REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli Nord in Aversa, in persona del dott. Alessandro Auletta, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al RG n. 1349/2021, tra
(C.F.: ) in persona del l.r.p.t., Parte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa – come da procura in atti – dall'avv. MARIO CALIENDO (C.F.:
) con domicilio digitale eletto presso l'indirizzo PEC indicato C.F._1 in atti
OPPONENTE
e
C.F.: in persona del l.r.p.t., Controparte_1 P.IVA_2 rappresentata e difesa – come da procura in atti – dall'avv. CIRO FOGLIA (C.F.:
) con domicilio digitale eletto presso l'indirizzo PEC indicato C.F._2 in atti (subentrato ad altro difensore)
OPPOSTA
CONCLUSIONI
Come da verbali e atti di causa
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La in persona del l.r.p.t. ha proposto Parte_1 opposizione al d.i. n. 4418/2020, emesso dal Tribunale di Napoli Nord con il quale le era ingiunto il pagamento di euro 7.040,99 oltre interessi ex d.lgs. n. 231/2002, spese e onorari, e ha convenuto in giudizio la in persona del Controparte_1
l.r.p.t. al fine di sentire accogliere le conclusioni appresso riportate:
“revocare il decreto ingiuntivo concesso dal Tribunale di Napoli Nord in Aversa poiché le pretese sono inesigibili per le motivazioni indicate nell'atto di opposizione. Accertare che il DGF non ha messo a disposizione le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto a favore della e che per l'effetto non spetta Parte_1 alcun compenso. Condannare il agamento delle spese di giudizio”. CP_2

2. Ha premesso: a) di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal CP_3
- risultando aggiudicataria - per la realizzazione di lavori di messa in
[...] sicurezza, prevenzione e riduzione del rischio connesso alla vulnerabilità degli elementi anche non strutturali dell'edificio scolastico I.A.C. Benedetto Croce sito nel territorio dell'ente banditore;
b) che, attraverso la stipula del contratto di avvalimento con la garantiva il possesso dei requisiti necessari Controparte_1 all'esecuzione dell'appalto; c) che tale contratto subordinava la corresponsione del compenso (nella misura del 3% del valore delle opere realizzate) al concreto trasferimento delle risorse necessarie alla realizzazione delle opere appaltate;
d) che l'odierna opposta aveva inadempiuto alle proprie obbligazioni non avendo messo a disposizione i servizi promessi.
Ha eccepito: I) la violazione dell'art. 89 del d.lgs. 50/2016 poiché, a fronte della stipula del contratto di avvalimento per garantire il possesso dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara, controparte non aveva fornito le risorse tecniche necessarie all'esecuzione dei lavori;
II) la violazione dell'art. 2 del contratto di avvalimento per la mancata messa a disposizione delle risorse e dei beni;
III) che alcuna somma doveva essere corrisposta alla presunta creditrice dal momento che: a) essa non aveva fornito i mezzi;
b) il compenso dell'ausiliaria doveva essere calcolato (in percentuale) in funzione dell'effettiva messa a disposizione dei mezzi;
c) stante l'inadempimento, l'appalto era stato eseguito dalla opponente con proprie risorse;
IV) che controparte, con la richiesta di pagamento, aveva leso l'art. art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 dal momento che il compenso non poteva ricondursi alla mera aggiudicazione.

3. Con comparsa di costituzione e risposta depositata il 16.11.2021 si è costituita in giudizio la in persona del l.r.p.t. contestando le avverse Controparte_1 difese e formulando le seguenti conclusioni:
“A) Confermare in toto il decreto ingiuntivo n. 4418 emesso dal Tribunale di Napoli Nord il 21.12.2020 e notificato in data 21.12.2020, e per l'effetto confermare la condanna della al pagamento di € 7.040,99 Parte_1
(settemilaquaranta/99), oltre interessi e rivalutazione ed interessi moratori ex D. lgs. 231/2002 dal 4.12.2020 sino all'effettivo soddisfo;
B) Concedere la provvisoria esecutorietà del predetto decreto ingiuntivo ai sensi del d.lgs. 231/2002 e degli artt. 633 e ss. c.p.c. in quanto l'opposizione e relative eccezioni di pagamento sono totalmente infondate in fatto ed in diritto e non suffragate da prova scritta;
C) Dichiarare la risoluzione del contratto di avvalimento stipulato il 13.2.2015 per inadempimento esclusivo della e, per l'effetto, Parte_1 condannarla ex art. 1453 c.c. al risarcimento del danno, comprensivo del danno all'immagine, nella somma che sarà ritenuta di giustizia;
D) Condannare la
al risarcimento previsto ex art. 96 cpc, per palese e Parte_1 testualmente provata temerarietà della lite e per responsabilità aggravata dovuta alla modalità coercitiva di sottoposizione al giudizio di opposizione ad un credito certo ed incontestabile al solo fine dilatorio del pagamento del debito;
E) Condannare alle spese competenze ed onorari del presente giudizio, con attribuzione al procuratore costituito”.
Ha eccepito l'infondatezza dell'opposizione rilevando che: I) il giudizio aveva ad Contro oggetto l'inadempimento del contratto stipulato fra la e la (e non Parte_1 il rapporto fra ente banditore e società aggiudicataria a cui faceva riferimento il rinvio normativo e giurisprudenziale di controparte) in virtù del quale la prima era risultata aggiudicataria della gara di appalto bandita dal;
II) dai punti Controparte_3 nn. 3 e 4 del contratto di avvalimento risultava che: a) la fornitura delle risorse fosse eventuale e subordinata alla richiesta espressa della;
b) l'ausiliaria Parte_1 doveva essere pagata preventivamente e secondo i costi di mercato (in particolare il 2% del valore dell'appalto e per la mera aggiudicazione); III) parte opponente non Contro aveva contestato di essere aggiudicataria in virtù del requisito SOA della IV) dalla condotta processuale dell'opponente (segnatamente rappresentata dall'aver fissato la data di udienza in citazione dopo un anno dalla notifica) dovessero desumersi i presupposti per la condanna ex art. 96 c.p.c. nonché l'intento dilatorio dell'opposizione; V) l'opponente, a causa del proprio inadempimento, le aveva impedito di proseguire nella fase della esecuzione con conseguente estromissione dall'appalto e dai relativi guadagni ed ulteriore danno all'immagine (considerato che l'appalto veniva vinto dall'opponente grazie al certificato SOA dell'opposta).

4. All'udienza di prima comparizione, considerata la qualificazione del contratto di avvalimento come c.d. “operativo”, il G.I. rilevava d'ufficio la nullità del contratto stipulato dalle parti, invitando le parti ad interloquire sulla questione e rinviava all'udienza dell'11.2.2022.

5. Le parti, per il tramite di memorie tempestivamente depositate, riferivano sulla questione evidenziata dal G.I. ribandendo le rispettive deduzioni e conclusioni.

6. All'udienza del 14.2.2022 l'opponente chiedeva di dichiararsi la nullità del contratto di avvalimento aggiungendo che la fornitura eventuale delle risorse fosse stata ammessa da controparte. Il G.I. rinviava per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 6.3.2023, successivamente rinviata d'ufficio al 26.2.2024 celebrata ai sensi e per gli effetti dell'art. 127 ter c.p.c.

7. In data 7.2.2024 si è costituito in sostituzione del precedente difensore di parte opposta l'avv. CIRO FOGLIA riportandosi alle difese e conclusioni rassegnate in precedenza.

8. Con provvedimento del 27.2.2024 la causa era stata rinviata per i medesimi incombenti all'udienza del 3.2.2025.

9. In tale occasione, innanzi allo scrivente, subentrato sul ruolo a far data dal 30.9.2024, le parti si riportavano a tutti i propri scritti concludendo in conformità.
10. Nelle memorie ex art. 189-190 c.p.c. le parti hanno ribadito i rispettivi asserti difensivi, ulteriormente affinandoli, insistendo nelle proprie domande ed eccezioni.
11. La domanda di parte opponente va accolta nei termini e per le ragioni che si vanno a chiarire.
12. Ha rilievo assorbente la questione (anche sottoposta al contraddittorio delle parti ex art. 101, comma 2, c.p.c.) della violazione dell'art. 89, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
Rileva in prima battuta chiarire che tale disposizione, benché oggi abrogata, è certamente applicabile ai fatti di causa stante quanto previsto dall'art. 225, d.lgs. n. 36/2023.
Per altro verso, la novellata disciplina del contratto di avvalimento, nell'ambito delle commesse pubbliche, ora recata dall'art. 104, d.lgs. n. 36/2023, contiene una previsione del tutto identica, in parte qua, a quella di cui qui si discute. Ne consegue che l'indicazione di cui si tratta è prescritta a pena di nullità, la relativa mancanza incidendo (come si dirà) sull'oggetto del contratto.
13. Come noto, il contratto di avvalimento rappresenta lo strumento mediante il quale l'operatore economico, singolo o in raggruppamento, può soddisfare la richiesta relativa al possesso di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi delle capacità di altri soggetti che si obbligano verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse di cui il concorrente è carente.
Da tale definizione deriva la distinzione fra avvalimento c.d. “finanziario” ed
“operativo” in ragione della quale il primo consiste nella messa a disposizione in favore dell'impresa ausiliata della solidità economico-finanziaria dell'ausiliaria e nella conseguente capacità di quest'ultima di fronteggiare gli impegni nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento. Viceversa, con l'avvalimento
“operativo” l'ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le risorse tecnico- organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto con la conseguenza che il rapporto fra le società ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (cfr. ex multis Cons. Stato, 11.11.2020, n. 6932).
14. Nel caso di specie – come già evidenziato con il provvedimento del 27.12.2021
– il contratto stipulato dalle parti deve essere ricondotto alla fattispecie dell'avvalimento “operativo” alla luce del tenore testuale del contratto prodotto e delle difese articolate.
La qualificazione assunta dal contratto ne determina – per i motivi che appresso si andranno a specificare - la nullità.
Invero siffatta invalidità è rinvenibile sia dal bando di gara – che alla Sezione VI, dedicata all'avvalimento, prescrive la specifica individuazione delle risorse messe a disposizione dell'ausiliata - sia dall'applicazione degli artt. 1346, 1418 comma 2 c.c. in combinato disposto con l'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016.
15. Se per un verso la nullità comminata dall'art. 89 cit. può essere ricondotta all'alveo delle c.c. “nullità testuali” di cui all'art. 1418 comma 3 c.c., essa è anche ricavabile dall'applicazione al contratto di avvalimento della disciplina generale dettata dal codice di rito in materia contrattuale e, segnatamente, dalla previsione di cui all'art. 1325 c.c.
Difatti, per pacifica giurisprudenza, al contratto di avvalimento deve applicarsi la disciplina contrattualistica di carattere generale che, fra i requisiti essenziali del contratto, annovera l'oggetto - da intendersi, per quanto di rilevanza in questa sede, come il complesso delle prestazioni dedotte nel regolamento contrattuale - precisando che esso debba assumere i requisiti di possibilità, liceità, determinatezza e determinabilità ex art. 1346 c.c.
Nel caso in esame ha assunto rilevanza – ai fini della questione – anche la necessaria applicazione dei canoni ermeneutici contrattuali in ordine all'individuazione degli elementi essenziali della tipologia di avvalimento (cfr. Cons. Stato, 4.11.2016, n. 23).
16. Dal tenore del contratto e dalle difese articolate dalla parti è emerso che: I) l'impegno assunto dalla società ausiliaria non possa ritenersi serio;
II) a riprova del precedente assunto, nel contratto di avvalimento, dopo l'indicazione astratta delle risorse messe a disposizione è (contraddittoriamente rispetto alla ratio dell'istituto e alla precedente esposizione delle risorse) espressamente previsto che “
[l'opponente] dispone di tutte le maestranze e delle attrezzature necessarie alla corretta esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto e che, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente [solo] del requisito di qualificazione”; III) la fornitura delle risorse materiali e tecniche era meramente eventuale (tant'è che la remunerazione era dovuta esclusivamente in tale evenienza); IV) è pacifico fra le parti che la fornitura non si sia resa necessaria per l'esecuzione dei lavori appaltati.
Da quanto detto emerge il carattere meramente “cartolare” ed astratto del contenuto contrattuale, poiché inidoneo a far desumere l'effettivo trasferimento dei requisiti (e della pregressa esperienza dell'ausiliaria) alla richiedente.
Pertanto può essere condiviso il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: a) “il prestito del requisito ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi perché l'esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all'impresa ausiliata” (cfr. Cons. Stato, 23.2.2015, n. 864); b) l'avvalimento, come configurato dalla legge, “deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente "prestare" il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici” (cfr. Cons. Stato, 30.1.2019, n. 755).
17. Ciò detto, dalla mera indicazione (contraddittoria rispetto agli altri capi del contratto e al possesso di risorse proprie dell'opponente, tali da aver determinato il carattere eevntuale del corrispettivo e della fornitura) delle risorse e del requisito SOA non può ritenersi puntualmente assolto l'onere prescritto dall'art. 89 del d. lgs. n. 50/2016 con la conseguente declaratoria di nullità ai sensi degli art. 1346 e 1418 comma 2 c.c.
Quanto detto trova riscontro nella consolidata giurisprudenza a mente della quale l'indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale" (cfr. ex multis Cons. Stato, 4.11.2016, n.23).
Da tale assunto consegue che “l'indicazione contrattuale degli elementi è necessaria per definire l'oggetto dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell'art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante” (cfr. ex multis Cons. Stato, 3.5.2017, n. 2022).
18. A parte quanto esposto, non coglie nel segno la difesa di parte opposta che, insistendo nella validità del contratto, fa derivare tale asserzione dal positivo esito della gara (e dalla verifica da parte della stazione appaltante), poiché assume rilievo il duplice scopo della specificazione de qua, diretta sia allo stipulante (nell'ambito del regolamento contrattuale stipulato le parti) sia alla stazione appaltante.
Sul punto la prescritta invalidità trova la propria ratio nella circostanza che la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria (quali i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all'oggetto dell'appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante) “sono indispensabili per rendere determinato l'impegno dell'ausiliario tanto nei confronti [della stazione appaltante] che del concorrente aggiudicatario” (cfr. ex multis Cons. Stato, 3.5.2017, n. 2022).
Pertanto, il prescritto onere può ritenersi assolto qualora la stazione appaltante sia stata messa in grado di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall'ausiliaria nei confronti della concorrente così da verificare (in sede di gara) e controllare (in sede di esecuzione) che la messa a disposizione del requisito è basata sulla prestazione effettiva.
19. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in appresso.
Letto il d.m. n. 55 del 2014 e ss.mm., nonché le allegate tabelle, tenuto conto dello scaglione di riferimento e dell'attività effettivamente compiuta, applicata la riduzione del 40% ex art. 4, comma 1, d.m. cit. per la non complessità dell'accertamento compiuto, le stesse sono liquidate in complessivi euro 3.046,20.


P.Q.M.


Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla causa iscritta a RG n. 1349/2021, ogni altra istanza disattesa, così provvede:
1) ACCOGLIE l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 4418/2020;
2) CONDANNA parte opposta alla refusione delle spese di lite in favore di parte opponente, spese quantificate in complessivi euro 3.046,20, oltre rimborso delle s.g. nella misura del 15%, IVA e CPA, se dovute come per legge.
Così deciso in Aversa, in data 27.5.2025
Il Giudice dott. Alessandro Auletta