Pubblicato il 31/07/2023

N. 12913/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04506/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4506 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
KE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Maria Paola Diamanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

NS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Asl Bt, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Scarpellini Camilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'Allegato D alla Convezione NS per l'affidamento di un «Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell'articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388» (MIES) – Lotto 7 (CIG 2062778241), pubblicato sul sito istituzionale «Acquisti in rete pa», non comunicato alla Ricorrente, nella parte in cui dispone la revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno, con l'applicazione della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021 e di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

- per l'accertamento del diritto di KE a ottenere la revisione da parte di NS dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 401/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021; e

- per la condanna di NS, anche ai sensi dell'art. 34, co. 1 lett. c) c.p.a. a provvedere, assegnando un termine non superiore a 30 giorni, alla pubblicazione di un nuovo provvedimento di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 401/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da KE S.p.A. il 23/6/2022:

per l'annullamento

dell'Allegato D alla Convezione NS per l'affidamento di un «Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell'articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388» (MIES) – Lotto 7 (CIG 2062778241), pubblicato sul sito istituzionale «Acquisti in rete pa» il 28.4.2022, non comunicato alla Ricorrente, nella parte in cui dispone la revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al I trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno, con l'applicazione della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021 (“Nuovo Provvedimento”) e di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

- per l'accertamento

del diritto di KE a ottenere la revisione da parte di NS dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al I trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 637/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021;

e per la condanna

di NS, anche ai sensi dell'art. 34, co. 1 lett. c) c.p.a. a provvedere, assegnando un termine non superiore a 30 giorni, alla pubblicazione di un nuovo provvedimento di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al I trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 637/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da KE S.p.A. il 14/11/2022:

per l'annullamento

dell'Allegato D alla Convezione NS per l'affidamento di un «Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell'articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388» (MIES) – Lotto 7 (CIG 2062778241), pubblicato sul sito istituzionale «Acquisti in rete pa» nel mese di agosto 2022, e non comunicato alla Ricorrente, nella parte in cui dispone la revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al II trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno, con l'applicazione della riduzione dell'iva al 5% disposta dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022 e dagli artt. 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021, e di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

per l'accertamento

del diritto di KE a ottenere la revisione da parte di NS dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al II trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera 144/2022/R/gas, senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022 e dagli artt. 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021;

e per la condanna

di NS, anche ai sensi dell'art. 34, co. 1 lett. c) c.p.a. a provvedere, assegnando un termine non superiore a 30 giorni, alla pubblicazione di un nuovo provvedimento di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al II trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera 144/2022/R/gas, senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022 e dagli artt. 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da KE S.p.A. il 25/1/2023:

per l'annullamento

dell'Allegato D alla Convezione NS per l'affidamento di un «Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell'articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388» (MIES) – Lotto 7 (CIG 2062778241), pubblicato sul sito istituzionale «Acquisti in rete pa» e non comunicato alla Ricorrente, nella parte in cui dispone la revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al III trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno, con l'applicazione della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1-quater del DL n. 50/2022, nonché dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022, 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021, e di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per l'accertamento

del diritto di KE a ottenere la revisione da parte di NS dei corrispettivi e delle tariffe per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al III trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera 296/2022/R/gas, senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1-quater del DL n. 50/2022, nonché dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022, 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021;

e per la condanna

di NS, anche ai sensi dell'art. 34, co. 1 lett. c) c.p.a. a provvedere, assegnando un termine non superiore a 30 giorni, alla pubblicazione di un nuovo provvedimento di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il per il Multiservizio Tecnologico Integrato per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al III trimestre 2022, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera 296/2022/R/gas, senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 1-quater del DL n. 50/2022, nonché dagli artt. 2 e 3 del D.L. n. 17/2022, conv. in legge n. 34/2022, 1, co. 506 e 507 della Legge n. 234/2021 e 2 del D.L. n. 130/2021, conv. in legge n. 171/2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NS Spa e dell’Asl Bt;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

NS s.p.a. (nel prosieguo anche “NS”) con bando pubblicato il 2 maggio 2011 indiceva ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 una gara per l’affidamento, secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, del “Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388» (MIES), suddivisa in 8 lotti.

KE s.p.a. (nel prosieguo anche “KE” all’epoca, Manutencoop Facility Management Spa) si aggiudicava il lotto 7 (CIG 2062778241) e, per l’effetto, il 27 febbraio 2013 stipulava con NS la relativa Convenzione, la quale “definisce la disciplina normativa e contrattuale, comprese le modalità di conclusione ed esecuzione dei singoli Contratti di Fornitura, relativa alla prestazione da parte del Fornitore e in favore delle singole Amministrazioni Contraenti di un Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso Sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni, nonché dei servizi connessi comprensivi di quelli idonei al monitoraggio dei consumi ed al controllo della spesa, mediante l’uso di nuove tecnologie e soluzioni organizzative, attraverso strumenti di “Information Technology».

In particolare, tale Convenzione aveva ad oggetto la prestazione di servizi complessi, afferenti, fra l’altro, alla conduzione degli impianti tecnologici ed alla fornitura di energia elettrica e termica.

Alla sottoscrizione della Convenzione faceva seguito la stipula di singoli contratti attuativi (Ordinativo Principale di Fornitura – OPF) con le Amministrazioni Contraenti, tra cui, tra le altre, le Asl di Lecce e ET (Asl BT), evocate in giudizio.

Ebbene, il § 8.2 del Capitolato Tecnico prevede, per quel che qui interessa, che la remunerazione della prestazione dei servizi oggetto di ciascun OPF avviene attraverso il pagamento da parte delle Amministrazioni Contraenti di un «Canone annuo forfetario totale», determinato dalla somma dei canoni annui dei singoli servizi ordinati, ed un «Extra Canone», corrisposto all’assuntore su base trimestrale.

Il successivo § 8.6.1 disciplina la revisione dei corrispettivi, secondo un complesso meccanismo, nel dettaglio riepilogato nel ricorso introduttivo (oltre che nel succitato documento di lex specialis), a cui si rinvia, che- ai fini della presente controversia e per quello che rileva-. per la componente energetica “E” del “Servizio Energia A” è associato all’andamento dei prezzi unitari del gas naturale, siccome rilevati con periodicità trimestrale dall’Arera con riguardo alle utenze domestiche.

In sintesi, ai fini della revisione dei prezzi unitari relativi alla componente energetica “E” del “Servizio Energia A”, assume rilievo decisivo l’indice di riferimento (“Ir”), espressione del rapporto tra la media pesata dei prezzi unitari del gas naturale (incluse le imposte), definiti dall’ARERA - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambienti (già AEEGSI - Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico) per le utenze con consumi inferiori a 1.400 mc/anno (c.d. “domestiche”), vigenti nel trimestre di riferimento e quelli vigenti nel trimestre precedente.

La revisione come sopra determinata viene, poi, formalizzata nel richiamato allegato D della Convenzione, all’uopo trimestralmente aggiornato (dopo la quarta revisione) da NS e dalla stessa pubblicato sul portale “acquistinretepa”.

Ciò posto, espone KE come - dopo un andamento del prezzo del gas naturale sostanzialmente costante fino al terzo trimestre del 2021 (periodo in cui le fluttuazioni sono state di scarsa rilevanza e NS ha provveduto ad applicare in modo corretto la clausola di revisione del prezzo stabilita al citato § 8.6.1 del Capitolato Tecnico) - a decorrere dalla seconda metà del 2021 si è verificato uno straordinario e imprevedibile incremento del prezzo del gas naturale che mai era stato registrato in precedenza sul mercato energetico, determinato da una crescita dopo la pandemia della relativa domanda nonché, soprattutto, dalla contestuale ridotta disponibilità di vettori energetici in conseguenza dei noti scenari di conflitto internazionale.

In tale contesto, NS - in asserita stretta applicazione della formula di calcolo revisionale contenuta nel § 8.6.1 del Capitolato Tecnico – provvedeva a rideterminare i prezzi unitari del “Servizio Energia“Corrispettivi e Tariffe”, pubblicato sul portale “acquistinretepa”, relativamente ai corrispettivi revisionati per il IV trimestre 2021.

Con il ricorso principale, KE chiede l’annullamento di tale allegato D, assumendone l’illegittimità per “VIOLAZIONE DELL’ART. 8.6 DEL CAPITOLATO TECNICO, DEGLI ARTT. 2, 7 E 115 DEL D.LGS. 163/2006, DELL’ART. 1, CO. 2-BIS DELLA L. N. 241/1990, DEGLI ARTT. 1362 COD. CIV. E SS., DELL’ART. 3.4 DELLA CONVENZIONE, DELL’ART. 9 DELLE CONDIZIONI GENERALI - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DISPARITÀ DI TRATTAMENTO, CONTRADDITTORIETÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA”.

Lamenta sostanzialmente la società ricorrente come la revisione dei prezzi unitari della componente energetica sia stata ivi operata da NS recependo la misura urgente per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore del gas naturale introdotta dall’art. 2, comma 1, del d.l. n. 130/2021 (convertito nella l. n. 171/2021), ai sensi del quale “In deroga a quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, le somministrazioni di gas metano usato per combustione per usi civili e industriali di cui all'articolo 26, comma 1, del testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, di cui al decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504, contabilizzate nelle fatture emesse per i consumi stimati o effettivi dei mesi di ottobre, novembre e dicembre 2021, sono assoggettate all'aliquota IVA del 5 per cento”.

In particolare, parte ricorrente si duole del fatto che NS, all’atto di quantificare l’indice revisionale “Ir” (parametro da computare, in ossequio al § 6.8.1 del Capitolato Tecnico, nel calcolo della revisione del corrispettivo del IV trimestre 2021), abbia considerato un preteso ed insussistente decremento dei costi correlati alla voce “imposte” (….) determinato dalla presunta incidenza della cennata riduzione dal 22% al 5% dell’aliquota IVA applicabile alle forniture di gas metano destinate a usi civili e industriali introdotta dal legislatore nell’intento di attenuare gli effetti generati dall’incremento del prezzo del gas naturale unicamente in favore degli utenti finali, di cui all’articolo 26, comma 1, del d.lgs. n. 504/1995 (nei cui confronti l’IVA costituisce effettivamente un aggravio di costo).

Ad avviso della ricorrente, siccome l’IVA è un’imposta neutra, il cui costo grava sull’utente finale e non sull’operatore economico, tale elemento di riduzione non potrebbe essere computato nella formula di revisione del corrispettivo dovuto dalle pubbliche amministrazioni alla società ricorrente per la fornitura energetica de qua.

In altri termini, la ricorrente sostiene che la misura introdotta dal legislatore non potrebbe applicarsi ai rapporti intestati a KE, in quanto detta misura non si traduce per la ricorrente in alcun decremento dei costi, in ragione del dato intrinseco e pacifico della “neutralità” dell’IVA, che non rappresenta un costo per KE- soggetto che esercita attività di impresa - bensì solo per l’utente finale, nel caso specifico le amministrazioni aderenti alla Convenzione.

Se, quindi, la riduzione dell’aliquota IVA non rappresenta un beneficio fruibile per la ricorrente, afferma quest’ultima che l’avversata revisione così come la sottesa l’interpretazione che NS propone del § 8.6.1 del Capitolato Tecnico, nel senso di computare la riduzione dell’indice sopra descritto nel calcolo revisionale, si ponga in contrasto con l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, la cui ratio consiste anche nell’evitare che l’impresa, nei rapporti di durata, possa subire gli effetti negativi di una modifica dei prezzi dei fattori produttivi necessari per l’espletamento del servizio da prestare alla P.A. tale da alterare in maniera significativa il sinallagma contrattuale inizialmente esistente tra le parti, con conseguente onere per l’amministrazione di ricostruire l’effettiva dinamica dei costi concretamente sostenuti dall’appaltatore.

In definitiva, afferma KE che l’approccio seguito da NS in fase di quantificazione della revisione dei corrispettivi de quibus colliderebbe con la regola che impone di interpretare il contratto secondo buona fede e correttezza (art. 1366 cod. civ.) nonché con il criterio ermeneutico c.d. funzionale (art. 1369 cod. civ.) e quello di cui all’art.1363 cod. civ. (interpretazione sistematica).

Contesta, dunque, tale revisione per il IV trimestre 2021 dei corrispettivi e delle tariffe ad essa spettanti per il Servizio Mise di cui al lotto 7 in relazione all’aver NS (in tesi illegittimamente) considerato, per quel che concerne la componente energetica, un decremento - invero “preteso ed insussistente” - dei costi correlati alla voce “imposte” per effetto dell’applicazione della percentuale ridotta del 5%, stabilita dal citato art. 2, comma 1, del d.l. n. 130/2021 per i contratti di somministrazione di gas metano per usi civici e industriali di cui all’art. 26, comma 1, del d.lgs. n. 504/1995, ricavando dal portale di ARERA i prezzi unitari del gas naturale “incluse le imposte”.

Evidenzia, altresì, KE come l’applicazione di tale misura non abbia consentito di compensare lo straordinario e imprevedibile incremento del prezzo delle materie prime energetiche (gas naturale) che si è verificato in tale periodo, contravvenendo alla logica sottesa alla previsione della clausola di revisione prezzi, di cui al § 8.6.1 del Capitolato Tecnico.

Parte ricorrente denuncia, quindi, anche un presunto difetto di istruttoria, atteso che NS avrebbe omesso di considerare – in fase di adozione degli atti impugnati con cui si è proceduto alla revisione del corrispettivo per i periodi in contestazione – non soltanto il contesto generale di incontrollato aumento dei prezzi dell’energia ma anche l’effettiva dinamica dei costi di approvvigionamento del gas sopportati dalla ricorrente.

Ulteriormente, KE contesta:

- l’inapplicabilità alla Convenzione Mies dell’art.2 D.L. n. 130/2021, introdotto con esclusivo riguardo ai rapporti di utenza afferenti a somministrazione di gas naturale;

- l’irragionevolezza della revisione applicata per il quarto trimestre 2021, in quanto operata in modo artificioso, calmierato dalle previsioni straordinarie ex art.2 d.l. 130/2021 e perciò difforme dalle precedenti revisioni della Convenzione Mies.

Parte ricorrente chiede, altresì, l’accertamento del proprio diritto alla revisione e adeguamento del corrispettivo secondo i criteri indicati nel ricorso, sulla base di una sostanziale riconduzione ad equità della formula revisionale contenuta nel § 8.6.1 del Capitolato Tecnico, e la correlata azione di adempimento ex art.34, co.1, lett. c) cpa.

Con plurimi ricorsi per motivi aggiunti, KE ripropone, poi, le censure suesposte anche nei confronti delle revisioni operate da NS con riferimento ai successivi I, II e III trimestre del 2022, con le medesime richieste giudiziali, in ragione di quanto stabilito dall’art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall’art. 2 del d.l. n. 17/2022, (convertito nella l. n. 34/2022).

Inoltre, con riguardo ai secondi ed ai terzi motivi aggiunti (afferenti, rispettivamente, al II ed al III trimestre 2022), in via subordinata la ricorrente sostiene che, quand’anche la clausola revisionale di cui al § 8.6.1 del Capitolato Tecnico fosse interpretabile nel senso voluto e applicato da NS, essa sarebbe comunque nulla e/o inefficace (con conseguente illegittimità degli atti revisionali adottati in sua esecuzione) per violazione degli artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 163/2006 nonchè dell’art. 1419 cod. civ..

NS si costituiva in giudizio, ampiamente argomentando sulla legittimità delle proprie determinazioni.

Anche l’Asl di Barletta- Andria- Trani si costituiva in giudizio, avversando le ragioni del ricorso.

Seguiva il deposito di ulteriori memorie in cui ciascuna ribadiva le proprie opposte argomentazioni difensive.

All’udienza pubblica del 7 giugno 2023, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione. Ritiene, innanzi tutto, il Collegio preliminarmente farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di annullamento, accertamento e condanna spiegata dalla società ricorrente.

Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a., che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ... le controversie ... relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto - in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo - una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

Ciò posto, deve poi essere respinta l’eccezione in rito formulata in atti dall’Avvocatura in relazione all’asserita tardiva contestazione del contenuto della clausola revisionale di cui al § 8.6.1 del Capitolato Tecnico, perché tardiva.

Assume rilievo decisivo, in tal senso, come tale clausola – pacificamente priva delle caratteristiche che, secondo la consolidata giurisprudenza, ne legittimano l’immediata contestazione, non incidendo sui requisiti di partecipazione alla gara – sia sempre impugnabile unitamente al successivo atto pregiudizievole di cui rappresentano il presupposto giuridico (ex multis, Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4) e che, nel caso di specie, gli effetti pregiudizievoli lamentati con riferimento alle revisioni riferite ai trimestri oggetto di questo giudizio (il IV del 2021 e il I, il II e il III del 2022) non si sono mai verificate in precedenza, atteso un andamento costante del prezzo del gas naturale sul mercato tale da rendere del tutto irrilevante la relativa variazione - peraltro in aumento e non in riduzione - degli oneri generali di sistema.

Passando, quindi, ad esaminare il merito della controversia, ritiene il Collegio che il ricorso introduttivo ed i successivi ricorsi per motivi aggiunti proposti avverso gli atti di revisione dei prezzi unitari del “Servizio Energia “A”” relativi al IV trimestre del 2021 e al I, II e III trimestre 2022 siano fondati sotto il contestato profilo della violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis, trattandosi di appalto bandito prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016) e dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, nei sensi e nei limiti di seguito illustrati.

Deve essere innanzitutto evidenziato che, come noto, l’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta - al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è “al contempo ... posto a tutela dell'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l'arco del rapporto” (Consiglio di Stato sez. IV, 07/07/2022, n.5667).

L’art. 115 del d.lgs. 163/2006 rappresenta, dunque, un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; in senso conforme, Corte Costituzionale n. 447/2006).

La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato sez. III, n. 25/2017).

Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4207 del 6 agosto 2014; id. sez. V, n. 4444 del 3 agosto 2012).

Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre - a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione - un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi.

L’art. 115, dopo aver stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”, prevede infatti che la revisione venga operata “sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5” e cioè sulla base di costi standardizzati poi nella prassi sostituiti dall’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, c.d. FOI.

Ebbene, ritiene il Collegio che tale disposizione di legge imperativa non obblighi la stazione appaltante ad adottare sempre e comunque una clausola di revisione che ricalchi i costi effettivamente e realmente sostenuti dall’appaltatore, posto che ciò confliggerebbe con l’elemento del rischio d’impresa che connota il paradigma negoziale del contratto di appalto, esentandosi del tutto ed in via eccezionale l’appaltatore dall’alea contrattuale (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980), bensì che il significato precettivo di tali previsioni risieda, invero, proprio nell’ancorare la revisione del prezzo ad indici parametrici capaci di riflettere l’andamento dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, senza dover necessariamente esprimere fedelmente la situazione dell’operatore economico interessato, fermo restando l’obbligo della stazione appaltante di verificare in sede di revisione, attraverso lo svolgimento di un’idonea istruttoria, che l’indice prescelto sia effettivamente in grado di mantenere l’equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto entro una ragionevole oscillazione, considerando tutti gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione.

Come accennato, nel caso di specie la clausola di revisione contenuta nella Convenzione è stata, per quanto qui interessa, ancorata al parametro revisionale rappresentato dalla variazione dei prezzi del gas naturale per i gli utenti domestici in regime di tutela (c.d. “mercato tutelato”), condizionati dalle definizioni economiche dettate da ARERA al fine di preservare il potere di acquisto dei clienti finali di piccole dimensioni “incluse le imposte”.

NS, a fronte di tale previsione - sul solo presupposto che il prezzo del gas naturale relativo al mercato tutelato, pur se non necessariamente rappresentativo dei costi realmente sostenuti dal fornitore per l’approvvigionamento del vettore energetico, è stato da costui negozialmente accettato con la stipula della Convenzione come tariffa di riferimento per l’esecuzione di tale operazione “incluse le imposte” e, dunque, anche l’IVA - ha ritenuto, in sede di revisione dei prezzi unitari, di applicare le tabelle ARERA che recepiscono, relativamente a tutti i trimestri in contestazione, la misura emergenziale di riduzione dal 22% al 5% dell’aliquota IVA applicabile a “le somministrazioni di gas metano usato per combustione per usi civili e industriali”, prevista dall’art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall’art. 2 del d.l. n. 17/2022, (convertito nella l. n. 34/2022).

Ebbene, ritiene il Collegio che le contestate revisioni poste in essere da NS così come l’interpretazione del § 8.6.1 su cui esse si fondano - nel senso di automaticamente computare, negli indici rilevanti per l’individuazione del prezzo unitario del gas naturale, anche la riduzione iva (oggetto della contestazione avanzata nel ricorso) - siano illegittime, risultando agli atti di causa che la stazione appaltante si sia limitata ad applicare le tabelle ARERA di riferimento, senza considerare in concreto l’effettiva incidenza del (non contestato) straordinario e imprevedibile incremento del prezzo del gas naturale, registratosi in tale periodo nel mercato energetico ed effettivamente sostenuto anche da KE, sull’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione della Convenzione.

La relative determinazioni si pongono, infatti, in evidente contrasto con l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, a ben vedere contravvenendo sia alla prescrizione imperativa che impone all’amministrazione di svolgere, ai fini della revisione prezzi, una concreta attività istruttoria finalizzata ad esaminare ogni elemento del caso di specie a tal fine rilevante, sia alla ratio sottesa all’istituto della revisione prezzi volto a garantire, per tutta la durata del rapporto contrattuale, che l’equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto non subisca delle variazioni significative.

Ben si comprende, infatti, come l’aver il § 8.6.1 del Capitolato Tecnico ancorato la revisione dei prezzi unitari “incluse le imposte” della componente energetica al parametro del prezzo del gas naturale come definito dall’ARERA per le utenze con consumi inferiori a 1.400 mc/anno non possa condurre all’automatica ed acritica applicazione della relativa tabella trimestrale e non valga, dunque, ad esimere la committenza pubblica dall’obbligo imperativo di valutare in concreto l’effettiva incidenza sull’equilibrio contrattuale degli elementi di costo ivi richiamati, tanto più essendosi assistito, nel periodo di riferimento, ad un incremento eccezionale rispetto alla media nazionale del prezzo del gas naturale che ha riguardato anche KE e che, dunque, NS aveva l’onere di prendere in considerazione, costituendo la tabella ARERA di riferimento non già il limite bensì il riferimento delle valutazioni in ordine alla revisione dei corrispettivi che la stazione appaltante è tenuta a condurre.

Diversamente opinando, si arriverebbe, infatti, “sostanzialmente, (ad) impedire all’Amministrazione di ponderare adeguatamente caso per caso elementi comunque essenziali in quanto strettamente correlati al prezzo pattuito e, quindi, alla redditività presunta dall’appaltatrice al momento della partecipazione alla gara e della stipula del contratto” (in tal senso, T.A.R. Veneto, n. 1507/2021).

Ne discende come il riconoscimento di un decremento correlato alle voci “imposte” operato sulla base di un’acritica applicazione alle utenze intestate a KE delle relative componenti nonchè avulso da una reale considerazione dell’effettiva incidenza dello straordinario incremento del prezzo del gas naturale, si possa tradurre in un illegittimo depauperamento in danno di quest’ultima, peraltro estraneo – se non contrario – anche alla ratio delle misure disposte, come visto adottate allo scopo di contenere l’incremento del prezzo del gas naturale. Da un lato, infatti, tale incremento ha inciso anche sui rapporti disciplinati dalla Convenzione, avendo reso la fornitura dei servizi energetici da parte di KE più onerosa rispetto a quella inizialmente pattuita e ridotto la redditività da costei prevista al momento della partecipazione alla gara, della presentazione della propria offerta e della stipula del contratto, atteso che la fornitura di un servizio presuppone (ovviamente) l’acquisto delle materie prime (per quanto qui di interesse, il gas naturale) necessarie ai fini dell’esecuzione della propria obbligazione contrattuale da parte dell’appaltatrice, la quale sopporta con spese a proprio ed esclusivo carico l’incremento straordinario e imprevedibile dei prezzi delle materie prime, senza beneficiare delle misure emergenziali in questione.

Dall’altro, diversamente da quanto afferma l’Avvocatura, la ricorrente ha adeguatamente dimostrato come al maggior prezzo sostenuto non sia seguita una revisione dei prezzi che – secondo la logica originariamente pattuita dalle parti e sottesa all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 - abbia tenuto conto delle ricadute generate dall’incremento del prezzo di approvvigionamento del gas naturale, peraltro considerando NS una riduzione dell’IVA, dal cui ambito sono, invece, esclusi i servizi oggetto della Convenzione KE (in tal senso, i dati riportati in atti da parte ricorrente, invero non specificamente contestati dalla difesa di NS).

In tal senso, depongono anche i criteri ermeneutici dettati dagli artt. 1362 e ss. del cod. civ. in ordine all’interpretazione del contratto - pacificamente applicabili, oltre che agli atti amministrativi (compresi i bandi di gara), anche ai contratti con le pubbliche amministrazioni - e, segnatamente quelli dell’interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., che impone alla parte di compiere, nei limiti di un proprio apprezzabile sacrificio, quanto necessario o utile a tutelare gli interessi della controparte, e dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c., a mente del quale le clausole suscettibili di assumere più significati devono essere intese in modo più conforme alla natura e all’oggetto del contratto (c.d. criterio funzionale).

Ebbene, osserva il Collegio come l’interpretazione proposta da NS del § 8.6.1 del Capitolato Tecnico collida con tali coordinate ermeneutiche, dovendo in ossequio ad essi la clausola di revisione dei prezzi essere interpretata alla luce della ratio sottesa all’istituto in questione, nel senso di ritenerla comunque finalizzata ad evitare che l’impresa, nei rapporti di durata, possa subire gli effetti negativi di una modifica dei prezzi dei fattori produttivi necessari per l’espletamento del servizio da prestare alla P.A. tale da alterare in maniera significativa il sinallagma contrattuale inizialmente esistente tra le parti.

Segnatamente - poiché lo scopo della revisione prezzi è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica, con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni – il predetto § 8.6.1 deve essere inteso nel senso che l’amministrazione deve comunque contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, facendo sì che, al fine di preservare il mantenimento dell’equilibrio contrattuale entro una ragionevole oscillazione, i corrispettivi siano effettivamente adeguati all’andamento dei costi dei fattori produttivi di riferimento.

Ne discende come, nel caso di specie, l’applicazione dei suesposti criteri ermeneutici - dovendo pur sempre favorire lo “scopo pratico” perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto, e quindi la relativa “causa concreta” (Cassazione Civile, Sezione III, ordinanza n. 34795 del 17 novembre 2021) – determini a carico dell’amministrazione l’onere di verificare, in sede di calcolo revisionale, che l’indice prescelto sia in grado di assicurare, nel periodo di riferimento, che i prezzi contrattuali siano parametrati a l’effettiva dinamica dei costi sostenuti dall’appaltatore, evitando che - nell’ambito di una considerazione complessiva dell’eccezionale ed imprevedibile aumento del costo del gas naturale verificatosi in coincidenza delle note congiunture epidemiologiche ed internazionali - essi possano risultare significativamente alterati dal computo automatico di decurtazioni quali la riduzione dell’IVA di cui, a ben vedere, l’appaltatore non ha beneficiato.

In definitiva, ritiene il Collegio che la revisione eseguita da NS sia illegittima per non aver la stazione appaltante, anche in violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, a tal fine condotto un’istruttoria adeguata, a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento dell’interesse generale posto a base dell’istituto in questione, valutando ogni circostanza del caso concreto e, segnatamente, l’effettiva incidenza sui rapporti disciplinati dalla Convenzione dello straordinario incremento del prezzo dell’approvvigionamento del gas naturale registratosi nel periodo di riferimento e, in tale contesto, delle misure di cui si discorre, con la precisazione che, come rilevato da un orientamento giurisprudenziale dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, “la revisione non concede al contraente la possibilità di rinegoziare il corrispettivo per compensare gli aumenti dei costi a suo carico, ma solo di conseguire rimodulazioni agganciate alla rilevazione degli aumenti medi dei prezzi di beni e dei servizi, cosicché solo in via eccezionale è possibile il ricorso a differenti parametri, ma nella ricorrenza di evenienze impreviste e imprevedibili, insussistenti all’atto della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l’avveramento” (in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1051/2016).

La fondatezza delle doglianze esaminate preclude la trattazione delle censure di radicale nullità della clausola revisionale di cui al § 8.6.1 in quanto espressamente proposte in via meramente subordinata. In conclusione, per le ragioni fin qui esposte, il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti devono essere accolti, per quel che riguarda la domanda caducatoria ivi avanzata, con assorbimento di ogni altra censura che non sia stata oggetto di specifica disamina.

Per l’effetto i contestati atti di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Servizio Mies per il Lotto 7, per la componente energetica, adottati da NS in relazione al IV trimestre 2021 e al I, II e III trimestre 2022 devono essere annullati per violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e per difetto di istruttoria.

Resta fermo ogni ulteriore atto di rideterminazione del compenso revisionale spettante alla ricorrente che NS dovrà adottare nell’esercizio dei propri poteri, pur sempre tenendo conto dell’effetto conformativo che consegue alla presente pronuncia.

Proprio la necessità di tale riedizione del potere (e dei margini discrezionalità ad esso sottesi) impedisce al Collegio di scrutinare la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione nella misura richiesta (e la conseguente domanda di esatto adempimento ex art.34, co.1, lett. c) cpa), atteso che tale domanda – laddove delibata nel merito – condurrebbe il Collegio a pronunziarsi rispetto a poteri amministrativi che devono essere riesercitati in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., con conseguente inammissibilità in parte qua del gravame proposto.

In conclusione, il gravame deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati, mentre deve essere dichiarato inammissibile per quel che riguarda la domanda di accertamento del diritto ad ottenere un provvedimento di attribuzione della revisione nella misura auspicata dalla ricorrente e di esatto adempimento.

Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la complessità delle questioni, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione la domanda di annullamento, per l’effetto annullando i contestati atti di revisione prezzi.

Dichiara inammissibili le domande di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione nella misura richiesta e di adempimento.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 con l'intervento dei

magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Igor Nobile	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO