delle spese sostenute e accettate dalla P.A, pagamento che l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe effettuato prelevando detto importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario (comma 4 art
155 cit. nel teste al tempo vigente).
Ciò posto, la proposta dell' .FRA come modificata a seguito dell'interlocuzione con Pt_8
l'amministrazione comunale veniva posta a base di gara con la determina n 969 del 2007.
Nel bando di gara erano indicate spese sostenute dallo stesso promotore e successivamente accettate dall'Amministrazione comunale, quantificate in euro 187.500,00, nonché le spese inerenti la procedura da rimborsare alla amministrazione comunale, quantificate in euro 43.000,00, sicché la cauzione da prestare, sia per il promotore che per i partecipanti ex art 153 comma 1 cit., era pari a complessivi euro 230.500,00.
Cont Il eccepisce che la allora . aveva prestato sia con riferimento Controparte_1 Pt_8
alla cauzione provvisoria ex art 75 d.lgs 163/2006 sia con riferimento alla cauzione ex art 153 comma 1 cit. polizza fideiussoria rilasciata dalla società (doc 48 parte convenuta). Detta CP_18
società come la non era abilitata al rilascio delle garanzie fideiussorie nei Controparte_16
confronti della P.A. essendo iscritta nello stesso elenco della elenco da cui Controparte_16 peraltro era cancellata con provvedimento della CA d'LI del 21.11.2009 (doc. 40 parte Cont convenuta). Per tale ragione il fa rilevare che la . non avrebbe nemmeno CP_1 Pt_8
potuto partecipare alla gara.
Proprio l'assunto da ultimo riportato induce a rigettare la domanda proposta: invero, anche in questo caso va rilevato che il avrebbe potuto e dovuto agevolmente verificare Controparte_1
Cont che le polizze prestate dalla . non erano valide, sollecitando eventualmente il Pt_8 promotore alla loro sostituzione ovvero escludendo l'ATI dalla gara per sua colpa, giungendo, quindi, ad aggiudicare all'altra ATI partecipante (ATI Fontana) la concessione, così incamerando dalla cauzione versata dall'aggiudicatario la somma pari ad euro 43.00,00 di cui chiede in questa sede la condanna al pagamento da parte della società attrice.

6.4. Le argomentazioni in precedenza svolte consentono, altresì, di non indugiare in ordine alla richiesta di condanna in solido dei soci della società di progetto, nemmeno evocati in giudizio.

7. Venendo, infine, alle spese di lite l'esito complessivo del giudizio del giudizio giustifica la compensazione nella misura della metà delle stesse, ponendo il residuo a carico della società attrice che si liquidano secondo il DM 55/2014 come modificato dal DM 37/2018 in relazione alla tipologia di causa, al valore della controversia (indeterminabile di alta complessità) e alle fasi in cui
23 si è articolata l'attività difensiva espletata nel presente giudizio con liquidazione delle fasi con valori prossimi ai medi tabellari e aumento del 30% ex art 4, comma 1 bis DM55 cit. attesa per la redazione degli atti con modalità informatiche che sono risultate idonee in considerazione del numero degli atti ad agevolarne la consultazione e fruizione mediante la ricerca testuale e la navigazione ipertestuale adottata (cfr. Cass. Sez. 2 - , Ordinanza n. 22762 del 27/07/2023)


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in materia d'Impresa, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda ed eccezione respinta, così provvede:

1. accoglie la domanda riconvenzionale principale proposta dal di e per CP_1 CP_1
l'effetto dichiara la nullità del contratto di concessione rep. 6547 del 9 settembre 2010 stipulato tra le parti;

2. rigetta ogni ulteriore domanda;

3. compensa le spese di lite nella misura della metà, ponendo il residuo a carico della società che è condannata al Parte_1 pagamento in favore del della somma che si liquida in € 1.686,00 per esborsi ed Controparte_1
€ 9.000,00 per compensi di avvocato oltre rimborso forfettario ex art. 2 Decreto 10 marzo 2014, n.
55, Iva e Cpa come per legge e se dovute
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 30.10. 2024
Il Giudice est. Il Presidente
dott.ssa Ornella Minucci dott. Leonardo Pica
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