Pubblicato il 15/06/2021

N. 01954/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00977/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2020, proposto da
Immobiliare i Portali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Zuccarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Giardini Naxos, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caldarera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dell'ordinanza-ingiunzione n. 4 del 7/5/2020 del Responsabile del IV Settore U.T.C., conosciuta in data 7 maggio 2020, a seguito di notifica via pec da parte dell'Ufficio Tecnico Comunale di Giardini Naxos;

nonché

- di tutti gli atti che si possano ritenere presupposti, preparatori, connessi, propedeutici e consequenziali e, in particolare, delle note del 27/02/2018 – prot. 4788 del IV Settore – Gestione Territorio, del 14/06/2018 – prot. 13696, del 25/09/2018 – prot. 21588, del 04/02/2020 – prot. 2704 dell’Ufficio Urbanistica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giardini Naxos;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. n. 137/2020 convertito dalla l. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020 e il D.P.C.S. del 28 dicembre 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Salvatore Accolla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente esponeva di aver ottenuto la concessione edilizia n. 6/2011, per i lavori di ampliamento di una struttura alberghiera sita in Giardini Naxos, comportante un contributo per oneri di urbanizzazione di € 156.680,73, solo in parte saldato al momento della presentazione del ricorso, con un residuo dovuto pari ad € 98.770,51.

Successivamente aveva effettuato interventi in variante e di manutenzione straordinaria mediante DIA N. 6771 del 19/3/2013 con relazione di asseverazione.

Con nota del 30/12/2013 (protocollo n. 24818 di pari data del Comune di Giardini Naxos) la ricorrente aveva comunicato che i lavori di cui alla predetta concessione edilizia n. 6 del 5/5/2011 e alla predetta DIA N. 6771 del 19/3/2013 erano stati ultimati, salva la realizzazione di modeste opere di finitura.

Infine riferiva si aver presentato la Segnalazione Spontanea di inizio attività in sanatoria, ai sensi dell’art. 37, comma 5°, D.P.R. 6/6/2001, n. 380, del 22/5/2014, protocollata al N. 11873.

Con nota del 18/03/2015 - prot. n° 4964 del 19/03/2015 la ricorrente aveva quindi trasmesso all'Ufficio Tecnico del Comune di Giardini Naxos la richiesta di congruità delle somme da versare per i lavori di cui alla Concessione Edilizia e alla DIA in variante, allegando relativa scheda di calcolo ed elaborati grafici.

Affermava di non aver tuttavia ricevuto alcuna risposta compiuta, fino all’emissione della nota del 25/9/2018 n. 21588 con cui l’Ufficio Urbanistica del Comune di Giardini Naxos aveva chiesto il pagamento di € 430.642,87, per oneri concessori e sanzioni, di cui € 131.694,02 per la concessione edilizia N. 6/2011 ed € 298.948,85 per la DIA prot. 6771 del 19/03/2013 e la DIA in sanatoria prot. 11873 del 22/05/2014.

Riferiva di aver prontamente contestato la determinazione di tali somme e di aver richiesto, in ogni caso, stante le proprie difficoltà finanziarie, una dilazione di pagamento in dieci anni, senza ottenere, tuttavia, alcun riscontro, fino all’emanazione della nota del 4/2/2020, prot. gen. n. 2704, con cui l'Ufficio Urbanistica del Comune di Giardini Naxos le aveva chiesto il pagamento della somma complessiva di € 347.237,70.

Seconda la ricorrente, tuttavia, anche dopo l’emanazione di tale nota erano rimaste insolute e inesitate le contestazioni già proposte con la nota del 3/10/2018.

Infine, con pec del 7/5/2020, le era stata comunicata l’ordinanza ingiunzione di pari data, in epigrafe indicata, emessa dal responsabile dell’UTC- IV Settore – Gestione Territorio.

Tutto ciò premesso in fatto, affermava l’illegittimità dell’ordinanza ingiunzione impugnata per i seguenti motivi in diritto.

1) Violazione di legge, e, in particolare, degli artt. 7 e 8, comma 2, lettera c-bis), L. 7 agosto 1990, n. 241, per mancato avviso dell’avvio del procedimento e, in ogni caso, per omessa indicazione, nell’avviso dell'avvio del procedimento, del termine di conclusione e dei rimedi esperibili per l’inerzia dell’amministrazione.

Lamentava, in proposito, che l’Amministrazione avesse fatto trascorrere quasi tre anni senza dare alcun riscontro alla richiesta di congruità degli oneri concessori rivoltale con la nota del 18/3/2015, prot. 4964 del 19/3/2015, limitandosi, con le note del 27/2/2018 e del 14/6/2018 “ a formulare oscure minacce e perentorie richieste di pagamenti non determinati, facendo riferimento ad una convenzione non meglio identificata ”.

Pur avendo la stessa ricorrente contestato la stessa ammissibilità del procedimento e la correttezza dei conteggi degli oneri e delle sanzioni e sollecitato la risposta a tali rilievi, il Comune si era limitato, in un primo momento, a richiedere solo il pagamento degli oneri concessori maggiorati delle sanzioni a scalare previste dall’art. 42, D.P.R. 380/2001 poi, con la pec del 4/2/2020, aveva comunicato di aver avviato il procedimento per la riscossione degli oneri concessori, ai sensi e per gli effetti della L. 241/1990, della L.R. 10/1991, L.R. 120/2010, L.R. 5/2011, quantificando l’importo da riscuotere in € 347.237,70.

Con l’ordinanza ingiunzione impugnata del 7/5/2020, oggetto di impugnazione, l’importo ingiunto, senza alcun riferimento alle comunicazioni in precedenza intercorse, era risultato ancora diverso, e pari ad € 369.455,47.

Poiché la pec del 4/2/2020 non era stata menzionata nell’ordinanza ingiunzione impugnata, il detto provvedimento sarebbe stato emesso in assenza di avviso di avvio del procedimento.

In ogni caso, nella stessa comunicazione del 4/2/2020, l’Amministrazione non aveva indicato i termini per la conclusione del detto procedimento, né i rimedi esperibili dalla parte in caso di inerzia dell’Amministrazione.

La mancanza totale della comunicazione di avvio del procedimento o la sua carenza avrebbe travolto, di per sé, l’ordinanza ingiunzione impugnata, di cui chiedeva, pertanto, l’annullamento.

2) Violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241: omessa motivazione.

Il contenuto dell’ingiunzione impugnata non avrebbe rispecchiato nessuno degli atti precedenti.

Infatti, l’importo con essa richiesto di € 369.455,47, non sarebbe coinciso, a parere della ricorrente senza alcuna spiegazione, né con la somma richiesta con la pec del 25/9/2010 prot. n. 21588, pari ad € 430.642,87, né con la somma richiesta con la pec del 4/2/2020 prot. n. 2704, pari ad € 347.237,70.

3) Violazione di legge, e, in particolare, dell’art. 10, comma 1, lett. b) L. 7 agosto 1990, n. 241, per il mancato rispetto dell’obbligo di valutazione delle memorie scritte presentate dalla parte interessata.

Rilevava, inoltre, la società ricorrente, di avere comunicato all’Amministrazione un proprio conteggio dettagliato degli oneri dovuti in relazione alla concessione n. 6/2011 e alle successive DIA in variante prot. n. 6771 del 19/3/2013 e DIA in sanatoria prot. n. 11873 del 22/5/2014, con specifico riferimento alle superfici e volumetrie effettivamente realizzate dalla società, allegando apposite schede di calcolo e planimetria dei luoghi, senza che il Comune di Giardini Naxos avesse poi fatto riferimento, nel provvedimento impugnato, ai dati contenuti in tale comunicazione.

4) Eccesso di potere per erroneo conteggio degli oneri dovuti.

Evidenziava che nel provvedimento impugnato per la concessione edilizia n. 6/2011 era stato previsto un contributo per oneri di urbanizzazione di € 156.680,73, ridotto, al netto di quanto già versato, ad € 98.770,51. Su tale importo la ricorrente non opponeva alcuna contestazione.

Affermava la società di concordare altresì, rispetto alla DIA prot. 6771 del 19/03/2013, sulla quantificazione degli oneri concessori in € 50.729,99.

Incentrava pertanto le proprie censure sugli oneri relativi alla DIA in sanatoria n. 22/05/2014, prot. 11873 presentata, secondo la sua prospettazione, per la realizzazione di un chiosco bar della superficie di mq. 13,10 e volume di mc. 39,30 e la realizzazione di una tettoia aperta della superficie di mq. 140,00.

Sugli oneri richiesti per la tettoia la ricorrente non formulava alcuna contestazione di rilievo.

Riteneva, invece, grossolanamente errate le determinazioni dell’Ufficio Urbanistica in merito alla struttura del chiosco bar, soprattutto in relazione alle misurazioni della struttura, che giudicava assolutamente irreali alla luce delle risultanze della planimetria prodotta, che l’Amministrazione avrebbe totalmente omesso di controllare.

L’Amministrazione, infatti, avrebbe quantificato in mc 2.549,8168 il volume del chiosco a fronte di una superficie che nella realtà sarebbe stata, invece, solo di 13,10 mq e di un volume effettivo di mc. 39,30.

L’importo degli oneri concessori dovuti per le opere in sanatoria, nella prospettazione della ricorrente, sarebbe dunque stato pari, nella realtà, ad € 4.231,51 a fronte di una richiesta dell’Amministrazione quantificata, invece, in € 83.731,39, oltre sanzioni per € 32.092,56 ed interessi per € 5.470,63.

D’altra parte, in nessuna parte del testo dell’ordinanza ingiunzione e delle comunicazioni dell’Ufficio Urbanistica vi sarebbe stata una confutazione effettiva e circostanziata delle schede di calcolo e della planimetria.

5) Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 42 del D.P.R. 380/2001, per erronea applicazione delle sanzioni al caso di specie, stante l’inapplicabilità della disposizione ratione temporis .

Riguardo all’applicazione delle sanzioni sugli oneri concessori dovuti in relazione alla concessione edilizia 6/2011, così come per la DIA del 19/3/2013 e per la DIA in sanatoria del 22/5/2014, deduceva l’illegittimità dell’ordinanza ingiunzione, che avrebbe presupposto l’applicazione retroattiva dell’art. 1 della L.R. 10/8/2016 n. 16, in contrasto con il disposto di cui all’art. 11 delle preleggi, in base a cui la legge dispone solo per l’avvenire.

6) Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 37, comma 5, D.P.R. 380/2001, per intervenuto pagamento spontaneo della sanzione fissa di € 516,00.

Per la segnalazione certificata di inizio attività spontaneamente effettuata nel corso dell’esecuzione dell’intervento, come nel caso in specie, sarebbe stato sufficiente il pagamento, a titolo di sanzione, della somma fissa di € 516,00.

Sarebbe stata pertanto illegittima l’ordinanza ingiunzione impugnata nella parte in cui aveva imposto il pagamento dell’importo di € 80.231,30, a titolo di oneri della DIA in sanatoria prot. N. 11873 del 22/05/2014, raddoppiati a titolo sanzionatorio.

7) Prescrizione delle sanzioni, ove dovute, ai sensi dell’art. 28 l. 24/11/1981, n. 689.

Eccepiva la prescrizione del diritto alla riscossione di dette sanzioni rilevando che il diritto a riscuotere le somme dovute per violazione amministrative punite con pene pecuniaria, tra le quali rientrano anche quelle correlate agli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesaggistica si prescrive in cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione, a meno che non si tratti di illecito permanente.

Affermava, pertanto, che gli importi di € 42.800,55, a titolo di presunte sanzioni per ritardo nel pagamento degli oneri relativi alla C.E. 6/2011, di € 20.292,00, a titolo di presunte sanzioni per ritardo nel pagamento degli oneri relativi alla DIA prot. 6771 del 19/03/2013, di € 32.092,56, a titolo di presunte sanzioni per ritardo nel pagamento degli oneri relativi alla DIA in sanatoria prot. 6771 del 22/05/2014, per un totale complessivo di € 95.185,11, avrebbero dovuto ritenersi prescritti, ai sensi dell’art. 28 L. 24/11/1981, N. 689, con conseguente necessità di annullamento dell’ordinanza ingiunzione anche per tale motivo.

In conclusione, per tutti i motivi esposti, chiedeva l’annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva in giudizio il Comune di Giardini Naxos chiedendo il rigetto del ricorso, mettendo in evidenza l’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento per la riscossione degli oneri concessori e la circostanza che proprio la non corrispondenza degli importi avrebbe dato piena dimostrazione dello svolgimento dell’istruttoria.

La motivazione sarebbe stata congrua proprio perché basata sul ricalcolo degli importi; le deduzioni del privato sarebbero state prese in considerazione.

La misura del chiosco bar dedotta dalla società ricorrente sarebbe stata ricavata da una planimetria priva di valore probatorio in quanto non dotata delle caratteristiche della perizia giurata, essendo firmata non da un tecnico ma dal difensore della società ricorrente.

L’art. 42 del d. P. R. n. 380/2001 e non l’art. 1 della l.r. n. 16/2016 avrebbe trovato applicazione nel caso di specie a differenza dell’invocato art. 37 comma 5 del D.P.R n. 380/01, al contrario non applicabile.

Il termine di prescrizione degli oneri di urbanizzazione, diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, sarebbe stato decennale e, in ogni caso, la richiesta di verifica di congruità delle somme protocollata dalla ricorrente in data 19 marzo 2015, in quanto corrispondente ad un riconoscimento di debito, avrebbe avuto il valore di atto interruttivo della medesima prescrizione.

Le parti hanno scambiato memorie e repliche e all’udienza del 28 aprile 2021, il ricorso è stato posto in decisione come da verbale.

DIRITTO

Deve preliminarmente affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, che si estende, nei termini della giurisdizione esclusiva, a tutti i ricorsi aventi ad oggetto la riscossione mediante cartella di pagamento, ovvero tramite ordinanza-ingiunzione ex art. 2 del R.D. n. 639/1910, degli oneri di urbanizzazione con applicazione delle relative sanzioni, con l’esclusione della sola procedura esecutiva in senso stretto (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. VI, 15/01/2021, n. 484).

Ciò premesso, devono ritenersi infondati i primi tre motivi di ricorso, con i quali si lamentano violazioni di tipo procedimentale e formale che, nel caso di specie, risultano sostanzialmente irrilevanti.

Non può infatti lamentarsi l’illegittimità del provvedimento a causa della lamentata mancata comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la stessa società ricorrente ammette, nel terzo motivo di ricorso, di aver presentato delle schede e dei rilievi che - a prescindere dalla considerazione che vi abbia potuto riservare l’Amministrazione - testimoniano, in concreto, l’avvenuta partecipazione della stessa ricorrente al procedimento, sicché ogni eventuale violazione del diritto a ricevere la suddetta comunicazione risulta in concreto superata dal raggiungimento della finalità al quale quest’ultimo atto è rivolto, ovvero, per l’appunto, dall’avvenuta presentazione delle proprie osservazioni e dei propri rilievi da parte dei soggetti interessati.

D’altra parte, come più volte affermato dalla giurisprudenza, la comunicazione di avvio non è neanche necessaria per i procedimenti quale quello in esame, caratterizzati dallo stretto automatismo nella determinazione della sanzione pecuniaria e dalla peculiarità delle procedure amministrative volte alla liquidazione ed al pagamento del contributo di costruzione, che attengono ad attività non autoritativa, fondata anch’essa sull’applicazione automatica delle regole di calcolo previste da fonte normativa, non comportanti l’esercizio di alcun potere discrezionale da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis , Cons. St., sez. V, 4025/2007).

Il provvedimento, dunque, ex art. 21 octies , non è annullabile, in quanto il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Tanto meno può in esso rilevarsi un difetto di motivazione desumibile dalla diversa entità delle somme da pagare in esso indicate rispetto a quelle richieste in precedenza, e con riferimento agli stessi titoli edilizi, con diversi atti di richiesta da parte del Comune di Giardini Naxos, né, tanto meno, per la mancata menzione ed il dedotto difetto di valutazione da parte della medesima amministrazione degli atti di partecipazione al procedimento presentati dalla società ricorrente.

Per un verso, infatti, deve farsi applicazione della regola secondo cui, nell’esercizio dei propri poteri di autotutela l’Amministrazione non rimane vincolata al contenuto delle proprie errate precedenti determinazioni, che sono indubbiamente assorbite e legittimamente superate dall’atto conclusivo in cui è definitivamente cristallizzata la volontà compiutamente espressa dall’Amministrazione all’esito della complessiva istruttoria condotta e sulla base delle risultanze definitive di quest’ultima.

Per altro verso, la natura vincolata del procedimento in questione – riguardante la determinazione degli oneri concessori e delle sanzioni - subordinata al mero accertamento, da un lato, dei volumi realizzati, dall’altro, dei ritardi e delle violazioni realizzate, fa sì che anche la supposta mancata presa in considerazione delle osservazioni presentate da parte della ricorrente in fase di elaborazione del provvedimento, non può comunque incidere di per sé sulla legittimità del provvedimento, rispetto alla quale gli unici aspetti essenziali sono costituiti dall’esatta individuazione e determinazione delle cubature e delle superfici interessate dall’intervento edilizio e dalla corretta applicazione dei coefficienti e dalle sanzioni normativamente previsti. Parimenti infondato è il rilievo formulato dalla ricorrente in merito all’illegittimità derivante dalla presunta applicazione retroattiva dell’art. 1 della l. r. 10/8/2016, n. 16, che recepisce l’art. 42 del D.P.R. 380/2001.

La censura si pone, infatti, in contrasto con lo svolgimento dei fatti e con le disposizioni di legge, da cui non emerge alcuna applicazione retroattiva della normativa richiamata, dal momento che l’ordinanza ingiunzione è stata emanata in una data, il 7/5/2020, nella quale l’art. 42 del DPR 380/2001, richiamato nell’art. 1 della l.r. 16/2016, doveva ritenersi applicabile. Ai fini dell’applicazione delle sanzioni, trattandosi, nel caso di specie, dell’illecito perdurante derivante dal mancato pagamento degli oneri concessori, rileva, infatti, la legge applicabile al momento dell’adozione del provvedimento di ingiunzione.

Colgono nel segno, invece, i rilievi riguardanti l’errata quantificazione delle superfici e dei volumi del c.d. “chiosco-bar” oggetto della DIA in sanatoria n. 11873/2014 presentata dall’odierna ricorrente in data 22 maggio 2014.

Sul punto, in effetti, anche sulla base della documentazione fotografica depositata in atti, l’indicazione di un volume complessivo di mc. 2.549,8168 appare del tutto spropositata e frutto di un vero e proprio abbaglio da parte dell’Amministrazione che, d’altra parte, nelle sue difese, non ha preso specifica posizione sul punto, limitandosi a contestare in termini generali l’inammissibilità della c.t.u. (chiesta solo in via subordinata dalla ricorrente) in quanto, a suo parere, meramente esplorativa.

L’evidenza della documentazione depositata – dal quale si desume un’entità ben diversa dei volumi realizzati – e l’entità spropositata del dato preso in considerazione dall’Amministrazione rendono, tuttavia, superfluo il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio.

Del tutto errata ed illegittima risulta, conseguentemente, la determinazione degli oneri relativi al provvedimento di sanatoria di tale struttura (così come delle sanzioni su di essi calcolate) che l’Amministrazione dovrà nuovamente rideterminare sulla base di un corretto ricalcolo delle superfici e dei volumi effettivi di quest’ultima.

L’illegittimità del provvedimento in parte qua assorbe ogni ulteriore rilievo, compreso quello relativo alla presunta violazione dell’art. 37 comma 5 del D.P.R 380/01.

Non coglie nel segno, infine, l’eccezione di prescrizione del diritto alla riscossione delle sanzioni, dal momento che, come correttamente messo in rilievo dal Comune di Giardini Naxos, il termine di prescrizione è stato interrotto dalla stessa ricorrente con la propria nota del 19 marzo 2015, che, contenendo la richiesta di un’attestazione di congruità degli oneri concessori, ha assunto, implicitamente, il valore di una ricognizione di debito.

Inoltre, anche l’Amministrazione ha ulteriormente interrotto i termini della prescrizione con la nota n. 21588 del 25/9/2018 contenente, per l’appunto, anche la richiesta di “ pagamento oneri ”.

Tutto ciò premesso, deve in conclusione affermarsi che il ricorso può essere accolto solo riguardo al motivo con cui è stata contestata l’errata considerazione dei volumi e delle superfici realizzate e, conseguentemente, l’erronea determinazione degli oneri concessori e delle sanzioni dovute per la realizzazione delle strutture oggetto della DIA in sanatoria del 22/5/2014, riguardante il c.d. “ chiosco bar ”, mentre deve essere rigettato per il resto.

L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di TA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in TA nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, mediante collegamento da remoto, in videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere

Salvatore Accolla, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Salvatore Accolla	Francesco Brugaletta

IL SEGRETARIO