N. R.G. 6191/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di GENOVA
SESTA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del giudice dott.ssa Barbara Romano ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 6191/2021 promossa da: ora Parte_1 [...] in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa Parte_2 dall'Avv. Lorenzo Scofone.
ATTORE IN OPPOSIZIONE
Contro
, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Matteo Controparte_1
Repetti
CONVENUTO OPPOSTO
Nonché contro in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2 in persona del legale rappresentante pro tempore, CP_2 Controparte_3 in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi
[...] dall'Avv. Michele Pezzina.
TERZI CHIAMATI
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da rispettivi fogli di precisazione delle conclusioni depositati in via telematica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione del 28/6/2021 Parte_1
, in persona del legale rappresentante pro tempore, ha convenuto in
[...] giudizio il in persona del sindaco pro tempore, chiedendo, Controparte_1
In via principale, di:
- accertare e dichiarare l'automatico svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 129.505,97 in ragione dell'intervenuta esecuzione dei lavori nella percentuale attestata dal certificato di pagamento n. 1 del 17 dicembre 2019 regolarmente consegnato dall'impresa al garante il 22 settembre 2020 e, pagina 1 di 10 conseguentemente, accertare e dichiarare l'integrale illegittimità della richiesta di pagamento formulata dal oltre tale importo, versato da con riserva di ripetizione il 10 febbraio CP_1 Pt_1
2021 e, in conseguenza di quanto precede, accertare e dichiarare la carenza dei presupposti per l'ingiunzione di pagamento opposta e, per l'effetto, disporne la revoca assolvendo da tutte le Pt_1 domande proposte dal e comunque respinga tutte le domande proposte dal Controparte_1 nei confronti di Controparte_1 Pt_1
- accertare e dichiarare l'ulteriore svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 119.897,63 alla luce delle risultanze del certificato di pagamento n. 2 del 26 ottobre 2020 riprodotto nella determina n. 50 del 14 maggio 2021, che ha attestato l'esecuzione di lavori per € 295.138,71 a fronte di un montante complessivo di € 764.280,93 e, pertanto, per il 38,61% dell'integrale importo e, per l'effetto, condannare il a restituire ad la somma di € 9.608,34, percepita in Controparte_1 Pt_1 eccedenza rispetto all'effettivo massimale della polizza fideiussoria n. 1441184, oltre interessi a far data dal 10 febbraio 2021 e sino al soddisfo;

- accertare e dichiarare l'abusività dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184, come operata dal in conseguenza della accertata sussistenza di un minor danno Controparte_1 concretamente subito per effetto del presunto inadempimento dell'ATI per come emergente dallo stato di consistenza dei lavori di cui alla determina n. 50 del 14 maggio 2021 e, per l'effetto, accerti e dichiari l'illegittimità dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184 oltre l'importo di € 68.854,31 e, per l'effetto, condannare il a restituire ad l'ulteriore somma Controparte_1 Pt_1 di € 51.043,32 (o di € 60.651,66 nella denegata ipotesi di rigetto della domanda riguardante l'ulteriore svincolo progressivo automatico della cauzione) oltre interessi a far data dal 10 febbraio 2021 e sino al soddisfo;

In via subordinata e nell'ipotesi di reiezione dell'avanzata opposizione, di:
- dichiarare tenuti in via tra loro solidale l' la e la Controparte_4 Controparte_2 CP_2
a manlevare e tenere indenne da quanto fosse chiamata a versare in forza Controparte_2 Pt_1 della polizza fideiussoria n. 1441184 in favore del per capitale, interessi e spese Controparte_1 ed in conseguenza condannare gli stessi a rimborsare ad quanto da questa eventualmente Pt_1 versato in favore del CP_1
A sostegno della propria tesi adduceva le seguenti circostanze:
- L'attrice ha emesso, nell'interesse di ATI Bredil S.r.l. – Electroline S.n.c. ed in favore del
[...] la polizza fideiussoria n. 1441184 (prod. n.01). CP_1
- La polizza, emessa in data 3/5/2019 sino alla concorrenza di € 195.305,00 è stata prestata ai sensi dello Schema Tipo e Scheda Tecnica 1.2 quale cauzione definitiva ex art. 103 comma 1 D.Lgs.
50/2016 a garanzia del contratto di appalto avente ad oggetto i lavori di completamento del complesso scolastico in Località Ronco con la realizzazione della scuola materna CUP
E17B1700041005- CIG7593299C8D.
- Con Determinazione n. 91 dell'11/9/2020 (prod. n.02) il Comune ha disposto la risoluzione del contratto, l'esecuzione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti e l'escussione della cauzione definitiva anzi descritta.
- Con nota Prot. 7403 del 22/9/2020 (prod. n.03) il ha chiesto ad il versamento della CP_1 Pt_1 somma di € 195.305,00, pari all'originario massimale, a titolo di escussione della cauzione definitiva.
- Con nota del 25/9/2020 (prod. n.04) l'ATI ha contestato la risoluzione invitando la Compagnia a non dare corso al pagamento delle somme in ragione, tra l'altro, dell'intervenuta riduzione pagina 2 di 10 automatica dell'importo massimo garantito stante l'emissione del SAL n. 1.
- Con pec del 23/9/2020 (prod. n. 05) ha chiesto al Comune la trasmissione dello stato di Pt_1 consistenza dei lavori eseguiti e la quantificazione del danno subìto rappresentando, altresì, l'intervenuto svincolo progressivo della cauzione definitiva in ragione dell'avanzamento dei lavori.
- Il Comune con nota del 24/9/2020 (prod. n. 06) ha respinto la richiesta ribadendo l'integrale escussione della garanzia.
- Il 22/9/2020 (prod. n. 07) aveva ricevuto copia del certificato di pagamento n. 1 del Pt_1
17/12/2019 (prod. n. 08) e conseguentemente aveva autorizzato, in ottemperanza a quanto previsto dal V comma dell'art. 103 del D.Lgs 50/2016 e dall'art. 3 ultimo comma dello Schema Tipo 1.2, l'automatica riduzione del massimale sino all'importo di € 129.505,97.
- Alla luce di tale aspetto, ha dato corso al pagamento, con espressa riserva di ripetizione, della Pt_1 minor somma di € 129.505,97 con valuta 10/2/2021 (prod. n. 09).
- A ciò il ha fatto seguire, in data 27/5/2021, la notifica dell'atto di ingiunzione fiscale n. CP_1
1/2021 Prot. n. 4157 del 27/5/2021, portante intimazione nei confronti della Compagnia al pagamento della somma di € 72.963,78, pari al presunto residuo ammontare della cauzione definitiva – al lordo della predetta riduzione automatica – oltre interessi.
Su tali premesse, l'attrice riteneva di doversi opporre per i seguenti motivi:

1. intervenuta automatica riduzione del massimale di garanzia a fronte della consegna al garante da parte dell'appaltatore del certificato di pagamento n. 1, alla luce della quale domandava di dichiarare l'integrale illegittimità della pretesa esercitata con l'ingiunzione;

2. accertata esecuzione di ulteriori opere risultanti dallo stato finale, alla luce della quale domandava la ripetizione delle somme versate in eccedenza al CP_1

3. accertato minor credito del comune per come risultante dallo stato finale di esecuzione dei lavori, in base al quale domandava la ripetizione delle somme indebitamente percepite dal CP_1

4. legittimità delle suestese eccezioni relative al rapporto di garanzia, attesa la “loro sollevabilità a prescindere dalla natura del rapporto”.
Formulava, pertanto, le domande su esposte e chiedeva la sospensione dell'esecutività dell'ingiunzione.

Si costituiva in giudizio il , in persona del sindaco pro tempore, chiedendo: Controparte_1
in via principale di accertare e dichiarare la palese inammissibilità e/o improcedibilità dell'opposizione promossa, anche in ragione dell'assoluta autonomia della garanzia prestata da parte di Elba Ass.ni S.p.A., e di ogni contestazione riguardante il rapporto principale, sollevata da un soggetto, comunque, privo della necessaria legittimazione.
In via subordinata, il chiedeva di rigettare tutte le domande esperite dall'attore siccome CP_1 inammissibili, infondate in fatto ed in diritto e comunque non provate.
A sostegno della propria tesi adduceva le seguenti circostanze:
l'inammissibilità dell'opposizione per tardività della notificazione nonché l'inammissibilità e/o l'improcedibilità dell'opposizione per evidente contrarietà rispetto ai provvedimenti cautelari in precedenza emessi ex art. 700 c.p.c. ed in sede di reclamo. Inoltre, eccepiva l'inammissibilità di ogni contestazione riguardante il rapporto principale e il difetto di legittimazione attiva in capo al garante nonché l'infondatezza delle domande avversarie e, conseguentemente, la temerarietà della lite. Sosteneva che la richiesta di escussione in esame era stata legittima e doverosa. pagina 3 di 10 Si costituivano in giudizio ATI in persona del rappresentante pro tempore, CP_2 in persona del legale rappresentante pro tempore, in Controparte_2 CP_2 persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_3 Controparte_3 in persona del legale rappresentante pro tempore, chiedendo: in via preliminare di:
- disporre l'immediata sospensione dell'esecutività dell'ingiunzione di pagamento opposta;

- ordinare al ex art. 210 c.p.c., l'esibizione di tutta la documentazione richiesta Controparte_1 con l'istanza di accesso in data 23.6.2021.
In via principale di:
− accertare e dichiarare l'automatico svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 129.505,97, in ragione dell'intervenuta esecuzione dei lavori nella percentuale attestata dal certificato di pagamento n. 1 del 17 dicembre 2019 regolarmente consegnato dall'impresa al garante in data 22 settembre 2020 e, conseguentemente, accertare e dichiarare l'integrale illegittimità della richiesta di pagamento formulata dal oltre tale importo, versato da con riserva di ripetizione in data 10 febbraio 2021; CP_1 Pt_1
− accertare e dichiarare la carenza dei presupposti per l'ingiunzione di pagamento opposta e, per l'effetto, disporne la revoca;

− accertare e dichiarare l'ulteriore svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 119.897,63 alla luce delle risultanze del certificato di pagamento n. 2 del 26 ottobre 2020, riprodotto nella determina n. 50 del 14 maggio 2021, che ha attestato l'esecuzione di lavori per € 295.138,71 a fronte di un montante complessivo di € 764.280,93 e, pertanto, per il 38,61% dell'integrale importo;

− in adesione alle conclusioni, sul punto, rassegnate da per l'effetto, condannare il Parte_3
a restituire ad la somma di € 9.608,34, percepita in eccedenza rispetto Controparte_1 Pt_1 all'effettivo massimale della polizza fideiussoria n. 1441184, oltre interessi a far data dal 10 febbraio 2021 e sino al soddisfo;

− accertare e dichiarare l'abusività dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184, come operata dal in conseguenza della accertata sussistenza di un minor danno concretamente Controparte_1 subito per effetto del presunto inadempimento dell'ATI per come emergente dallo stato di consistenza dei lavori di cui alla determina n. 50 del 14 maggio 2021 e, per l'effetto, accertare e dichiarare l'illegittimità dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184 oltre l'importo di € 68.854,31;
− in adesione alle conclusioni, sul punto, rassegnate da per l'effetto, condannare il Parte_3 a restituire ad l'ulteriore somma di € 51.043,32 (o di € 60.651,66 nella Controparte_1 Pt_1 denegata ipotesi di rigetto della domanda riguardante l'ulteriore svincolo progressivo automatico della cauzione), oltre interessi a far data dal 10 febbraio 2021 e sino al soddisfo.
A sostegno della propria tesi, nel conformarsi alle tesi difensive di adduceva l'automatica Pt_1 riduzione del massimale di garanzia a fronte della consegna al garante da parte dell'appaltatore del certificato di pagamento n.1, in base alla quale domandava, tra l'altro, di dichiarare l'integrale illegittimità della pretesa esercitata dal con l'ingiunzione. CP_1
1. Sulle eccezioni preliminari formulate dal CP_1

pagina 4 di 10 Il eccepisce preliminarmente l'inammissibilità dell'opposizione per tardività della notifica CP_1 dell'atto introduttivo, la quale sarebbe intervenuta il 28/6/2021 ossia trentadue giorni dopo la notifica dell'ordinanza ingiunzione avvenuta il 27/5/2021, ciò in violazione delle disposizioni del r.d. 639/1910.
Il Comune eccepisce, inoltre, la sussistenza del giudicato cautelare e la natura autonoma della garanzia ed il difetto di legittimazione attiva di Pt_1 chiede il rigetto di tali eccezioni in quanto infondate. In particolare, ritiene che l'eccezione Pt_1 inerente allo svincolo progressivo automatico del massimale di garanzia, in quanto eccezione cartolare, sia sempre pacificamente sollevabile a prescindere dalla natura dell'impegno del fideiussore.
Si ribadisce che tali eccezioni sono infondate.
Deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità dell'opposizione per tardività della notifica. Il giorno in cui, nella tesi del Comune, l'atto doveva essere notificato era sabato 26 giugno 2021. L'art.155 comma 5 c.p.c. statuisce che, laddove il termine per il deposito degli atti processuali scada di sabato, esso è prorogato di diritto al successivo giorno non festivo. L'opposizione è stata proposta lunedì 28 giugno 2021 ossia il primo giorno non festivo rispetto alla scadenza del termine per come indicato. L'opposizione è stata, dunque, tempestivamente proposta.
Deve essere respinta anche l'eccezione preliminare di inammissibilità della domanda proposta da Pt_1 per sussistenza del giudicato cautelare. I giudizi cui il convenuto fa riferimento, pur avendo CP_1 affrontato questioni in parte sovrapponibili a quella di cui si discute, non sono coincidenti con il presente, quanto meno laddove si consideri che in essi la domanda era stata proposta non dal garante ma dal debitore principale Il giudicato fa stato tra le parti e non anche nei confronti dei Pt_1 CP_2 terzi.
Deve essere respinta anche l'eccezione inerente alla carenza di legittimazione attiva di quale Pt_1 garante autonomo a proporre la presente domanda, in quanto la giurisprudenza ammette che tale soggetto possa chiedere l'inibitoria del pagamento sollevando eccezioni attinenti al rapporto principale quando vengano sollevate eccezioni relative alla sua validità, così come ha il potere di sollevare l'exceptio doli generalis qualora sia certo il venire meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale o quando, in ogni caso, l'esercizio del diritto da parte del creditore appaia abusivo con riguardo alle circostanze del caso concreto e dello stesso vi sia prova “liquida”:
“L'assunzione, da parte del garante, dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e senza possibilità di sollevare eccezioni, comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l'exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta” (Trib. Roma, sentenza n. 4669/19).
A ciò si aggiunga che, come correttamente rilevato da l'eccezione inerente allo svincolo Pt_1 progressivo automatico del massimale di garanzia è eccezione cartolare e, in quanto tale, “sempre pacificamente sollevabile a prescindere dalla natura dell'impegno del fideiussore” e che “le eccezioni c.d. cartolari, poiché tratte dallo stesso rapporto di garanzia, sono sempre consentite al garante, indipendentemente dalla natura del suo obbligo, sia esso accessorio o autonomo”.
2. Sulla domanda di accertamento dell'automatico svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 129.505,97.
pagina 5 di 10 sostiene essere intervenuta la riduzione automatica della garanzia prestata in applicazione dell'art. Pt_1 art. 103, quinto comma, codice appalti, in ragione dell'intervenuta esecuzione dei lavori nella percentuale attestata dal certificato di pagamento n. 1 del 17/12/2019 (doc. 10)“corrispondente allo stato di avanzamento dei lavori del 17/12/2019” (pag. 6 conclusionale , il quale – in tesi attorea – Pt_1 sarebbe stato consegnato dall'ATI al garante il 22/9/2020 e, conseguentemente, domanda di dichiarare l'integrale illegittimità della richiesta di pagamento formulata dal oltre l'importo di € CP_1
129.505,97, già versato da con riserva di ripetizione il 10/2/2021 e, in conseguenza, di accertare e Pt_1 dichiarare la carenza dei presupposti per l'ingiunzione di pagamento opposta e, per l'effetto, disporne la revoca assolvendo da tutte le domande proposte dal e comunque respingere Pt_1 Controparte_1 tutte le domande proposte dal nei confronti di Controparte_1 Pt_1
In sintesi, ritiene che, essendovi prova documentale della dedotta riduzione, l'ingiunzione di Pt_1 pagamento sarebbe illegittima. osserva che la riduzione del massimale, in applicazione dell'art. 103 codice appalti, è subordinata Pt_1 alla condizione che il garantito consegni un documento che attesti lo stato di avanzamento dei lavori al garante.
Il sostiene che la trasmissione del menzionato documento non risulta provata e che “neppure CP_1 nel presente giudizio viene (…) fornita alcuna prova della sua spedizione ad Elba Ass.ni S.p.A. (aldilà delle mail interne del tutto informali a cui non risulta comunque allegato: doc. 10 di cp), limitandosi cp a produrre asseriti certificati di pagamenti ed altri documenti contabili (doc. 7, 8 e 9) del tutto infungibili” (pag. 15-16 conclusionale . Controparte_1
La domanda deve essere accolta.
A norma dell'art. 103, quinto comma, citato “la garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata”.
La disposizione in commento subordina lo sgravio progressivo e automatico della garanzia non solo all'emissione dei SAL ma anche alla “condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione”.
All'esito di questo giudizio tale condizione deve ritenersi provata in quanto il doc. 10 reca un'e-mail del 22/9/2020 inviata da ad nell'ambito della quale si fa riferimento al SAL n. 1 CP_2 Parte_3
“allegato” ma nell'e-mail prodotta figura quale allegato il certificato di pagamento n. 1, il quale indica in 33,58% la percentuale dei lavori eseguiti rispetto al totale del contratto garantito, e li descrive in relazione ai vari articoli. Testi Si ritiene che in mancanza dell'allegazione detto certificato possa essere ritenuto “documento analogo al SAL” e che sia stata fornita la prova della sua consegna al garante tramite e-mail del pagina 6 di 10 22/9/2021 (doc.10).
Sulla validità probatoria delle e-mail, in assenza di elementi contrari idonei a disconoscere la genuinità della menzionata comunicazione intervenuta tra il garante ed il garantito, si ritiene di condividere l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale “il messaggio di posta elettronica e lo short message service costituiscono documenti elettronici che contengono la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privi di firma, rientrano tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. e che, pertanto, formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale vengono prodotti non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime” (in tal senso Cass. sent. 11606/2018).
Le e-mail, quindi, hanno piena efficacia di prova e per il disconoscimento di tali comunicazioni, colui contro il quale esse sono prodotte è tenuto a dimostrare, con elementi concreti e in maniera circostanziata, la non rispondenza con la realtà.
In conclusione, non può essere condiviso l'assunto per cui la firma elettronica certificata è l'unica garanzia dell'assoluta certezza contrattuale e, quindi, l'unica modalità di estrinsecazione delle volontà delle parti, in quanto contrasta con il principio della insopprimibile libertà delle forme (in tal senso, da ultima, Cass. civ., Sez. III, 21 maggio 2024, n. 14046).
Sul punto, il si è limitato a contestare la validità della e-mail in quanto, in tesi, prova inidonea CP_1 ad integrare la condizione prevista dall'art. 103 comma 1 codice appalti e, di conseguenza, inidonea a fondare il giudizio, ma non ha prodotto prove né documenti idonei a disconoscerne la conformità ai fatti.
A ciò si aggiunga che la richiamata norma di cui all'art. 103, comma 1, codice appalti – come osservato dall'attrice – non contiene alcun tipo di previsione circa la forma della menzionata trasmissione del SAL.
Si ritiene, pertanto, che la comunicazione intervenuta sia conforme al disposto di cui all'art. 103, comma 5, codice appalti e che, di conseguenza, in presenza del certificato stato di avanzamento dei lavori, quale condizione imprescindibile per ottenere lo svincolo proporzionale del massimale originario, lo svincolo proporzionale del massimale sostenuto dall'attrice e dai terzi chiamati sia intervenuto in conformità alle norme vigenti.
3. Sulla domanda di accertamento dell'ulteriore svincolo proporzionale ex art. 103 comma V D.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 119.897,63. domanda di accertare l'ulteriore svincolo proporzionale ex art. 103, comma 5, d.lgs. 50/2016 del Pt_1 massimale originario della polizza n. 1441184 sino all'importo di € 119.897,63 alla luce delle risultanze del certificato di pagamento n. 2 del 26 ottobre 2020 “riprodotto” nella determina n. 50 del 14 maggio 2021, che ha attestato l'esecuzione di lavori per € 295.138,71 a fronte di un montante complessivo di € 764.280,93 e, pertanto, per il 38,61% dell'integrale importo e, per l'effetto, condannare il a restituire ad la somma di € 9.608,34, percepita in eccedenza Controparte_1 Pt_1 rispetto all'effettivo massimale della polizza fideiussoria n. 1441184, oltre interessi a far data dal 10 febbraio 2021 e sino al soddisfo.
La domanda è fondata.
L'art. 103, comma 5 del Codice degli Appalti prevede che “La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. […] Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante da parte
pagina 7 di 10 dell'appaltatore degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento”. Tale norma riconosce che la cauzione definitiva è svincolata automaticamente e progressivamente a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, fino all'80% del suo valore iniziale, previa consegna al garante del SAL o documenti analoghi.
Il certificato di pagamento n. 2, riprodotto nella determina n. 50 del 14/05/2021, attesta che i lavori eseguiti ammontano a € 295.138,71, cioè il 38,61% del totale (€ 764.280,93).
Applicando questa percentuale al massimale della garanzia (€ 195.305,00), risulta che:
- l'importo svincolabile è pari ad € 75.407,37 (€195.305,00 × 38,61%);
- l'importo residuo garantito è pari ad €119.897,63 (€ 195.305,00 − € 75.407,37)
Tale certificato di pagamento è documento analogo al SAL, è stato correttamente trasmesso (anche via e-mail, in ossequio all'art. 2712 c.c.) ed il Comune non ha contestato né la veridicità del documento, né la trasmissione, né la percentuale di avanzamento dei lavori.
Si ritiene, pertanto, che i requisiti di cui all'art. 103, comma 5 Codice Appalti siano stati integrati e che, quindi, abbia versato più di quanto dovuto perché ha già versato € 129.505,97 (a fronte del primo Pt_1 svincolo), ma il massimale residuo, considerato anche il secondo SAL, doveva essere € 119.897,63. Pertanto, ha pagato € 9.608,34 in eccesso, che il deve essere condannato a restituire, con Pt_1 CP_1 interessi legali dal 10/2/2021.
In conclusione, si ritiene che il massimale della polizza dovesse essere ridotto in modo proporzionale e che l'ulteriore avanzamento dei lavori abbia comportato, in ossequio alle disposizioni in materia, uno svincolo automatico ulteriore del massimale fino all'importo di € 119.897,63; poiché ha già Pt_1 versato più del dovuto, ha diritto alla restituzione di € 9.608,34; tale importo rappresenta, come dimostrato, l'eccedenza rispetto al valore residuo della garanzia effettiva e deve essere restituito anche in ossequio al principio di proporzione tra garanzia e avanzamento reale dei lavori.
4. Sulla domanda di accertamento dell'abusività dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184, come operata dal in conseguenza della accertata sussistenza di un Controparte_1 minor danno concretamente subito per effetto del presunto inadempimento dell'ATI. chiede di dichiarare l'abusività dell'escussione della polizza fideiussoria n. 1441184, come Pt_1 operata dal in conseguenza della accertata sussistenza di un minor danno Controparte_1 concretamente subito per effetto del presunto inadempimento dell'ATI, per come emergente dallo stato di consistenza dei lavori di cui alla determina n. 50 del 14 maggio 2021 in cui il Comune stesso ha dato atto di vantare un credito nei confronti dell'ATI di € 68.854,31. Il pregiudizio sofferto dalla stazione appaltante in esito all'inadempimento dell'appaltatore deve ritenersi comprovato in detta misura per effetto di dichiarazione proveniente dallo stesso beneficiario.
Di conseguenza, chiede di accertare e dichiarare l'illegittimità dell'escussione della polizza Pt_1 fideiussoria n. 1441184 oltre l'importo di € 68.854,31 e, quindi, di condannare il a Controparte_1 restituirle l'ulteriore somma di € 60.651,66, oltre interessi, così composta: € 9.608,34 a titolo di importi versati in eccedenza rispetto all'effettivo massimale ed € 51.043,32, in quanto importi versati in assenza di danno.
La domanda è fondata.
L'escussione della polizza da parte del è abusiva. CP_1
La garanzia prestata è di tipo autonomo, ossia “a prima richiesta e senza eccezioni”, secondo lo schema tipo 1.2 previsto per le gare pubbliche.
pagina 8 di 10 Tuttavia, secondo orientamento consolidato della giurisprudenza (es. Cass. civ. SS.UU. n. 3947/2010,
Cass. civ. n. 4669/2019), anche la garanzia autonoma non esclude in assoluto la possibilità, per il garante, di sollevare alcune eccezioni. In particolare, si ritiene che “Il garante può opporre l'exceptio doli generalis in caso di esercizio fraudolento o abusivo del diritto da parte del beneficiario”.
Dalla documentazione prodotta dal (la stessa determina n. 50), risulta che il danno subito per il CP_1 presunto inadempimento dell'ATI non supera € 68.854,31 e, ciò nonostante, il ha escusso CP_1 l'intero importo garantito di € 195.305,00.
Si ritiene che il descritto comportamento del violi il principio di buona fede e correttezza CP_1 contrattuale (artt. 1175 e 1375 c.c.), oltre a contrastare con la funzione propria della garanzia.
Sull'applicazione dell'exceptio doli generalis devesi osservare che sussiste il presupposto per invocare l'abuso del diritto da parte del in quanto l'importo garantito è stato escusso integralmente CP_1 senza una base oggettiva e in modo non proporzionato al danno.
In tale contesto, si ritiene fondata la domanda di restituzione dell'eccedenza, anche sulla base dell'art. 2033 c.c. (ripetizione di indebito oggettivo).
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che l'escussione della polizza fideiussoria da parte del CP_1
oltre il danno effettivo subito, pari a € 68.854,31, sia illegittima e abusiva e che abbia
[...] Pt_1 diritto ad ottenere la restituzione dell'importo eccedente (€ 60.651,66).
Per tali ragioni, l'ingiunzione fiscale opposta deve essere revocata e il deve essere condannato CP_1 alla restituzione di detta somma indebitamente percepita, oltre interessi a far data dall'effettivo pagamento e sino al saldo.
Per l'effetto, non vi è luogo a provvedere sulle domande di manleva formulate dall'attrice nei confronti di ed Controparte_2 Controparte_2 CP_2 Controparte_3
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore.
[...]
5. Sulle spese di lite.
Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo in conformità dei valori medi previsti per lo scaglione di riferimento (da € 52.001,00 ad € 260.000,00), oltre spese processuali.
Le spese di lite tra opponente e terzi chiamati vanno dichiarate interamente compensate.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'opposizione proposta da
[...] ora in persona del Parte_1 Parte_2 legale rappresentante pro tempore, nei confronti del in persona del sindaco Controparte_1 pro tempore, e di d Controparte_2 CP_2 [...] in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, terzi Controparte_5 chiamati, previa revoca dell'ingiunzione fiscale n. 1/2021 Prot. n. 4157 del 27.5.2021, condanna il per la causali di cui in motivazione, al pagamento in favore dell'opponente della Controparte_1 somma di € 60.651,66, oltre interessi a far data dall'effettivo pagamento e sino al saldo.
Condanna il alla rifusione delle spese di lite in favore di Controparte_1 [...] ora in persona del Parte_4 Parte_2 legale rappresentante pro tempore, liquidate in € 14.103,00, oltre IVA, cpa e 15% a titolo rimborso forfettario spese generali, ed in € 786,00 per spese.
Dichiara interamente compensate le spese di lite tra opponente e terzi chiamati.
pagina 9 di 10 Genova, 29 maggio 2025
Il giudice
Barbara Romano
pagina 10 di 10