Pubblicato il 19/06/2025

N. 02343/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01894/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1894 del 2025, proposto da Servizi Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese partecipante alla gara, rappresentata e difesa dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) della Brianza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Salvatore Pugliano, Mattia Longoni, Mauro Balconi e Alice Da Macalle', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese partecipante alla gara, rappresentata e difesa dagli avvocati Enza Maria Accarino e Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Operamed S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della nota ASST Brianza ex art. 90 comma 1 del D.Lgs. n. 36/2023 del 19.5.2025 di comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione della gara CIG B115DF6DEE in favore del RTI Servizi Ospedalieri, nella parte in cui la stazione appaltante ha anticipato alla deducente che l'ostensione delle offerte dei primi cinque concorrenti avverrà nelle parti non secretate delle società stesse, senza tuttavia decidere sulla richiesta di oscuramento, e nella parte in cui non mette a disposizione la documentazione amministrativa della controinteressata e la restante documentazione di gara;

- della successiva comunicazione e relativa nota ASST Brianza del 19.5.2025, con la quale è stata inviata alla deducente la documentazione (offerta tecnica) del RTI Servizi Ospedalieri in modalità oscurata;

- per quanto occorrer possa, della medesima nota del 19.5.2025 ove ritenuta espressiva della decisione di non consentire l’accesso alla documentazione amministrativa della controinteressata e alla restante documentazione di gara mai messa a disposizione dalla stazione appaltante;

- di ogni altro atto/provvedimento avente ad oggetto la decisione assunta dalla stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento di parti delle offerte presentata dal RTI Servizi Ospedalieri;

e per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente ad accedere ex artt. 35-36 del D.Lgs. n. 36/2023 e art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 all’offerta tecnica integrale presentata dal RTI Servizi Ospedalieri senza oscuramenti, nonché al resto della documentazione amministrativa e di gara afferente al RTI Servizi Ospedalieri, mai messa a disposizione dalla stazione appaltante e per la conseguente condanna di ASST della Brianza ad esibire tutta la documentazione in questa sede richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Servizi Ospedalieri S.p.A. e di Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) della Brianza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 981 del 30.11.023, l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza (di seguito anche solo “ASST della Brianza”) ha indetto una procedura ristretta, ai sensi dell’art.72 del D.Lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di gestione delle centrali di sterilizzazione dell’Ospedale di Vimercate e dell’Ospedale Pio XI di Desio per l’intera attività ospedaliera e territoriale dell’ASST della Brianza, della durata complessiva di 108 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108 comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023, per un importo posto a base di gara di euro 30.858.428,25 IVA esclusa.

2. All’esito dell’esame delle offerte e del controllo della documentazione amministrativa dell’impresa prima in graduatoria – stante la decisione della stazione appaltante di fare ricorso all’inversione procedimentale – l’ASST della Brianza ha aggiudicato l’appalto in favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra Servizi Ospedalieri S.p.A. mandataria e Operamed S.r.l. mandante (di seguito solo “RTI Servizi Ospedalieri”) collocatosi al primo posto con punti 99,11, subito seguito in graduatoria dal raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra Steritalia S.p.A. e Dussmann Service S.r.l. quale mandante con punti 94,59 (di seguito solo “RTI Steritalia”) e, al terzo posto, dal raggruppamento temporaneo di imprese odierno ricorrente, costituto tra Servizi Italia S.p.A. come mandante e Tecnoconsulting S.r.l. e A.B.P. Nocivelli S.p.A. mandatarie (di seguito solo “RTI Servizi Italia”), che ha ottenuto complessivi punti 82,30.

3. Con nota del 19.5.2025 la stazione appaltante ha comunicato ai concorrenti, ai sensi dell’art. 90, comma 1 del D.Lgs. n. 36/2023, di aver disposto l’aggiudicazione della procedura di gara a favore del RTI Servizi Ospedalieri e di aver pubblicato il relativo provvedimento con corredo dei verbali di gara sulla piattaforma di e-procurement Sintel, riservandosi l’inoltro “a stretto giro” anche delle offerte dei primi cinque concorrenti in graduatoria mediante comunicazione telematica per il tramite della stessa piattaforma. Con successiva comunicazione in pari data, l’ASST della Brianza ha quindi reso disponibile l’offerta economica del RTI Servizi Ospedalieri e l’offerta tecnica nelle parti non secretate, senza tuttavia esporre le ragioni sottese alla decisione di trasmettere quest’ultima con gli oscuramenti richiesti e senza allegare la documentazione amministrativa del RTI aggiudicatario e il restante corredo documentale di gara.

4. Pertanto, in data 26.05.2025, il RTI ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti ex art. 35 D.Lgs. n. 36/2023 e, premessa la sussistenza di un “ interesse diretto, concreto e personale (cioè a dire, verificare che la prima e la seconda posizione in graduatoria siano legittime e conformi alle prescrizioni di gara, verifica e scrutinio che possono essere effettuate in prospettiva di una fondata azione giudiziale solo accedendo alla documentazione tutta del RTI Servizi Ospedalieri e del RTI Steritalia al fine di poter vagliare per tempo la possibilità e l’utilità di spiegare ricorso) ” ha chiesto l’esibizione e la copia “ integrale e non omissata, nei modi e nei termini di legge, dei seguenti documenti inerenti l’aggiudicataria RTI SO e la seconda in graduatoria RTI Steritalia ”, ivi di seguito specificati.

5. Con il presente ricorso, notificato e depositato in data 29.05.2025, il RTI Servizi Italia impugna: a) la nota dell’ASST della Brianza ex art. 90 comma 1 del D.Lgs. n. 36/2023 del 19.5.2025 di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, nella parte in cui è stato specificato che le offerte economiche dei primi cinque concorrenti sarebbero state trasmesse solo nelle parti non secretate e, quindi, senza che la stazione appaltante abbia deciso “ sulla richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario e senza peraltro pubblicare e rendere disponibile la documentazione amministrativa della controinteressata e la restante documentazione di gara ” (cfr. ricorso pag. 2); b) la successiva nota dell’ASST della Brianza, di pari data, con la quale è stata inviata l’offerta tecnica del RTI Servizi Ospedalieri in modalità oscurata senza alcuna motivazione sul punto, che viene anche impugnata ove ritenuta espressiva della decisione di non consentire l’accesso alla documentazione amministrativa della controinteressata e alla restante documentazione di gara. Nella medesima sede, il RTI ricorrente chiede altresì l’accertamento del proprio diritto “ ad accedere ex artt. 35-36 d.lgs. n. 36/2023 e art. 22 e ss. della legge n. 241/1990 all’offerta tecnica integrale presentata dal RTI Servizi Ospedalieri nella gara CIG B115DF6DEE senza oscuramenti, nonché al resto della documentazione amministrativa e di gara (e senza eventuali oscuramenti) afferente al RTI Servizi Ospedalieri ” e la conseguente condanna della stazione appaltante a ostendere tutta la documentazione richiesta.

6. A sostegno del ricorso sono articolate, in due motivi, censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22 e ss. della Legge 241/1990 e del § 16 della Lettera di Invito, eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei presupposti, violazione dei principi di buon andamento e par condicio competitorum .

7. Si sono costituiti in giudizio l’ASST della Brianza e il RTI Servizi Ospedalieri per resistere al ricorso, depositando memoria difensiva e documentazione. In particolare, la stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità del gravame in quanto non sarebbe stata ancora adottata, nella fattispecie, alcuna decisione in ordine all’oscuramento delle parti dell’offerta del RTI aggiudicatario per cui è stata dichiarata l’esistenza di segreti tecnici e commerciali, avendo l’ente richiesto ai concorrenti primo e secondo in graduatoria, con nota del 5.06.2025, “ documentazione probatoria esplicativa e di dettaglio (….) in ordine alla sussistenza di prove concrete legittimanti la tutela della riservatezza e della protezione di dati sensibili, nell’ambito, in particolare, di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale (D. Lgs. 30/2005) ” ed essendo scaduto il termine assegnato in data 15.06.2025.

8. Alla camera di consiglio del 18.06.2025, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia limitatamente alla domanda ex art. 36, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023.

9. Il ricorso oggetto di esame è fondato e deve essere accolto, nei limiti e con le precisazioni di cui si dirà appresso.

10. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione sollevata dalla stazione appaltante, che il Collegio ritiene infondata.

11. Come noto, l’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023 regolamenta in termini specifici il procedimento di accesso agli atti nella fase successiva alla conclusione della gara, stabilendo che “ l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 ” (comma 1) e che “ agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate ” (comma 2). Al comma 3 si precisa, inoltre, che “ nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) ”. Infine, la disposizione prevede un apposito regime processuale stabilendo che “ le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione ”.

12. Nel caso in esame, si deve ritenere che la scelta della ASST della Brianza di trasmettere le offerte dei concorrenti in versione non integrale sottenda anche una implicita decisione, sia pure de facto e del tutto immotivata, in ordine alle richieste di oscuramento dagli stessi formulate, cui evidentemente la stazione appaltante ha ritenuto di dover cautelativamente aderire. Né la circostanza che sia stato successivamente e tardivamente avviato un procedimento in contraddittorio con gli operatori economici destinatari della richiesta di accesso – neppure previsto dall’attuale normativa, che impone alla stazione appaltante di mettere direttamente a disposizione ai primi cinque classificati le offerte, “ i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione ” – può valere a superare il dato oggettivo, contestato nella presente sede, della trasmissione delle offerte con gli oscuramenti che sono stati indicati dalle imprese partecipanti.

La disciplina speciale di cui all’art. 36, comma 4 del D.Lgs n. 36/2023 trova quindi applicazione al caso di specie, sussistendo, nei termini sopra chiariti, una decisione di oscuramento sulle offerte.

13. Ciò posto, come risulta dal tenore letterale della succitata disposizione, la stessa prevede in capo alla stazione appaltante un duplice obbligo di rendere disponibile l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, declinandolo, pur con diverse connotazioni, sia nel comma 1 che nel comma 2. La regolamentazione della materia, tuttavia, continua a prevedere, all’art. 35, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023, la possibilità di escludere il diritto di accesso e qualsiasi altra forma di divulgazione “ in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico ”.

14. La questione della tutela dei possibili segreti tecnici e commerciali nell’ambito della disciplina dell’accesso agli atti della procedura è stata ampiamente affrontata nella vigenza del precedente D.Lgs. n.50/2016, con soluzioni che possono in parte valere anche nel mutato contesto normativo. In particolare, si è ritenuto di poter sottrarre all’accesso quella parte dell'offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l'insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 18.09.2023, n. 8382). A tal fine, tuttavia, non è sufficiente l'affermazione che i documenti tecnici attengono genericamente al know how dell’impresa, essendo necessario che sussista “ una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523) ” (cfr. Cons. di Stato, Sez, V, 15.10.2024, n. 8257).

15. Al riguardo, va rammentato che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha precisato che “ l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117). (…) Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta ”, dovendosi ritenere contraria ai principi del diritto dell’Unione Europea “ una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali ” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).

16. Il quadro interpretativo in materia appare tuttavia ancora in evoluzione, considerando che di recente è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell'art. 267 del T.F.U.E., la questione pregiudiziale “ se l'art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall'art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall'art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell'art. 53, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali ” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15.10.2024, n.8278); questioni che si presentano anche con riferimento all’art. 35, ultimo comma, del D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24.03.2025, n. 2384).

17. In tale contesto, rileva il Collegio che la decisione dell’amministrazione di trasmettere l’offerta tecnica dell’aggiudicatario in modalità oscurata è frutto di un’acritica e illegittima adesione alle richieste e alle prospettazioni dell’operatore economico, senza alcuna motivazione da parte della stazione appaltante in ordine alle verifiche dalla stessa effettuate, al percorso logico seguito nella individuazione delle parti dell’offerta eventualmente meritevoli di oscuramento, tenuto conto delle peculiarità della gara e del suo oggetto, nonché con riferimento agli elementi che sono stati ritenuti atti a dimostrare la sussistenza, in termini precisi ed effettivi, dei segreti tecnici e commerciali indicati a sostegno della richiesta di oscuramento.

18. Conseguentemente, deve annullarsi la determinazione implicita e del tutto immotivata di oscuramento, ordinandosi alla stazione appaltante l’ostensione dell’offerta tecnica della controinteressata nel termine di dieci giorni dalla notificazione o comunicazione se anteriore della presente sentenza; è fatta salva l’eventuale adozione, entro il medesimo termine, di una decisione esplicita e motivata di oscuramento strettamente limitata alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario – che la stazione appaltante conosce nella sua interezza e, quindi, anche nelle parti dell’offerta rimaste oscurate in sede processuale – che costituiscano, in ragione del loro contenuto, segreti tecnici e commerciali motivati e comprovati, compatibili con la tipologia di servizio in esame, prevalenti rispetto all’istanza difensiva della ricorrente (così Cons. di Stato, Sez. V, 24.03.2025, n. 2384; Id., 15.10.2024, n. 8257, che conferma TAR Lazio, Roma, Sez. II, 6.03.2024, n. 4519).

19. In conclusione, nella parte in cui ha ad oggetto l’impugnazione della decisione di oscuramento dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario ex art. 36, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023, il ricorso va accolto nei sensi e con le precisazioni sopra indicate.

20. Con riferimento alla domanda volta all’annullamento della nota del 19.5.2025 ove ritenuta espressiva della decisione di non consentire l’accesso alla documentazione amministrativa del RTI Servizi Ospedalieri e alla restante documentazione di gara mai messa a disposizione dalla stazione appaltante, nonché all’accertamento del diritto del raggruppamento ricorrente ad accedere ex artt. 35-36 del D.Lgs. n. 36/2023 e art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 “ al resto della documentazione amministrativa e di gara afferente al RTI Servizi Ospedalieri, mai messa a disposizione dalla stazione appaltante ”, con conseguente condanna dell’ASST della Brianza all’ostensione della stessa, la causa deve essere rinviata alla camera di consiglio del 24.09.2025 per la trattazione con il rito di cui all’art. 116 c.p.a. e nel rispetto dei relativi termini processuali.

21. Le spese di giudizio della presente fase processuale possono essere interamente compensate tra le parti in considerazione della particolarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Rinvia per la trattazione della domanda ex art. 116, comma 1 c.p.a. alla camera di consiglio del 24.09.2025.

Spese della presente fase processuale compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Valentina Caccamo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valentina Caccamo	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO