N. R.G. 38456/2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII SPECIALIZZATA in IMPRESE
- Sezione 17^ Civile –

SEZIONE SPECIALIZZATA IMPRESE
Il Tribunale di Roma, in persona collegiale, composto dai seguenti magistrati: dr. Claudia Pedrelli Presidente relatore dr. Daniela Cavaliere Giudice dr. Laura Centofanti Giudice
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. 38456 del Registro Generale Affari Contenziosi dell'anno
2018, pendente tra
(C.F. ), nato a [...] il [...] e ivi residente a[...] C.F._1
Silandro n. 19, rappresentato e difeso dall'Avv. Bianca Dama (C.F. ) ed C.F._2
elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, via delle Gondole n. 149, giusta procura alle liti depositata telematicamente in allegato all'atto di citazione
-parte opponente-
e con sede in Roma, Via Mario Bianchini n. 60, iscritta nel Registro delle Imprese di Controparte_1
Roma al n. in persona del Procuratore giusta procura a rogito Notaio dott. P.IVA_1 CP_2
in Roma Rep. n. 8415 – Rogito n. 5480, in qualità di mandataria con rappresentanza Persona_1 della (già – come da verbale di Controparte_3 Controparte_4
assemblea del 18.9.2017), con sede in Milano, Via Vittorio Betteloni n. 2, in forza di procura speciale a rogito Notaio dott. di Roma in data 7 agosto 2017, Rep. n. 44.024, Racc. n. 30.398, Persona_2 elettivamente domiciliata in Roma, Via Attilio Odero, n.46 presso lo Studio dell'Avv. Dario Cappello
pagina 1 di 17 (C.F.: – P.E.C. - FAX 06/64835060) C.F._3 Email_1
dal quale è rappresentata e difesa, in virtù di procura in calce alla comparsa di risposta
-parte opposta-
CONCLUSIONI DELLE PARTI IN GIUDIZIO per parte opponente: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e difesa, così provvedere: -Accogliere la spiegata opposizione avverso il decreto ingiuntivo n.7786/2018
RG 14403/2018 emesso il 3.4.2018 dal Tribunale di Roma e notificato il 18.4.2018 per tutte le motivazioni suindicate e per l'effetto annullare, revocare e dichiarare privo di effetti nei confronti del
Sig. il suddetto decreto ingiuntivo;
- Rigettare, per gli stessi motivi, la domanda Parte_1
subordinata alla revoca del decreto ingiuntivo, di di condanna del Sig. CP_1 Parte_1 al pagamento della somma di € 17.944,90 per il mutuo chirografario, oltre interessi
[...] successivi al tasso attuale del 7,40% nonchè della somma di €14.831,67 per il contratto di conto corrente, oltre interessi successivi al tasso annuale del 3,886% salvo successivi adeguamenti alle rilevazioni trimestrali sulla soglia usura o di condanna al pagamento della somma maggiore o minore che verrà accertata in corso di giudizio;
- in via subordinata compensare quanto eventualmente pagato in più per interessi, spese e commissioni da con l'eventuale debito residuo come sarà Parte_2
calcolato dal CTU nominando e/o dichiarare che detto pagamento ultroneo non è dovuto, scorporandolo dall'eventuale capitale residuo;
in ogni caso condannare in p.l.r.p.t., al Controparte_1
pagamento di tutte le spese e competenze del presente giudizio, oltre rimborso spese generali, IVA e
CPA come per Legge, da attribuirsi allo scrivente procuratore antistatario”. per parte opposta: “Voglia l‟Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis: 1) In via principale: respingere tutte le domande avversarie, in quanto infondate in fatto e in diritto e, per l'effetto, confermare il decreto ingiuntivo opposto;
2) In via subordinata: nella denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare il sig. residente in [...] di Parte_1
pagare in favore della in persona del legale rappresentante pro – tempore, la Controparte_1
somma di euro 17.944,90 (diciassettemilanovecentoquarantaquattro/90) per il mutuo chirografario, oltre interessi successivi al tasso attuale del 7,40% (sette/40%), nonché la somma di euro 14.831,67
(quattordicimilaottocentotrentuno/67) per il contratto conto corrente, oltre interessi successivi al tasso attuale del 3,886% (tre/886%), in ogni caso salvo successivi adeguamenti alle rilevazioni trimestrali sulla soglia usura ovvero condannare il predetto debitore al pagamento della somma maggiore o minore che verrà accertata in corso di giudizio. Con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa”.
pagina 2 di 17 FATTI E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato conveniva in giudizio avanti all'intestato Parte_1
Tribunale in persona del rappresentante legale pro tempore, in quanto cessionaria di Controparte_1
proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. Controparte_5
7786/2018, N.R.G. 14403/2018, emesso dal Tribunale di Roma in data 3.4.2018, per l'importo di
32.776,57, oltre interessi e spese del procedimento.
In via preliminare, parte opponente eccepiva il difetto di procura alle liti apposta in calce al ricorso per ingiunzione, oltre all'improcedibilità del giudizio per mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria ex art. 5 D. Lgs. n. 28/2010.
Nel merito, parte opponente chiedeva accertarsi e dichiararsi la nullità totale delle fideiussioni omnibus prestate a favore di per violazione dell'art. 2 della legge Controparte_5
287/1990, con conseguente liberazione da ogni vincolo di garanzia nei confronti del fideiussore ai sensi dell'art. 1957 c.c.
Parte opponente esponeva:
- Di aver stipulato in data 9.6.2010 e in data 1.12.2010 nn. 2 contratti di fideiussione omnibus sino alla concorrenza dell'importo, rispettivamente, di € 24.000,00 e di € 12.000,00, a garanzia di qualsiasi obbligazione contratta dal debitore principale verso Controparte_5
[...]
- Che le fideiussioni contenevano le seguenti clausole: art. 2 – Clausola di reviviscenza: “Il fideiussore s'impegna altresì a rimborsare alla Banca le somme che dalla stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite in caso di nullità, di annullamento, inefficacia o revoca ancorché stragiudiziale e/o in via transitiva, dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo”; art. 6 – Clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.: “I diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”; art. 8 – Clausola di sopravvivenza: “Nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende fin d'ora estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate”.
- Che le clausole delle fideiussioni sopra menzionate riproducevano il contenuto del contratto di
“fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” disciplinante la prestazione della garanzia fornita pagina 3 di 17 da un soggetto fideiussore a beneficio di qualunque obbligazione presente e futura del debitore di una banca elaborato dall'Associazione Bancaria ALna (“ABI”) a ottobre 2002 e trasmesso a luglio
2003 alla Banca d'AL ai sensi dell'art. 13 della legge n. 287/1990, per la verifica del rispetto dell'art. 2 della legge n. 287/1990, ovvero che tale schema contrattuale non costituisse una intesa restrittiva della concorrenza;

- Che, a seguito dell'esame istruttorio, con delibera n. 55 del 2/5/2005 la Banca d'AL aveva dichiarato il modello ABI sopra indicato contrario all'art. 2, co. II, lett. a) L. n. 287/1990, evidenziando in particolare che, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, l'adozione generalizzata da parte delle Banche dello schema contrattuale ABI, derogatorio alla disciplina codicistica, determinava effetti distorsivi della concorrenza.
Tanto premesso, parte opponente deduceva la nullità delle fideiussioni prestate per violazione della disciplina in materia antitrust di cui all'art. 2 L. n. 287/1990, giusta il provvedimento della Banca
d'AL n. 55/2005, che ha ritenuto invalido lo schema di fideiussione predisposto dall'ABI, con particolare riferimento alle clausole nn. 2-6-8 e concernenti l'estensione della garanzia all'obbligo restitutorio della banca in caso di invalidità dell'obbligazione garantita, la deroga all'art. 1957 c.c. e la validità delle fideiussioni anche in caso di nullità del rapporto garantito e la loro estensione agli obblighi restitutori in caso di invalidità del rapporto garantito.
Con comparsa del 21.1.2019 si costituiva in giudizio la in persona del rappresentante Controparte_1
legale pro tempore, in qualità di cessionaria di , in persona del Controparte_5
legale rappresentante pro tempore, la quale domandava il rigetto delle avverse domande, in quanto infondate in fatto e in diritto.
Ritualmente integratosi il contraddittorio, concessi i termini ex art. 183, sesto comma, c.p.c., parte opponente eccepiva l'inesistenza della procura alle liti conferita da con conseguente Controparte_1
carenza di legittimazione passiva della stessa.
All'udienza del 10.3.2022, ritenuta la natura documentale della causa, questa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni.
Successivamente, con ordinanza del 17.7.2023, la causa veniva trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle note conclusionali.
***
In via preliminare, parte opponente eccepiva il difetto di procura alle liti apposta in calce al ricorso per ingiunzione, con conseguente nullità del decreto ingiuntivo opposto.
Tale eccezione è infondata.
pagina 4 di 17 Deve rilevarsi che, come da consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l'art. 182, secondo comma, c.c., il quale prevede che il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione può assegnare un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio, deve essere interpretato nel senso che il giudice deve promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio e indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite della preclusioni derivanti da decadenze processuali (ex multis c.f.r. Cass. 9217/2010; Cass. 26948/2017; Cass. 2741/2018; Cass.
15156/2017).
Ebbene, risulta dagli atti di causa che l'opposta ha provveduto a tale incombente avendo il CP_1 suo legale rappresentante , con atto di notaio dell'8.2.2019, rep. Persona_3 Persona_4
86739, rogito 15187, nominato procuratore speciale e generale della predetta società il sig. CP_2 il quale ha rilasciato in data 13.3.2019 idonea procura alle liti in relazione al presente giudizio all'avv.
Dario Cappello (v. atto notarile e procura alle liti depositati da parte opposta in allegato alle note autorizzate del 22.3.2019).
Ne consegue, pertanto, che la relativa eccezione deve essere rigettata.
In via ulteriormente preliminare, parte opponente eccepisce la carenza di legittimazione ad agire della
Controparte_1
L'eccezione è infondata.
Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza prevalente, secondo cui, in tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi dell'art. 58 del D. Lgs. n. 385/1993, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione (cfr. Cass. civ. n. 31188 del 29/12/2017).
L'art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, nel consentire «la cessione a banche di aziende, di rami d'azienda, di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco», detta, come si è detto, una disciplina ampiamente derogatoria rispetto a quella ordinariamente prevista per la cessione del credito e del contratto, a) subordinandone l'efficacia alla notizia data dalla banca cessionaria mediante l'iscrizione della cessione nel registro delle imprese e la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale, b) disponendo che tali adempimenti producono i medesimi effetti dell'accettazione o della notificazione previsti dall'art. 1264 cod. civ., c) attribuendo a coloro che sono parte di contratti ceduti la facoltà di esigere entro tre mesi l'adempimento sia dal cedente che dal cessionario, d) disponendo che, trascorso il predetto pagina 5 di 17 termine, risponde in via esclusiva il cessionario, e) consentendo ai contraenti ceduti di recedere per giusta causa dal contratto, entro il medesimo termine, e f) escludendo la necessità di qualsiasi formalità
o annotazione per la conservazione in favore del cessionario della validità e del grado dei privilegi e delle garanzie prestate a favore del cedente, nonché delle trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione. Tale disciplina trova giustificazione principalmente nell'oggetto della cessione, costituito, oltre che da intere aziende o rami di azienda, da interi «blocchi» di beni, crediti e rapporti giuridici, individuati non già singolarmente, ma per tipologia, sulla base di caratteristiche comuni, oggettive o soggettive: è per tale motivo, oltre che per il gran numero dei soggetti interessati, che la norma prevede, tra l'altro, la sostituzione della notifica individuale con la pubblicazione di un avviso, cui possono aggiungersi forme integrative di pubblicità. A tal fine, è prevista anche l'emanazione d'istruzioni da parte della Banca d'AL, la quale, nell'esercitare il relativo potere, ha confermato che per «rapporti giuridici individuabili in blocco» devono intendersi «i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo», chiarendo che lo stesso «può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell'area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l'individuazione del complesso dei rapporti ceduti» (cfr. circolare n. 229 del 21 aprile 1999). La possibilità di fare riferimento alle caratteristiche dei rapporti ceduti, quale criterio per l'individuazione 4 dell'oggetto del contratto, non rappresenta d'altronde un'anomalia rispetto alla disciplina generale dettata dall'art. 1346 cod. civ., il quale, prescrivendo che l'oggetto del contratto dev'essere «determinato o determinabile», non richiede che lo stesso sia necessariamente indicato in maniera specifica, a condizione che esso possa essere identificato con certezza sulla base di elementi obiettivi e prestabiliti risultanti dallo stesso contratto (cfr. Cass. civ. n. 5385 del 7/03/2011; Cass. civ. n.
18361 del 13/09/2004; Cass. civ. n. 6201 del 2/06/ 1995).
In caso di cessione "in blocco" dei crediti da parte di una banca ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco" è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze;
resta comunque devoluta al giudice di merito la valutazione dell'idoneità asseverativa, nei termini sopra indicati, del suddetto avviso, alla stregua di un accertamento di fatto non censurabile in sede di legittimità in mancanza dei presupposti di cui all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (cfr. Cass. civ. n. 4277 del 10/02/2023).
pagina 6 di 17 Nel caso di specie, è documentale che è succeduta nel rapporto controverso con Controparte_1
contratto di cessione di crediti pro soluto nell'ambito di una operazione di cartolarizzazione ai sensi degli artt. 1, 4 e 7.1 L. n. 130/1999 e 58 D. Lgs. n. 385/1993. I relativi obblighi pubblicitari sono stati assolti mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica ALna – Parte Seconda n.
147 del 20.12.2018 (v. doc. n. 4 allegato da parte opposta).
Ne consegue, pertanto, il rigetto della relativa eccezione.
Quanto all'eccezione di improcedibilità per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione ai sensi dell'art. 5 D. Lgs. n. 28/2010, deve rilevarsene l'infondatezza.
Si evidenzia, difatti, che parte opposta ha dato atto di aver avviato il procedimento di mediazione ex art. 5 D. Lgs. n. 28/2010 in data 11.12.2020 (v. doc. 1 allegato alla memoria autorizzata del 12.12.2020), dunque in data anteriore alla prima udienza di comparizione delle parti e da ritenersi, dunque, tempestiva rispetto alla previsione di cui all'art. 5 D. Lgs. n. 28/2010.
Quanto a parte opponente, questa non ha sollevato alcuna eccezione di procedibilità entro la prima udienza di comparizione, tenutasi in data 23.1.2022, limitandosi a domandare rinvio per l'introduzione della procedura di mediazione, senza sollevare alcuna eccezione di improcedibilità (v. note autorizzate del 29.4.2019).
Deve ritenersi, dunque, la ritualità del procedimento di mediazione, con conseguente rigetto dell'eccezione di improcedibilità.
Relativamente alla dedotta nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antistrust, la questione traeva origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla
Banca d'AL in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt.
14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005. Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990
(“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante,
(…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2,
pagina 7 di 17 comma 1, della legge n. 287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”. L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti e che, relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.
A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca d'AL invitava l'ABI
a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'AL incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la Banca d'AL disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
(fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”. In particolare,
l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato
o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa.
Pertanto, al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza, evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: -
pagina 8 di 17 fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto. Ciò che rileva, quindi,
è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”.
L'Autorità di Vigilanza precisa quindi come lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La Banca d'AL conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca d'AL, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'articolo 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo Basilea;
al contrario, la Banca
d'AL afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza, pertanto, dispone che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n.
287/90”.
A tutela della concorrenza al livello eurounitario si pone poi l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (originario art. 81 del Trattato 12 CE e, ancor prima, art. 85 del Trattato dì Roma)
- in applicazione dell'art. 3, secondo cui “L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: [...]
b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]” -
pagina 9 di 17 dispone: “1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
[...].

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto”.
Tanto premesso, conformemente all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, la legge “antitrust” del 10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del
04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti “non contrattuali” o “non negoziali”. Si
pagina 10 di 17 rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”.
Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle “intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999). Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, parte della giurisprudenza si è espressa in senso contrario alla nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus stipulato tra la banca e il garante per effetto del citato provvedimento della
Banca d'AL, mentre l'opposto indirizzo è a sua volta diviso tra l'orientamento che ritiene la nullità derivata delle singole clausole che ripropongono il contenuto di quelle dello schema contrattuale predisposto dall'ABI oggetto di censura da parte dell'Autorità di vigilanza (cfr. Cass. civ. n. 24044 del
26/09/2019) e l'ipotesi ermeneutica che considera nullo l'intero contratto. Orbene – come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui ritiene il collegio di doversi adeguare - pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il «contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, primo comma, cod. civ.– tuttavia, ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. S.U., 24/09/2018, n. 22437). Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum
pagina 11 di 17 producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art.101 (ex 81 Trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C319/82, Societè de Vente de Cimentes; Trib.,
21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma).
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte Giustizia. 10/07/1997, C-261/95, Palmisani; Corte Giustizia,
20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v. Crehan; Corte Giustizia, 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04,
Manfredi; Corte Giustizia, 14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Bundemskartellant).
La Direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli
Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto
pagina 12 di 17 di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4). La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali.
Si evidenzia pertanto la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c., insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673). La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole. I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust
- in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti»
(Cass. civ. sez. u., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte,
e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo -anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali».
In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del pagina 13 di 17 1990 stabilisce la nullità' delle «intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass., n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale.
La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato.
La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti contraenti e incidendo negativamente sul mercato. Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'ordine pubblico economico. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca
d'AL nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatto salve tutte le altre clausole dell'intesa
ABI.
Ne discende, poi, la rilevabilità d'ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza della Suprema Corte, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e 112 cod. proc. civ.). Si è - per vero - stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (Cass. civ. sez. u.
12/12/2014, nn. 26242 e 26243; Cass. civ. 18/06/2018, n. 16501).
pagina 14 di 17 Deve, quindi, predicarsi, aderendo alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, che i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e
101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
Ne consegue, pertanto, il rigetto della domanda principale di nullità assoluta delle fideiussioni de quibus.
Per i motivi esposti e in aderenza al dettato della Suprema Corte deve essere, invece, rilevata e dichiarata la nullità parziale, per violazione dell'art. 2, comma 1, lett. a), della Legge n. 287 del 1990 degli articoli 2, 6 e 8 dei contratti di fideiussione omnibus per cui è causa, lasciando in vita tutte le altre clausole negoziali.
Peraltro, l'opponente ha, in sede di comparsa conclusionale, eccepito la nullità parziale delle fideiussioni oggetto di causa. Sul punto, come espresso dalla Corte di Cassazione con pronuncia n.
38456/2022, nel caso come quello di specie “e' indubbio che allorquando venga in discorso una nullità rilevabile d'ufficio, non operino i termini che regolano l'attività assertiva e che, in conseguenza il giudice possa occuparsi della questione anche se la stessa risulti veicolata da un'eccezione svolta in comparsa conclusionale…(c.f.r. Cass. 350/2013; Cass. 21080/2005). Quel che conta, in tale situazione, e che la nullità emerga ex actis, non potendo il giudice procedere di sua iniziativa ad accertamenti di fatto, al fine di stabilire se sussista o meno” (c.f.r. Cass. 1062/1980; Cass. 2413/1981)
Va, inoltre, dichiarata la decadenza dell'opposta dall'escussione della garanzia prestata da parte opponente in relazione alle obbligazioni contratte dal debitore principale nei confronti di
[...]
stanti, la domanda dell'opponente di liberazione dall'obbligazione di Controparte_5
garanzia per non essere state proposte azioni giudiziarie recuperatorie dalla Banca nel termine di cui all'art. 1957 c.c., la mancanza di prova che la società beneficiaria della garanzia abbia fatto valere le sue ragioni con domanda giudiziale proposta entro il termine di cui all'art. 1957 c.c. e la ritenuta nullità della deroga di detta previsione prevista nelle fideiussioni.
Si osserva, infatti, che la sola “istanza” utile ai sensi dell'art. 1957 c.c. è rappresentata dall'iniziativa giudiziale, non potendo invece valorizzarsi gli atti stragiudiziali. L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore pagina 15 di 17 principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato (cfr. Cass. civ. n. 1724 del 29/01/2016). Deve, quindi, ritenersi che, con riferimento alla fideiussione, il creditore, al fine di interrompere il termine di cui all'art. 1957 c.c., abbia l'onere di proporre un'iniziativa giurisdizionale.
Ebbene, nel caso di specie, parte opposta non ha provveduto ad agire giudizialmente nei confronti dei fideiussori stessi entro il termine di sei mesi decorrente dalla diffida su indicata, con conseguente violazione del termine previsto all'art. 1957 c.c.
Per tutto quanto sopra considerato va confermato il rigetto delle istanze istruttorie di parte opponente.
Deve infatti ritenersi l'ininfluenza dell'accertamento, rispetto alla posizione dell'opponente-fideiussore, delle domande relative ai contratti di mutuo e di apertura di credito nel presente giudizio.
Viste le risultanze processuali, deve disporsi la revoca del decreto ingiuntivo.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono compensate per la metà, stante

p.q.m.

Il Tribunale di Roma – Sezione Specializzata in materia di Impresa, definitivamente pronunziando nella causa civile di primo grado indicata in epigrafe, ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:
-revoca il decreto ingiuntivo n. 7786/2018, N.R.G. 14403/2018, emesso dal Tribunale di Roma in data
3.4.2018;
-rigetta le eccezioni preliminari sollevate da parte opponente;

-rigetta la domanda di nullità totale, per violazione dell'art. 2 della l. n. 287/1990, delle fideiussioni omnibus sottoscritte da a garanzia del pagamento delle obbligazioni prestate a favore Parte_1
di ; Controparte_5
- accoglie la domanda subordinata e per l'effetto dichiara la nullità parziale, per violazione dell'art. 2, comma 1, lett. a), della Legge n. 287 del 1990, degli articoli 2, 6, 8 dei contratti di fideiussione omnibus per cui è causa;

-dichiara in qualità di cessionaria di , decaduta Controparte_1 Controparte_5 dall'escussione delle fideiussioni omnibus prestate da e, per l'effetto, dichiara la Parte_1 liberazione di quest'ultimo dalla garanzia delle obbligazioni contratte dal debitore principale;

pagina 16 di 17 -compensa al 50% le spese di lite, stante l'incertezza della giurisprudenza alla proposizione della domanda di opposizione, e condanna la banca opposta al pagamento in favore dell'opponente del residuo 50% che liquida in complessivi € 2.900,00 per onorario, oltre spese e accessori di legge.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21.11.2024.
Il Presidente relatore
Claudia Pedrelli
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