REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
Il Giudice Unico del Tribunale di Napoli Nord in funzione di giudice del lavoro dott.
Marco Cirillo, all'esito della scadenza del termine per il deposito di note di trattazione scritta, disposta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella controversia iscritta al n. 3525/2024 R.G.
TRA
, Parte_1
elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Toledo n. 205, presso lo studio dell'avv.
Adriano Posadas, da cui è rappresentato e difeso unitamente all'avv. Giuseppina
Vetrano

- ricorrente -

E
CP_1
- resistente contumace–
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 17/03/2024 presso il Tribunale di Napoli Nord, sezione lavoro, parte ricorrente ha convenuto in giudizio la chiedendo “In via CP_1
principale:
1) accertare e dichiarare la veridicità dei fatti dedotti nel presente atto;

2) accertare e dichiarare l'insussistenza del fatto contestato stante il difetto di contestazione disciplinare e, per l'effetto, in applicazione del comma 2 art. 3 d.lgs.

23/2015, annullare il licenziamento e condannare la resistente alla reintegrazione del sig. nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria Parte_1
commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, nonché al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione;

3) accertare e dichiarare che l'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto è pari ad euro 1.853,95 (milleottocentocinquantatre/95) e commisurare a tale retribuzione l'indennità risarcitoria ritenuta di giustizia;

4) accertare e dichiarare il diritto del ricorrente all'inquadramento nel livello C1 del
CCNL Pubblici Esercizi Minori della dal 07.05.2022 al 31.07.2023 ed il CP_2
conseguente diritto ad ottenere il pagamento della somma pari ad euro 29.341,52
(ventinovemilatrecentoquarantuno/52) lordi, meglio specificata nel presente atto e di cui ai conteggi analitici allegati e facenti parte integrante del presente ricorso;

5) per l'effetto, condannare la resistente, in persona dei l.r.p.t., al pagamento della somma pari ad euro 29.341,52 (ventinovemilatrecentoquarantuno/52) lordi, di cui euro
1.185,57 a titolo di t.f.r., così come meglio specificata nel presente atto e di cui ai conteggi analitici allegati e facenti parte integrante del presente ricorso, il tutto oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo;

In subordine:
6) accertare e dichiarare che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa e, in applicazione del comma 1 art. 3 d.lgs.
23/2015, dichiarare estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannare la resistente al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità;
7) nella denegata ipotesi di mancato accoglimento della domanda principale ut supra al n. 3), accertare e dichiarare che l'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto è pari ad € 1.296,71 (milleduecentonovantasei/71), come
Pag. 2 di 15 risultante dall'ultima busta paga consegnata al ricorrente, e commisurare a tale retribuzione l'indennità risarcitoria ritenuta di giustizia;

8) accertare e dichiarare il diritto del ricorrente all'inquadramento in quel diverso livello e contrattazione ritenuta di giustizia e, per l'effetto, condannare la resistente, in persona dei l.r.p.t., al pagamento di quel diverso importo, maggiore o minore, ritenuto di giustizia, anche a seguito di riformulazione dei conteggi o CTU, il tutto oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo;

In via ulteriormente gradata:
9) accertare e dichiarare l'illegittimità e/o inefficacia e/o inesistenza del licenziamento intimato, per violazione dell'art. 2 comma 2 legge n. 604 del 1966 e/o per violazione dell'art. 7 L. 300/1970 e, in ogni caso per tutti i motivi esposti nel presente atto e, in applicazione dell'art. 4 del d.lgs. 23/2015, dichiarare estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannare la resistente al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità;
10) in via di ulteriore subordine, previo accertamento dell'illegittimità e/o inefficacia e/o inesistenza e/o infondatezza del licenziamento per i motivi esposti nel presente atto, applicare la disciplina prevista dall'art. 9 del d.lgs. 23/2015;
11) emettere ogni altro provvedimento idoneo alla tutela richiesta, con ogni altra statuizione di ragione e/o di legge;

12) in ogni caso, condannare la società convenuta, in persona del legale rappr.te p.t., al pagamento delle spese di lite con attribuzione ai procuratori antistatari”.
Nello specifico, parte ricorrente ha dedotto:
- Di essere stato assunto alle dipendenze della resistente in data 07/05/2022 con contratto a tempo indeterminato ed inquadramento nel livello C2 CCNL e mansioni di cuoco di ristorante;

- Di aver lavorato sia presso la sede di Mugnano di Napoli sia presso la sede di
Napoli, svolgendo mansioni riconducibili al superiore livello C1;
- Di aver lavorato per 52 ore settimanali a fronte di un contratto a tempo parziale;

Pag. 3 di 15 - Di essere stato licenziato in data 26/07/23 per assenze ingiustificate, senza aver ricevuto alcuna contestazione;

- Di non aver ricevuto la corretta retribuzione;

- Di non aver ricevuto la retribuzione per il mese di maggio, giugno e luglio 2023
e di non aver ricevuto il trattamento di fine rapporto, le ferie ed i permessi.
Ritualmente citata in giudizio, la resistente non si è costituita e deve quindi esserne dichiarata la contumacia.
Espletata l'attività istruttoria ammessa, ritenuta matura per la decisione, la causa è stata rinviata per la discussione.
L'udienza di discussione, poi, è stata sostituita dal deposito di note di trattazione scritta, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.. Allo scadere del termine per il deposito delle note di trattazione scritta, quindi, ritenuta matura per la decisione, la causa è stata decisa con sentenza.
Il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto nei limiti delle ragioni di seguito riportate.
Parte ricorrente ha proposto un giudizio volto da un lato ad ottenere la reintegra nel proprio posto di lavoro a fronte dell'illegittimo licenziamento disposto dalla datrice di lavoro e dall'altro lato volto ad ottenere le differenze retributive maturate nel corso del rapporto e quindi derivanti o da inadempimento contrattuale (mancato pagamento della retribuzione, del TFR e di ferie e permessi) o dallo svolgimento di mansioni superiori.
Procedendo secondo un ordine logico, dunque, appare preliminare l'analisi della domanda relativa alle spettanze retributive che parte ricorrente asserisce di aver maturato.
Il rapporto di lavoro tra le parti è stato svolto in forza di contratto a tempo indeterminato a tempo parziale con orario di 24 ore settimanali.
Risulta inoltre documentalmente l'inquadramento nel livello C2 CCNL.
Pag. 4 di 15 Rispetto a tale inquadramento, invece, parte ricorrente asserisce di aver svolto mansioni superiori, tali da determinare l'inquadramento nel livello C1 CCNL, e di aver svolto un orario settimanale superiore.
A- SULLE SPETTANZE RETRIBUTIVE
Con riferimento alla domanda di accertamento dello svolgimento di mansioni superiori, con conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive derivanti da tale diverso inquadramento, questo giudice condivide il granitico orientamento giurisprudenziale secondo cui “il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale. Non gravando sul datore di lavoro l'onere di dimostrare la non inquadrabilità delle mansioni svolte dal lavoratore nelle norme collettive da questi invocate ai fini del preteso diritto alla qualifica superiore e di conseguenza restando ininfluente ogni ulteriore considerazione circa l'idoneità dell'offerta probatoria da parte dell'Ente” (cfr. tra le tante Cassazione civile sez. lav., 01/03/2021, n.5536).
L'onere della prova incombente sul lavoratore, dunque, copre l'intero spettro delle allegazioni necessarie per consentire la verifica da parte del giudice della fondatezza delle proprie asserzioni.
Ne deriva che poiché “il giudice deve quindi procedere in tre fasi successive, accertando in primo luogo in atto le attività lavorative in concreto svolte, individuando poi le qualifiche e i gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e raffrontando, infine, i risultati della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda” (Tribunale Roma sez. lav., 17/07/2020, n.4648), perché sia possibile al giudice la valutazione delle prospettazioni di parte ricorrente questi è onerato non solo di provare di aver svolto le mansioni in relazione alle quali si chiede il superiore inquadramento, ma anche che le stesse determinino tale superiore inquadramento
Pag. 5 di 15 richiesto;
in altri termini, perché sia correttamente rispettato l'onere probatorio incombente sul datore di lavoro è necessario che ancor prima questi abbia correttamente adempiuto all'onere di puntuale allegazione che, in relazione al tipo di domanda proposta, implica anche necessariamente la corretta indicazione delle disposizione della contrattazione collettiva che devono essere tra loro comparate per verificare la fondatezza della domanda.
In tal senso, quindi, è stato correttamente affermato in giurisprudenza che “in una causa per l'accertamento dello svolgimento di mansioni superiori a quelle formalmente assegnate grava sul Lavoratore l'onere di allegazione dell'inesatto adempimento. Tale onere consta anche nella individuazione e descrizione puntuale in giudizio della declaratoria contrattuale contenente i profili caratterizzanti il livello di inquadramento formalmente posseduto e non solo di quello di cui si chiede il riconoscimento. In difetto di tale allegazione non è possibile effettuare quel raffronto tra profili formalmente assegnati e profili caratterizzanti le mansioni effettivamente assegnate e svolte, necessario per verificare l'ascrivibilità nella declaratoria pretesa, piuttosto che in quella di formale inquadramento, dei compiti disimpegnati. Gli oneri di allegazioni e di deduzione, intesi come specificazione dei fatti costitutivi della domanda, non possono essere integrati attraverso produzioni documentali (copia del CCNL), ma devono essere compiutamente indicati nella domanda originaria, in quanto volti a definire la causa petendi” (Tribunale Reggio Calabria sez. lav., 28/11/2018, n.1657).
Nel presente giudizio, dunque, parte ricorrente ha correttamente provveduto ad allegare sia la declaratoria relativa al livello di formale inquadramento, sia la declaratoria del livello di cui chiede il riconoscimento.
L'analisi delle declaratorie contrattuali, quindi, evidenzia che mentre per il livello inferiore – riconosciuto al ricorrente – sono sufficienti competenze specifiche, per il livello superiore sono necessarie particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza, oltre ad essere prevista la possibilità di coordinamento tecnico funzionale di altri lavoratori.
Pag. 6 di 15 L'istruttoria svolta nel corso del processo, quindi, ha dimostrato la fondatezza delle allegazioni del ricorrente: il testimone ha dichiarato Testimone_1
“facevamo tutti lo stesso turno tranne il ricorrente perché lui oltre a cucinare si occupava anche degli aspetti organizzativi e quindi degli ordini e dello scarico della merce…io iniziai a svolgere mansioni di semi responsabile della cucina nel senso che faceva capo a me sotto la supervisione del ricorrente che infatti saltuariamente veniva anche preso la nuova sede”; la testimone ha dichiarato “Quando Testimone_2
andai a lavorare da vi era pure il ricorrente che lavorava come chef, che oltre a CP_3 cucinare svolge funzioni organizzative e si occupava degli ordini”.
Entrambi i testimoni, quindi, hanno indicato il ricorrente come colui che non si occupava solo della cucina, ma anche dell'aspetto organizzativo, in particolare dedicandosi agli ordini da effettuare.
Anche l'orario di lavoro allegato in ricorso è stato confermato da entrambi i testimoni escussi (“ lavorai solo presso la sede di Mugnano lavorando sei giorni su sette con un giorno di riposo settimanale variabile. L'orario era dalle 11.00 alle 15.00
e dalle 18.30 alle 00.30” teste “Lavoravo sei giorni su sette Testimone_1 con uno di riposo variabile. L'orario era dalle 11.00 alle 15.00 e dalle 18.00 a mezzanotte” teste ), con la conseguenza che anche il lavoro Testimone_2
supplementare e lo straordinario richiesti devono essere riconosciuti.
Alla stessa conclusione deve arrivarsi quanto alle spettanze contrattuali, il cui mancato adempimento è stato allegato dal lavoratore e di cui il datore di lavoro debitore non ha fornito prova dell'esatto adempimento: sono quindi dovute la tredicesima e la quattordicesima richieste.
Rispetto al Trattamento di Fine Rapporto ed all'indennità di mancato preavviso, invece, deve osservarsi che la debenza delle stesse dipende dalla circostanza che il rapporto di lavoro sia cessato, con la conseguenza che le stesse devono essere analizzate necessariamente dopo aver analizzato la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro.
Non possono invece essere corrisposte le somme richieste per l'indennità sostitutiva delle ferie e per la riduzione orario ed ex festività, non essendo stata raggiunta la prova.
Pag. 7 di 15 Conclusivamente, quindi, è dovuta al ricorrente la somma di euro 18.740,38, da cui va detratta la somma di euro 2.596,70 già riconosciuta per il tramite di decreto ingiuntivo, per un totale di euro 16.143,68.
B - SUL LICENZIAMENTO
Venendo dunque alla domanda relativa all'impugnativa di licenziamento, la stessa risulta fondata.
Il ricorrente ha depositato in giudizio la comunicazione di licenziamento da cui si evince che il datore di lavoro ha inteso recedere il rapporto di lavoro come sanzione disciplinare a fronte di asserite assenze ingiustificate.
Parte ricorrente, tuttavia, ha allegato che la comunicazione di licenziamento non è stata preceduta dall'invio della lettera di contestazione, con la conseguenza che il procedimento disciplinare non è mai stato attivato secondo le forme previste dal legislatore.
Al riguardo, dunque, questo giudice intende aderire all'orientamento formatosi nella giurisprudenza di merito e confermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui
“In tema di licenziamento disciplinare, il radicale difetto di contestazione dell'infrazione determina l'inesistenza dell'intero procedimento, e non solo l'inosservanza delle norme che lo disciplinano, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria, di cui al comma 4 dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, richiamata dal comma 6 del predetto articolo per il caso di difetto assoluto di giustificazione del provvedimento espulsivo, tale dovendosi ritenere un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna contestazione di addebito” in quanto “ Il problema si pone in relazione alle conseguenze legate ad un'interpretazione letterale della legge, che potrebbe condurre a ritenere operativa questa sanzione ridotta anche in relazione ai casi in cui il licenziamento per motivi soggettivi non sia preceduto da una contestazione disciplinare dei fatti ai sensi della L.
n. 300 del 1970, art.

7. Conclusione, quest'ultima, che renderebbe incoerente il funzionamento del meccanismo sanzionatorio dell'art. 18 che, come rilevabile dalla complessiva disciplina delle tutele, distribuisce reintegrazione e tutela economica
Pag. 8 di 15 sostituiva del posto di lavoro facendo perno sulla valutazione dei fatti posti alla base del licenziamento: precisamente, sulla valutazione "del fatto contestato" (art. 18, comma 4).
13. Aderendo ad una tale impostazione ermeneutica, invero, il datore di lavoro potrebbe allegare per la prima volta in giudizio, e dopo aver letto il ricorso del lavoratore, i fatti posti a base del licenziamento, potendo beneficiare, ove tali fatti siano provati ed idonei a configurare un valido motivo di licenziamento, di un regime sanzionatorio contenuto se raffrontato alle ulteriori sanzioni previste dalla medesima disposizione.
14. Appare preferibile, pertanto, la diversa interpretazione secondo la quale, ove il licenziamento venga intimato senza contestazione disciplinare, lo stesso continua, come in passato, ad essere considerato ingiustificato ed è sanzionato con la reintegrazione ad effetti risarcitori limitati.
15. La giustificazione della tutela reintegratoria si rinviene nel fatto che, ai sensi dell'art. 18, comma 4, St. Lav., tale tutela è prevista in caso di "insussitenza del fatto contestato", che implicitamente non può che ricomprendere anche l'ipotesi di inesistenza della contestazione.
16. In conclusione, verificato che le pronunce citate a supporto della tesi interpretativa della società non sono relative ad ipotesi sovrapponibili a quella qui esaminata, in cui neanche genericamente uno dei fatti ascritti al lavoratore era indicato nella contestazione, si ritiene che la previsione normativa, che parla di "fatto contestato" (fatto materiale contestato nel regime del D.Lgs. n. 23 del 2015), sia indicativa della necessità che il fatto, la cui sussistenza o insussistenza deve essere accertata in giudizio, sia delineato nei suoi esatti termini e contorni in sede di contestazione. Ciò risulta coerente anche con la esigenza di riconoscere idonee garanzie di difesa al lavoratore in sede di giustificazioni, essendo evidente che il fatto da provare da parte del datore di lavoro risenta anche delle giustificazioni fornite dal primo, che, ove esaustive e dirimenti, potrebbero indurre il datore anche a desistere dal proseguire nel procedimento disciplinare ed a non irrogare la sanzione espulsiva
Pag. 9 di 15 rispetto alla quale la contestazione dell'addebito era funzionale” (cfr. Cassazione civile sez. lav., 24/02/2020, n.4879).
Rispetto alle considerazioni della giurisprudenza appena riportate, tuttavia, rispetto alla fattispecie oggetto del presente giudizio deve osservarsi che parte resistente – sulla base della documentazione agli atti del giudizio, nonché delle deposizioni dei testimoni
– non raggiunge il requisito dimensionale previsto dalla legge dei 15 dipendenti.
Il ricorrente, inoltre, è stato assunto nel 2022, con la conseguenza che trova applicazione il regime previsto dal d.l. 23/2015: ne deriva, quindi, che deve essere dichiarato estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento, con condanna di parte resistente al pagamento di un'indennità risarcitoria tra il limite minimo di tre mensilità ed il limite massimo di sei mensilità. Nel caso di specie, alla luce della totale assenza di contestazione e quindi della manifesta insussistenza di qualsiasi valido motivo di licenziamento, considerata dunque la gravità della condotta datoriale e l'anzianità di servizio del ricorrente, deve considerarsi equa la corresponsione dell'indennità in misura appena inferiore al massimo previsto dalla legge e quindi nella misura pari a cinque mensilità, con la conseguenza che il datore di lavoro è tenuto a versare la somma di € 8.246,80.
Inoltre, accertata l'estinzione del rapporto di lavoro, è certamente dovuto il
Trattamento di Fine Rapporto per la somma di euro 1.185,57, come correttamente risultante dai conteggi.
Da ultimo, deve essere riconosciuta anche l'indennità per mancato preavviso. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità risulta ferma nell'affermare che “3.- Come già osservato da Cassazione n. 18508/2016 - poi ripresa dalla più recente Cass. n.
14192/2018 - salvo che ricorra una giusta causa, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato il recesso deve essere comunicato dal recedente rispettando il termine di preavviso fissato dalla legge, dai contratti collettivi o in difetto, dagli usi o secondo equità (art.2118 c.c.). Scopo del preavviso è quello di preavvertire tempestivamente il lavoratore dell'estinzione prossima del rapporto, onde consentirgli di adoperarsi nella ricerca di una nuova occupazione (vedi ex plurimis Cass. 29/3/2010 n.7531).
Pag. 10 di 15 Come bene evidenziato in dottrina, l'esigenza che soddisfa l'istituto del preavviso è che la parte che subisce il recesso non si trovi all'improvviso di fronte alla risoluzione del contratto, e, quindi, in caso di dimissioni, il datore di lavoro abbia il tempo di reperire un nuovo lavoratore e, in caso di licenziamento, il lavoratore non sia privato improvvisamente dei beni della vita che dal posto di lavoro derivano ed abbia tempo di reinserirsi in un rinnovato contesto lavorativo. In tal senso la giurisprudenza di questa
Corte ha avuto modo di rimarcare come nella disciplina posta dall'art. 2118 c.c. il preavviso abbia la funzione economica di attenuare le conseguenze della interruzione del rapporto per chi subisce il recesso.
Alla medesima funzione va ricondotta l'indennità sostitutiva prevista dalla stessa norma per il caso di violazione del preavviso, in cui tale erogazione appare riferibile non al risarcimento di un danno in senso giuridico (che presuppone un illecito), ma ad un danno in senso economico (vedi in motivazione, Cass. 28/3/2011 n.7033).
4.- La menzionata sentenza n. 18508/2016 ricorda inoltre che in ulteriori arresti di questa Corte è stato ribadito - in relazione a fattispecie di licenziamento illegittimo per carenza di giusta causa e con applicazione della mera tutela indennitaria secondo il regime anteriore alla disciplina introdotta dalla legge n.92 del 2012 - che il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso va a compensare il fatto che il recesso, oltre che illegittimo, è stato intimato in tronco, di guisa che, stante la diversità di funzioni, esso non è incompatibile con la prestazione che risarcisce i danni derivanti dalla mancanza di giusta causa o giustificato motivo (vedi ex plurimis,Cass. 19/11/2015 n.23710, Cass.
16/10/2006 n.22127) … 8.- Come già visto, un'interpretazione di questo tipo è proprio quella adottata più volte dalla stessa Corte di cassazione nell'area della tutela obbligatoria e che deve ritenersi oramai consolidata al termine di un'evoluzione interpretativa di consapevole e meditata nomofilachia, con cui è stato pure superato l'orientamento in origine contrario.
Come si evince dalla sentenza n. 22127 del 16/10/2006 in caso di licenziamento illegittimo, mentre in relazione alla tutela reale - in forza dell'efficacia ripristinatoria del contratto attribuita dalla legge - l'indennità sostitutiva del preavviso è incompatibile
Pag. 11 di 15 con la reintegra, perché non si ha interruzione del rapporto, viceversa, stante il carattere meramente risarcitorio accordato dalla tutela obbligatoria, il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso sorge per il fatto che il rapporto è risolto. In quest'ultimo caso, l'indennità prevista dall'art. 2 della legge n. 604 del 1966 va a compensare i danni derivanti dalla mancanza di giusta causa e giustificato motivo, mentre l'indennità sostitutiva del preavviso va a compensare il fatto che il recesso, oltre che illegittimo, è stato intimato in tronco. Conseguentemente, non vi è incompatibilità tra le due prestazioni, mentre sarebbe incongruo sanzionare nello stesso modo due licenziamenti, entrambi privi di giustificazione, l'uno intimato con preavviso e l'altro in tronco".
In tale sentenza la Corte ha pure rilevato che "L'orientamento espresso con la sentenza n. 1404 dell'8 febbraio 2000 è stato convincentemente superato dalla Corte con le decisioni n. 13380 del 16 marzo/8 giugno 2006 e n. 13732 del 10 aprile/14 giugno 2006. È stato rilevato che "in caso di licenziamento illegittimo, mentre in relazione alla tutela reale - in forza dell'efficacia ripristinatoria del contratto attribuita dalla legge - l'indennità sostitutiva del preavviso è incompatibile con la reintegra, perché non si ha interruzione del rapporto, viceversa, stante il carattere meramente risarcitorio accordato dalla tutela obbligatoria, il diritto alla indennità sostitutiva del preavviso sorge per il fatto che il rapporto è risolto. In quest'ultimo caso, l'indennità prevista dalla L. n. 604 del 1966, art. 2 va a compensare i danni derivanti dalla mancanza di giusta causa e giustificato motivo, mentre l'indennità sostitutiva del preavviso va a compensare il fatto che il recesso, oltre che illegittimo, è stato intimato in tronco. Conseguentemente, non vi è incompatibilità tra le due prestazioni, mentre sarebbe incongruo sanzionare nello stesso modo due licenziamenti, entrambi privi di giustificazione, l'uno intimato con preavviso e l'altro in tronco.
Il Collegio rileva la correttezza del principio sopra riportato, mentre la sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione degli artt. 2118 e 2119 c.c., limitandosi a richiamare il precedente di questa Corte n. 1404 del 2000".
Pag. 12 di 15 9.- Tale orientamento è stato poi ribadito da Cass. n. 23710 del 19/11/2015 che ha osservato: "In materia di licenziamento illegittimo, l'indennità sostitutiva del preavviso
è incompatibile con la reintegra ove operi la tutela cd. reale non essendovi interruzione del rapporto, mentre, ove sia applicata la sola tutela obbligatoria, il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso sorge per il fatto che il rapporto è risolto ed è diretto - a differenza dell'indennità prevista dall'art. 2 della l. n. 604 del 1966 che risarcisce i danni derivanti dalla mancanza di giusta causa o giustificato motivo - a compensare l'avvenuta intimazione in tronco del recesso".
10.- Esso è stato, infine, richiamato da Cass. n. 18508/2016, che, come si è visto, ha raccordato la medesima tesi - in merito alla tutela del preavviso - alla disciplina dell'art.18, V comma novellato dalla legge 92/2012.
11.- Anche nell'area della tutela obbligatoria - in cui rientravano i casi di cui sopra
- si trattava infatti di recessi illegittimi ma nondimeno idonei ad estinguere il rapporto di lavoro. Ed in mancanza di giustificabili ragioni per una differente soluzione, la stessa tesi si è quindi imposta -secondo l'orientamento citato - nell'area dal V comma dell'art.18 novellato, in quanto anche in tale norma l'atto di licenziamento, ancorché illegittimo, è nondimeno efficace ovvero idoneo ad estinguere il rapporto di lavoro mentre la tutela del lavoratore è stata limitata alla corresponsione di una mera indennità.
12.- Tale indennità omnicomprensiva opera però a fronte dell'illegittimità del licenziamento e non può assorbire il diritto del lavoratore a ricevere il preavviso di recesso o in mancanza l'indennità sostitutiva del preavviso;
che rimane fermo a prescindere da come sia stato intimato il licenziamento dichiarato illegittimo. Ed infatti il codice civile stabilisce la regola generale che in tutti i casi di recesso dal contratto a tempo indeterminato (licenziamento o dimissioni del lavoratore) debba trovare applicazione l'istituto del preavviso;
mentre costituisce una eccezione alla regola generale, sfuggendo alla disciplina del preavviso, il recesso per giusta causa ex art. 2119 c.c. … 16.- D'altra parte, quanto alla differente natura delle due indennità in questione, costituisce ulteriore parametro di riscontro anche la loro diversa rilevanza
Pag. 13 di 15 ed il loro differente trattamento ai fini previdenziali. Posto che come affermato (dalla citata sentenza n. 1507 del 25/01/2021) l'indennità risarcitoria non associata alla reintegra di cui all'art. 18, comma 5, st. lav. riformulato, assorbe anche il danno di natura previdenziale e non è assoggettata a contribuzione. Laddove, per contro,
l'indennità sostituiva del preavviso è assoggettata alla contribuzione previdenziale nonostante la natura obbligatoria del preavviso (Cass. Sentenza n. 17606 del
21/06/2021; n. 6252 del 29/03/2004; Cass. n. 6288 del 01/12/1984). Inoltre, non solo l'indennità sostituiva del preavviso rientra nel novero di "tutto ciò che ha diritto di ricevere" il lavoratore e viene attratta nel rapporto assicurativo;
ma va anche considerato che il lavoratore ha pure diritto di vedersi computare il periodo di preavviso non lavorato ai fini del raggiungimento del requisito d'iscrizione nell'AGO per la maturazione delle prestazioni previdenziali (ad es. contro la disoccupazione involontaria per la corresponsione dell'indennità ordinaria di disoccupazione;
sentenza n. 17606 del 21/06/2021)” (cfr. Cassazione civile sez. lav., 05/02/2024, (ud.
09/01/2024, dep. 05/02/2024), n.3247).
Sulla base del livello di inquadramento e dell'anzianità del ricorrente, facendo applicazione del CCNL di riferimento, doveva essere quindi riconosciuto un mese di preavviso, con la conseguenza che i conteggi allegati al ricorso appaiono corretti ed è dovuta al ricorrente la somma di € 1.902,30.
Le somme riconosciute appaiono congrue e rispondenti ai dettami di cui all'art. 36
Costituzione; a tali somme, poi, devono essere aggiunti interessi e rivalutazione monetaria, dalle singole scadenze per le retribuzioni e dalla cessazione del rapporto per il Trattamento di Fine Rapporto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa, così provvede:
Pag. 14 di 15 - accoglie il ricorso per quanto di ragione e per l'effetto dichiara dichiarato estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento, con condanna di parte resistente al pagamento di un'indennità risarcitoria pari a cinque mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, con la conseguenza che il datore di lavoro è tenuto a versare la somma di € 8.246,80;
- condanna altresì parte resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma di € 19.231,55 di cui € 1.185,57 a titolo di TFR, oltre interessi e rivalutazione dalle singole mensilità per le retribuzioni e dalla cessazione del rapporto di lavoro per il TFR
e l'indennità di mancato preavviso;

- rigetta per il resto il ricorso;

- condanna parte resistente al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, che liquida in € 4.629,00, oltre spese generali, IVA e cpa, con attribuzione.
Si comunichi.
Aversa, 29.03.2025
Il Giudice del lavoro
Dott. Marco Cirillo
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