REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Bari
Seconda CIVILE
Il Tribunale di Bari, nella persona del giudice unico Andrea Chibelli ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n.7366/2022 R.G. promossa da
, con il patrocinio degli avv.ti Manera Pasquale e Novielli Parte_1
Michele, giusta procura in atti;

-opponente - contro in persona del legale Controparte_1 rappresentante p.t., con il patrocinio dell'avv., giusta procura in atti;

-opposta –
CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d'udienza del
26/02/2025, che qui si intendono richiamati.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I.- Con atto di citazione notificato il 31/05/2022, ha Parte_1 citato in giudizio proponendo Controparte_1 opposizione avverso l'atto di precetto notificato il 12/05/2022, con cui l'opposta ha intimato il pagamento della somma di euro 258.030,23. pagina 1 di 16

L'opponente ha dedotto che:
- tale atto traeva origine dal diritto di credito vantato da
[...]
quale soggetto subentrato nella titolarità del Controparte_1 rapporto di credito ipotecario, vantato da (già ) Controparte_2 Controparte_3 nei confronti della Società "FINVEST Srl" (successivamente fallita), riveniente dal contratto di mutuo stipulato in data 04/05/2006 n. 170932 di Rep. Notaio dott.
di Bari;
Persona_1
- tale credito era assistito da garanzia ipotecaria in conseguenza dell'iscrizione presa presso la Conservatoria dei RRII di BR in data
05/05/2006 ai numeri 9562/1438, e successivamente annotata;

- inoltre, ad ulteriore garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla Società "FINVEST Srl”, era stata prestata, nel suddetto contratto di mutuo, fideiussione da parte di;
Parte_1
- in forza dei patti contrattuali, in caso di mancato pagamento anche di una rata d'ammortamento, la BA creditrice avrebbe avuto diritto d'invocare la decadenza del termine per le rate d'ammortamento ancora a scadere, di risolvere il contratto e di esigere il pagamento integrale di ogni somma ad essa dovuta, dando corso al procedimento esecutivo;

- i debitori si sarebbero resi morosi nel pagamento delle convenute rate ed accessori, relative al mutuo di cui trattasi.
In ordine ai motivi di opposizione, parte attrice ha eccepito la nullità del precetto per violazione del disposto di cui all'art. 474 c.p.c., comma 2 n. 3 c.p.c., in particolare per 1) carenza del titolo esecutivo legittimante la minacciata esecuzione forzata (il contratto di mutuo in questione non documenterebbe l'effettiva traditio della somma di denaro, la creazione di un autonomo titolo di disponibilità giuridica della stessa in favore della parte mutuataria e, di conseguenza, l'esistenza attuale dell'obbligazione restitutoria); 2) carenza di un titolo esecutivo legittimante la minacciata esecuzione forzata nei confronti dell'opponente, quale fideiussore, poiché il contratto di mutuo sarebbe nullo in tutto e/o, comunque, in relazione all'art. 10 bis, clausola contenente la garanzia prestata dall'opponente in favore della mutuataria, con conseguente decadenza del creditore opposto dall'azione, per decorrenza del termine di cui all'art. 1957
c.c.
pagina 2 di 16

Per questi motivi

, concludeva chiedendo, previa sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo:
- accertato che il contratto di mutuo non è titolo esecutivo, dichiarare la nullità della notifica dell'atto di precetto e del precetto stesso;

- ovvero, accertata la contrarietà alle norme di legge, dichiarare la nullità del contratto di mutuo, in tutto e/o in relazione all'art. 10 bis, e di ogni atto precedente e/o successivo ad esso collegato e quindi la conseguente nullità dell'atto di precetto per decadenza dell'istituto opposto dall'azione per decorrenza del termine di cui all'art. 1957 c.c.
Con comparsa del 20/09/2022, si costituiva in giudizio
[...] chiedendo, in via preliminare ed in rito, di Controparte_1 accertare l'incompetenza territoriale, ex art. 27 c.p.c. del Tribunale di Bari in favore del Tribunale di BR (nel cui circondario è stato notificato l'atto di precetto ed è ubicato il bene posto a garanzia del mutuo ipotecario); sempre in via preliminare, il rigetto dell'avversa richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo;
nel merito, il rigetto dell'avversa opposizione e la condanna di al pagamento delle spese e competenze di causa. Parte_1
Sospesa l'efficacia esecutiva del titolo di cui all'atto di precetto opposto, con ordinanza del 21/10/2022, in assenza dell'espletamento dei mezzi istruttori, la causa è pervenuta all'odierna udienza, dove è stata discussa e decisa ex art. 281 sexies c.p.c., mediante lettura della motivazione e del dispositivo che seguono.
II. – L'esame delle questioni sorte nel corso del giudizio deve seguire l'ordine logico-giuridico.
II.1. – Deve essere innanzitutto disattesa la richiesta di declaratoria della cessata materia del contendere, formulata dalla sola convenuta opposta, sulla scorta del documentato rilievo della sopravvenuta estinzione della procedura esecutiva R.G.E. n. 94/2022 – Trib. BR, promossa sulla base del titolo esecutivo posto a fondamento del precetto opposto, disposta dal Giudice dell'Esecuzione con provvedimento del 21/11/2022 a seguito della rinuncia del creditore procedente.
Infatti, in disparte il rilievo per cui le parti non hanno affatto rassegnato conclusioni convergenti in tal senso, è comunque noto che, ove siano proposte opposizioni esecutive, l'estinzione del processo esecutivo per rinuncia del creditore comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuto pagina 3 di 16 difetto di interesse a proseguire il processo solamente rispetto alle opposizioni agli atti esecutivi. Permane, invece, l'interesse alla decisione per le opposizioni aventi ad oggetto il diritto di procedere ad esecuzione forzata, in rapporto all'esistenza del titolo esecutivo o del credito (cfr. Cass., n. 23084 del
16/11/2005; Cass., n. 4498 del 24/02/2011; Cass., n. 15761 del 10/07/2014).
II.2. – L'opposta, costituendosi in giudizio, ha poi eccepito l'incompetenza per territorio del Tribunale adito in favore del Tribunale di BR (nel cui circondario è stato notificato l'atto di precetto ed è ubicato il bene posto a garanzia del mutuo ipotecario).
Sul punto, è sufficiente rilevare che l'opposizione all'atto di precetto è stata proposta dinanzi al Tribunale di Bari dal debitore opponente sulla base della dichiarazione del creditore contenuta nel precetto, e che, come chiarito dalla
Corte di legittimità, “il debitore, e solo il debitore, deve ritenersi legittimato a contestare la ritualità e, quindi, l'efficacia della suddetta dichiarazione del creditore intimante, ai soli fini della competenza, proponendo l'opposizione davanti al diverso Ufficio giudiziario di notifica dell'atto di precetto, così determinando l'onere per il creditore, che intenda a sua volta replicare alla contestazione della competenza, di dimostrare che la propria dichiarazione era invece stata correttamente effettuata in uno dei luoghi in cui poteva avere inizio
l'esecuzione” (così, Cass., Sez. VI, n. 39572 del 2021; sul punto, la Cassazione ha invero precisato che “nel caso in cui la dichiarazione di elezione di domicilio sia stata effettuata dal creditore nel precetto, essa di regola produrrà tutti i suoi effetti, sia ai fini della determinazione della competenza per l'opposizione preventiva, sia ai fini dell'individuazione del luogo di notificazione della stessa, fatta salva l'ipotesi in cui il debitore intimato effettui una specifica contestazione sul punto, nel qual caso gli effetti della stessa non si produrranno a meno che il creditore non ne dimostri la regolarità, con (esclusivo) riguardo alla competenza del giudice dell'opposizione (cfr., in termini, Cass., 28/09/2020, n. 20356); ecco perché, attesi i principi generali richiamati, la contestazione della coincidenza in discussione, tra luogo di elezione e luogo di esecuzione, può essere sollevata soltanto dall'opponente, al fine di invocare la competenza del diverso giudice del luogo ove è stato notificato il precetto, e non anche dallo stesso creditore, che resta vincolato alla suddetta dichiarazione od elezione (Cass., n. 20356 del 2020, cit.)”). pagina 4 di 16 II.3. – Passando ad esaminare i motivi di opposizione, l'opponente denuncia innanzitutto la carenza ab origine di un titolo esecutivo legittimante la minacciata esecuzione forzata, poiché il contratto di mutuo in discussione non documenterebbe l'effettiva traditio della somma di denaro, la creazione di un autonomo titolo di disponibilità giuridica della stessa in favore della parte mutuataria e, di conseguenza, l'esistenza attuale dell'obbligazione restitutoria.
In particolare, l'opponente rileva che all'art. 1 del contratto di mutuo in questione, BA DI S.p.A. (originaria titolare) e Finvest s.r.l. hanno convenuto la concessione di un finanziamento di € 650.000,00, stabilendo, al terzo comma, che "Si dà atto che, con il consenso della parte mutuataria, detto importo resta depositato sul citato conto corrente a titolo di deposito cauzionale, indisponibile ed infruttifero, a garanzia dell'adempimento di tutti gli obblighi posti contrattualmente a carico di essa parte mutuataria.” I successivi periodi dell'articolo in commento prevedono l'obbligo della parte mutuataria di consegnare entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla sottoscrizione dell'atto la prova: “a) che sono state eseguite le formalità di pubblicazione delle garanzie reali;
b) che la situazione di proprietà, di libertà e di disponibilità, relativa ai beni oggetto della garanzia corrisponde a quella dichiarata nel presente atto;
c) che sono stati adempiuti gli obblighi assicurativi previsti al successivo art.12; d) che sono state prestate, secondo le modalità richieste dalla BA, tutte le garanzie ed avverate tutte le condizioni a suo tempo concordate con la stessa”. L'art. 1, comma V, prevede infine che "lo svincolo a favore della parte mutuataria delle somme depositate avrà luogo solo a compimento delle obbligazioni contrattuali poste a carico della predetta".
Ne deriva, ad avviso dell'opponente, che il contratto di cui si discorre sarebbe inquadrabile nello schema del contratto di mutuo condizionato, nel quale il perfezionamento del rapporto e la consegna del denaro sono sospensivamente condizionate all'avvenuto adempimento di uno o più obblighi a carico della parte mutuataria. E, poiché il contratto stesso non documenterebbe di per sé l'esistenza attuale dell'obbligazione di restituire la somma finanziata – e ciò perché in base al solo contratto non potrebbe ritenersi che si sia venuto a creare un titolo autonomo di disponibilità in favore della parte mutuataria, non essendo documentato l'avveramento delle condizioni alle quali è subordinato lo svincolo della somma e quindi il definitivo ingresso del denaro nella sfera giuridica della pagina 5 di 16 parte mutuataria – non sarebbe possibile, in assoluto, attribuire efficacia esecutiva ex art. 474 c.p.c. al contratto di mutuo concluso tra le parti e in base al quale è stato intimato l'atto di precetto opposto, atteso che l'atto ricevuto da notaio, per valere quale titolo esecutivo relativamente all'obbligazione di somma di denaro generata dal negozio in esso documentato, deve rappresentare l'esistenza di un credito certo, liquido ed esigibile e, pertanto, deve contenere l'indicazione degli elementi strutturali essenziali dell'obbligazione, indispensabili per la funzione esecutiva.
La doglianza è priva di fondamento.
Invero, nel contratto di mutuo in questione, all'art. 1), viene dichiarato che
“la BA DI S.p.A. – in seguito per brevità, denominata “BA”, come sopra rappresentata, consegna a titolo di mutuo fruttifero alla società “Finvest
S.p.A.” che, come sopra rappresentata, a tale titolo accetta e riceve, rilasciandone quietanza, la somma di €uro 650.000,00 (seicentocinquantamila virgola zero zero) mediante versamento sul conto corrente indisponibile infruttifero numero 18379 acceso presso la Filiale di Bari …” (cfr. doc. 3 parte opposta).
L'operazione qui decritta e realizzata è idonea a dimostrare l'avvenuto perfezionamento del contratto di mutuo fondiario, rappresentato dalla consegna del denaro al mutuatario con conseguente acquisto da parte di quest'ultimo della proprietà, costituendo valida e piena prova dell'avvenuta traditio la quietanza di ricevimento della somma risultante dall'atto notarile.
Quanto poi alla censura in merito alla contestuale costituzione in deposito cauzionale della somma presso la banca stessa fino all'adempimento delle obbligazioni poste a carico del mutuatario, è sufficiente ricordare che quest'ultima pattuizione determina, in esito ad una traditio dell'importo oggetto di mutuo attraverso la creazione di un titolo di disponibilità a favore del mutuatario, una immediata disposizione di quest'ultimo eseguita con la costituzione del deposito cauzionale.
Sul punto, la prevalente giurisprudenza di legittimità è invero da tempo consolidata (cfr., ex multis, Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 25632 del 27/10/2017,
Rv. 647223- 01, secondo cui “Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del pagina 6 di 16 mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali”).
Si veda altresì Cass. n. 9229 del 22/3/2022, nella quale si è escluso che possa disconoscersi la natura di titolo esecutivo a un contratto di mutuo, stipulato per atto pubblico, nel quale, subito dopo l'erogazione della somma pattuita, si preveda che la stessa sia riconsegnata all'istituto di credito, al fine di essere custodita in un deposito cauzionale infruttifero a garanzia dell'adempimento di obbligazioni accessorie dei mutuatari (nello stesso senso, Cass. n. 5654 del
23/2/2023).
Al riguardo, deve poi rammentarsi, in generale, che, al fine di accertare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., occorre anzitutto verificare, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto in esso previsto, incluso l'atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge
(cfr. Cass. n. 17194/2015).
In altre parole, il Giudice deve esaminare il contratto di mutuo e interpretarlo nel suo complesso, congiuntamente agli altri atti accessori che realizzano concretamente e operativamente il conferimento ad altri della disponibilità giuridica di una somma di denaro da parte del mutuante (Cass. n.
5654/2023).
Nella specie, come anticipato, dall'esame della disciplina del titolo che sorregge l'azione esecutiva (contratto di mutuo ipotecario, rogato in data
4/5/2006 per notar , rep. n. 170932), emerge, per quanto qui Per_2 strettamente rileva, che, nel contesto dello stesso atto pubblico:
- il mutuatario rilasciò quietanza piena della somma erogatagli (art. 1, co. 1), che si obbligò a restituire alla BA mutuante in 120 rate costanti posticipate, comprensive di capitale e interessi, con inizio da una data determinata (01/06/2006) e così per ogni successiva scadenza mensile prevista (art. 2);
pagina 7 di 16 - il mutuatario riconsegnò alla BA la somma mutuata, che venne contestualmente costituita in deposito cauzionale presso la BA medesima a garanzia dell'adempimento entro 60 gg. di obblighi accessori da parte del primo (prova dell'iscrizione dell'ipoteca, della situazione di proprietà, libertà e disponibilità dell'immobile oggetto della garanzia reale, ecc.), con l'ulteriore pattuizione che la mutuante/depositaria, in caso di inadempimento, era autorizzata ad utilizzare le somme trattenute in deposito per estinguere il mutuo (art. 1).
In siffatto quadro negoziale, che riproduce un modus operandi ampiamente diffuso nella prassi bancaria dei mutui fondiari, non pare potersi revocare in dubbio che:
a) il mutuo si perfeziona per effetto del conseguimento della disponibilità giuridica della somma mutuata da parte del mutuatario, il quale, difatti, dopo averne rilasciato quietanza, è legittimato a disporne, come in effetti ne dispone, per la costituzione del deposito cauzionale (sull'idoneità di tale modalità di perfezionamento, alternativa alla traditio rei, la giurisprudenza è pacifica e costante, almeno sin da Cass. n. 11116/1992);
b) nessuna condizione sospensiva presiede l'adempimento dell'obbligazione restitutoria assunta dal mutuatario, nel cui patrimonio il denaro è passato: sicché la qualificazione del mutuo come “condizionato” appare, quanto meno, giuridicamente impropria, essendo il credito in restituzione, vantato dalla mutuante, immediatamente efficace fin dal momento della stipula, in quanto assistito (anche) dal requisito dell'esigibilità in virtù delle pattuite scadenze di ciascun pagamento rateale dovuto dal mutuatario;

c) il deposito cauzionale, contestualmente convenuto tra le parti quale forma di garanzia atipica e provvisoria della mutuante, costituisce sicuramente un negozio collegato sul piano funzionale al mutuo, ma, ciò nondimeno, operante secondo termini e modalità che non sospendono (né richiedono formalità integrative dell'efficacia) il programma di restituzione rateale della somma ottenuta dal mutuatario;
quest'ultimo, d'altro canto, laddove l'Istituto di credito, pur in presenza del regolare adempimento degli obblighi accessori, ometta di “svincolare” alla scadenza pattuita il denaro affidatogli in deposito cauzionale, ben può, in forza del proprio controcredito derivante dall'obbligazione restitutoria della depositaria, non solo opporsi alla pretesa pagina 8 di 16 creditoria eventualmente azionata in suo danno dalla BA mutuante, ma agire egli stesso per ottenere quanto portato dal titolo costituito dall'unico rogito notarile contenente i due contratti;

d) l'identica operazione negoziale che, per intuibili ragioni di contenimento delle spese, le parti pongono usualmente in essere con la descritta modalità contestuale, potrebbe parimenti attuarsi mediante la separata stipula per atto pubblico di due contratti, uno di mutuo e uno di deposito cauzionale (o altra forma di garanzia equivalente); e, in tal caso, non si vede come potrebbe farsi questione della piena e immediata valenza esecutiva del titolo costituito dal contratto di mutuo, a prescindere dalle sorti del
“parallelo” deposito cauzionale, per la cui corretta attuazione il mutuatario/depositante conserverebbe autonomi strumenti di tutela.
In definitiva, nell'ipotesi in cui venga azionato con il precetto un contratto di mutuo con il quale si preveda che il mutuatario, conseguita la somma di denaro erogata dalla mutuante e rilasciatane quietanza, la riconsegni in tutto o in parte a quest'ultima perché la trattenga temporaneamente in garanzia (pegno, deposito cauzionale o simile), non si è in presenza di un mutuo condizionato, ossia recante un diritto di credito della mutuante (o dei suoi cessionari) privo dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, con la conseguenza che il Giudice, verificata la ricorrenza dei detti requisiti sostanziali alla luce della concreta disciplina pattizia, ben può ritenere la valenza di titolo esecutivo, in concorso dell'ulteriore requisito di forma previsto dall'art. 474, co. 2, c.p.c.
Da qui l'infondatezza della doglianza.
II.4. – Il secondo motivo di opposizione è imperniato sulla eccepita nullità delle clausole di fideiussione poste a fondamento dell'atto di precetto opposto in quanto concluse mediante utilizzazione di moduli redatti dall'A.B.I. e censurati dalla BA d'Italia nel 2005 per violazione del diritto della concorrenza, ai sensi della legge 287/1990.
In particolare, eccepisce la nullità della clausola sub art. 10 bis del Pt_1 contratto di mutuo in esame – con la quale l'opponente, a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla società mutuataria, ha prestato fideiussione a favore della banca mutuante “in via solidale e indivisibile col debitore principale (…) con rinuncia al beneficio della preventiva escussione e ad ogni eccezione che possa derivare alla parte fidejubente dagli artt. 1955 e 1957 pagina 9 di 16 cod. civ.” – poiché redatta in conformità allo schema contrattuale A.B.I.
(elaborato nel 2003), con conseguente decadenza della banca per non avere agito nei confronti dell'obbligato principale nei termini di cui all'art. 1957 c.c.
Al riguardo, giova innanzitutto evidenziare che la doglianza può essere esaminata dal Giudice ordinario della cognizione quando la questione viene sollevata al fine di paralizzare la pretesa creditoria, in quanto in questo caso il giudice ordinario conosce delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale (come avviene nel caso di specie).
Nel merito, va premesso, in linea generale, che con provvedimento n. 55 del 2005, la BA d'Italia, quale Autorità garante della concorrenza tra gli istituti di credito, ritenne in contrasto con l'art. 2, co. 2, lett. a, della l. 287/90 le clausole sub artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale di fideiussione a garanzia di operazioni bancarie (c.d. fideiussione omnibus) predisposto dall'ABI nell'ottobre del 2002, in quanto prodotto di un'intesa anticoncorrenziale. Le clausole nulle per violazione della normativa antitrust, che, a giudizio della Autorità Garante, in quanto uniformemente applicate, comportavano un ingiustificato aggravio della posizione del fideiussore, addossandogli le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca (art. 6) ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa (artt. 2 e 8), erano, nel dettaglio: la clausola cd. di reviviscenza, secondo cui il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme dalla stessa incassate in pagamento di obbligazioni garantite ma successivamente restituite a seguito di annullamento, inefficacia e revoca dei detti pagamenti, o per qualsiasi altro pagina 6 di 8 motivo (art. 2); la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino
a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); la cd. clausola di sopravvivenza, a termini della quale
“qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).
Che questo sia il contenuto del deliberato della BA d'Italia, oltre a non formare oggetto di specifica contestazione, si trova in più occasioni ripetuto nelle pagina 10 di 16 numerose pronunce della Cassazione che, trattando la questione della nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust, riconoscono a tale provvedimento carattere di “prova privilegiata” della sussistenza dell'intesa illecita accertata (tra le altre, Cass., Sez. Un. 41994/21; Cass.,13846/19, che richiama, quali precedenti, 13486/11 e 11904/14; 29810/17).
La censura della BA d'Italia, tuttavia, riguarda specificamente ed esclusivamente le fideiussioni omnibus (e non altra categoria di garanzia) prestate dall'ottobre 2002 sino al 2005, mediante l'adozione dello schema contrattuale dichiarato lesivo della concorrenza, ed il relativo provvedimento di censura adottato dalla BA d'Italia, assume valenza di prova privilegiata della diffusione seriale di quel modello contrattuale adottato dall'ABI, così come messo in evidenza dalla Suprema Corte, affermando che “i fatti accertati e le prove acquisite nel corso del procedimento amministrativo non siano più controvertibili, né utilizzabili a fini e con senso diverso da quello attribuito nel provvedimento stesso;
infatti, benché l'accertamento stesso abbia avuto luogo in un procedimento svoltosi tra le imprese e l'autorità competente, "deve ritenersi che la circostanza che il singolo utente o consumatore sia beneficiario della normativa in tema di concorrenza (per tutte, Cass. 9 dicembre 2002, n. 17475) comporta pure, al fine di attribuire effettività alla tutela dei primi ed un senso alla stessa istituzione dell'Autorità Garante, la piena utilizzabilità da parte loro, una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela, degli accertamenti conseguiti nel procedimento di cui pure non sono stati formalmente parte” (così, in motivazione, Cass. 22/05/2019, n.13846).
Pertanto, il ruolo di prova privilegiata degli atti del procedimento pubblicistico "impedisce che possano rimettersi in discussione proprio i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza, se non altro in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede" (Cass. 13486/19, cit.).
Identiche conclusioni non possono però formularsi con riferimento alla fideiussione dedotta in giudizio, in quanto la stessa è stata sottoscritta in data
04/05/2006. Invero, come già innanzi evidenziato, il provvedimento n. 55/05 della BA d'Italia, mentre ha -come si è detto- carattere di prova privilegiata della diffusione seriale del modello ABI nelle fideiussioni omnibus prestate nel periodo di tempo oggetto di esame (ovvero dal 2002 al 2005), non ha il pagina 11 di 16 medesimo valore per quelle non ricomprese nell'anzidetto arco temporale. Questo perché l'istruttoria e, dunque, l'accertamento, dell'Autorità di Vigilanza hanno riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus nell'ottobre 2002, non anche altri eventuali modelli elaborati in precedenza e/o successivamente, sebbene in ipotesi riproducenti le stesse clausole vietate contenute nel modello del 2002 (in argomento, cfr. Corte di
Appello di Bari, n. 174 del 10/02/2025).
A ciò si aggiunga che, nel caso che ci occupa, si verte nella diversa ipotesi di fideiussione specifica e non già generica (c.d. omnibus): la previsione fideiussoria è inserita nel contratto di mutuo al cui adempimento la garanzia personale è preordinata, senza riferimento ad una serie indeterminata, con indicazione dell'esposizione massima garantita, di operazioni bancarie, come invece avviene per le fideiussioni c.d. omnibus.
Non appare allora superfluo osservare che il tenore letterale della statuizione della BA d'Italia sia chiaro ed inequivoco nel poter sostenere che la censura non concerna in alcun modo le fideiussioni specifiche avendo l'Autorità di vigilanza operato un espresso richiamo alle sole fideiussioni omnibus. E, dunque, la mera corrispondenza di una fideiussione specifica allo schema A.B.I. non determina la nullità delle predette clausole, in essa riprodotte, poiché non vige il criterio presuntivo secondo cui tale fideiussione rappresenti il frutto di un'intesa vietata (in argomento, cfr. Trib. Bari, Sez. IV, n. 2851/2024).
Al riguardo, la Corte di legittimità ha invero di recente chiarito che “il provvedimento della BA d'Italia è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare, fideiussioni omnibus le quali vengono specificamente prese in considerazione per la loro attitudine, evidenziata dall'Associazione BAria Italiana, quale strumento di tutela macroprudenziale del sistema bancario, sicché l'accertamento effettuato dall'allora Autorità Garante è stato limitato a tale tipologia di fideiussione, e solo rispetto ad essa può possedere l'efficacia probatoria privilegiata che l'ordinamento gli riconosce”, assumendo altresì rilievo, ai fini dell'integrazione della nullità,
“l'epoca di stipulazione della fideiussione, che deve essere stata stipulata entro
l'ambito temporale al quale può essere riferito l'accertamento della BA d'Italia, evidente essendo che detto accertamento, operato nel 2005, non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente, in epoca successiva il pagina 12 di 16 pregresso accordo anticoncorrenziale, di guisa che, in caso di compresenza delle tre clausole successivamente al 2005, l'interessato ben può dedurre e comprovare che l'intesa anticoncorrenziale c'è, ma non certo in base al provvedimento precedente, bensì offrendone altra e specifica prova” (Cass., n. 1170 del
17/01/2025).
Nella specie, l'opponente non ha fornito la prova dell'asserita violazione.
La giurisprudenza di legittimità ha invero affermato che l'uniforme (e non occasionale) applicazione delle clausole illecite rappresenta uno degli elementi costitutivi dell'azione di nullità (e quindi anche dell'eccezione) promossa dal garante (tra le altre, Cass. n. 30818/2018; Cass. n. 29810/2017), sicché l'onere di provare la sussistenza di tale elemento non può che gravare su chi lo deduce.
Alla luce di tali rilievi non è dunque possibile riscontrare la nullità dedotta a motivo di censura, essendo il dato tipologico e cronologico non corrispondente all'adozione dello schema ABI investito della nullità invocata (cfr. Cass. n. 19948 del 2023, in motivazione).
Sicché, nella specie, dovendosi qualificare l'eccezione di nullità sollevata dall'opponente come stand alone, era onere dello stesso fornire la prova dell'esistenza di un'intesa illecita da parte degli istituti di credito già in epoca precedente a quella presa in considerazione dal provvedimento n. 55/2005 della
BA d'Italia e la riconducibilità del caso di specie ai principi espressi dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021.
Sul punto, invero, parte opponente non ha assolto al proprio onere probatorio, non producendo alcun documento, né, tanto meno, svolgendo alcuna istanza istruttoria volta a provare la configurabilità di una preesistente intesa illecita tra le banche ancor prima dell'adozione dello schema contrattuale sanzionato con il richiamato provvedimento n. 55 della BA d'Italia, peraltro nemmeno prodotto in giudizio unitamente allo schema contrattuale che quel provvedimento aveva dichiarato illegittimo.
L'opponente non ha dunque dato prova della conformità della prestata fideiussione allo schema ABI, né dell'esistenza al momento della sottoscrizione della stessa della predisposizione da parte di un significativo numero di istituti di credito, all'interno dello stesso mercato, di un'azione coordinata al fine di sottoporre alla clientela modelli uniformi di fideiussioni, contenenti le clausole in pagina 13 di 16 discussione, in modo da privare la stessa clientela del diritto di una scelta effettiva tra prodotti alternativi e in concorrenza.
Ciò considerato, nella fattispecie in esame, essendosi l'opponente limitato ad affermare la nullità fideiussione per violazione della normativa antitrust facendo leva sull'accertamento compiuto nel provvedimento della BA d'Italia
n.55 del 02/05/2005, va senz'altro disattesa la doglianza difensiva.
Inoltre, non basta sostenere genericamente la violazione della normativa antitrust, ma occorre dimostrare le conseguenze in termini di vizio che ne sono derivate: una intesa vietata può essere dannosa anche per un soggetto, consumatore o imprenditore, che non vi abbia preso parte (Cass. Civ., Sez. Unite,
n. 2207/2005), purtuttavia, perché gli si possa riconoscere un interesse ad invocare la tutela di cui all'art. 33, comma 2, L. n. 287/1990, non è sufficiente che egli alleghi la nullità della intesa medesima, ma occorre che precisi la conseguenza che tale vizio ha prodotto sul proprio diritto a una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti. Il che nella fattispecie non è avvenuto.
In ogni caso, anche a voler ritenere la nullità delle clausole nn. 2, 6, 8 dello schema uniforme A.B.I. sanzionate dall'autorità competente (allora la BA
d'Italia) con provvedimento n. 55 del 2/5/2005, occorrerebbe pur sempre l'allegazione e la prova del fatto che le parti, conoscendo la nullità di tali clausole, non avrebbero concluso il contratto (il che non può certo ritenersi ragionevole per l'opponente, ma semmai soltanto per l'istituto di credito) (cfr. Corte d'Appello di
Milano, sentenza n. 1966 del 23/07/2020).
Sicché, mancando la prova dell'intesa anticoncorrenziale da cui deriverebbe la nullità della fideiussione in questione, l'eccezione in tal senso sollevata dall'opponente deve essere rigettata.
Tanto, sia riguardo al contratto di fideiussione nel suo complesso sia con riferimento alla sua nullità parziale con particolare riferimento alla clausola derogatoria dell'osservanza dell'art. 1957 c.c.
La clausola di cui all'art. 10 bis del contratto in esame prevede espressamente che “A ulteriore garanzia dell'esatto adempimento di tutte le obbligazioni della parte mutuataria assunte con il presente atto, per capitale, interessi, spese ed ogni altro atto, presta fidejussione a favore della BA in via solidale ed indivisibile col debitore principale fino alla concorrenza di Euro
1.300.000,00 (unmilionetrecentomila virgola zero zero) con rinuncia al beneficio pagina 14 di 16 della preventiva escussione e ad ogni eccezione che possa derivare alla parte fidejubente medesima dagli art. 1955 e 1957 Cod. Civ.. La fidejussione sarà valida indipendentemente dall'esistenza e dalla validità delle altre garanzie che assistono l'operazione. Pertanto, la parte fidejubente sarà tenuta a corrispondere alla BA l'importo del suo credito per capitale, interessi e spese in caso di eventuale mancato pagamento alle scadenze delle rate del mutuo, operando anche nei confronti della parte fidejubente le clausole di risoluzione anticipata previste dal contratto. La parte fidejubente non può recedere nel corso dell'operazione dalla garanzia, che rimane efficace fino a quando alla BA non risulti formalmente estinta l'obbligazione garantita;
rinuncia inoltre, a esercitare il diritto di regresso o di surroga che le spettasse nei confronti del debitore, di coobbligati e di garanti ancorchè cofidejussori, sino a quando ogni ragione di credito della BA non sia stata interamente estinta”.
Ora, esclusa la nullità parziale del contratto di fideiussione riguardo alla richiamata clausola derogatoria, va ricordato che, per pacifica giurisprudenza, tale clausola deve ritenersi del tutto legittima considerato che la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art. 1957 c.c. ben può essere oggetto di deroga convenzionale, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (cfr. (Cass. 21867/2013), rischio evidentemente assunto dal fideiussore, nel caso di specie, con la sottoscrizione del contratto.
Peraltro, secondo giurisprudenza consolidata, la clausola derogatoria in commento non rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341
c. 2 c.c. esige la specifica approvazione per iscritto (Cass. 9245/2007), non essendo riconducibile ad alcuna delle ipotesi tassative ivi previste (Trib. Milano n.
6480 del 26 luglio 2021; conf. Trib. Roma n. 9265 del 26 maggio 2021; Cass.
2263/2006).
Nella specie, si riscontra la deroga pattizia alla previsione di cui alla norma sopra richiamata, contenuta nell'art. 10 bis del contratto in esame. Milita poi per l'inapplicabilità della decadenza di cui all'art. 1957 c.c., comma 1, al caso di specie il testo letterale della clausola di cui all'art. 10 bis che lasciava intendere che la efficacia della garanzia fosse correlata all'integrale soddisfacimento della pagina 15 di 16 obbligazione (e non invece alla sua scadenza) e la decadenza semestrale dell'obbligazione non opera ove dalle parti sia previsto che la fideiussione si estingua solo all'estinguersi del debito garantito (Cass. n. 8839 del 13/04/2007).
Ciò esclude che il creditore avesse l'onere di agire giudizialmente entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione (identificabile, nella specie, nella data del
27/10/2014, data dell'intervenuto fallimento della Società debitrice principale
FINVEST S.r.l. del 27/10/2014, comportante ope legis la risoluzione di tutti i rapporti bancari intrattenuti dalla fallita).
II.5. – In definitiva, per le ragioni esposte, l'opposizione va respinta, con assorbimento di ogni ulteriore questione.
III. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'opponente.
Alla liquidazione degli onorari si provvede applicando i parametri medi aggiornati al D.M. 147/2022, tenuto conto del valore della causa, con riduzione del 50% delle voci di compenso spettanti per la fase istruttoria/trattazione e per la fase decisoria, in ragione del carattere documentale della lite e dell'adozione del modulo decisionale semplificato (fase studio: euro 2.552; fase introduttiva: euro 1.628; fase istruttoria/trattazione; euro 2.835; fase decisionale: euro
2.127).


P.Q.M.

Il Tribunale di Bari, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe, ogni diversa domanda od eccezione disattesa o assorbita, così provvede:
- RIGETTA l'opposizione proposta da;
Parte_1
- CONDANNA l'opponente al pagamento, in favore della convenuta opposta, delle spese di lite, liquidate in euro 9.142, a titolo di compensi difensivi, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge.
Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c.
Così deciso in data 26/02/2025 dal TRIBUNALE ORDINARIO di Bari.
Il giudice
Andrea Chibelli
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