Pubblicato il 03/08/2023

N. 01904/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01873/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di RN (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1873 del 2018, proposto dalla società Associati S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso il suo studio in RN, via G.V. Quaranta n. 5;

contro

Ministero della Cultura, in persona del Ministro p.t. e Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di RN e Avellino, in persona del Soprintendente p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale RN, domiciliataria ex lege in RN, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Comune di Padula, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

- dell'ordinanza n. 1 (prot. n. 1444) dell'11.9.2018 a firma del Responsabile dell'Area Tecnica del Comune di Padula;

- ove occorra, della presupposta nota prot. n. 4846 del 9.7.2018 della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di RN ed Avellino;

- ove occorra, della nota prot. n. 5304 del 25.7.2018 sempre a firma del Responsabile dell'Area Tecnica del Comune di Padula, di comunicazione di avvio del procedimento di ripristino;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente comunque ostativo all'accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di RN e Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4 bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 7 luglio 2023, tenutasi da remoto mediante collegamento via TEAMS, la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la società ricorrente, esercente un’attività di somministrazione di alimenti e bevande denominata Bar “La Spezieria”, con sede nel territorio comunale di Padula, (in Catasto al foglio 26, part. 632), in zona paesaggisticamente vincolata, ai sensi dei DD.MM. 6.01.1984 e 14.101985, determinanti un vincolo di inedificabilità, ha impugnato il provvedimento n. 1 (prot. n. 1444) dell'11.9.2018, con cui il Comune di Padula, a seguito della segnalazione della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di RN ed Avellino, di cui alla nota prot. n. 4846 del 9.7.2018, anch’essa oggetto di gravame, le ha ingiunto la demolizione di un pergolato in legno lamellare installato nell’area di pertinenza della suddetta attività commerciale, in uno al manufatto realizzato all’interno dello stesso, adibito a deposito di bevande ed alimenti, in quanto ritenuto, dall’autorità statale, non conforme agli elaborati grafici allegati all’istanza ex art. 146 D.lgs. n. 42/2004, assentita giusta autorizzazione paesaggistica n. 11720 del 9.05.2017.

2. Il gravame risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.

- “1) Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380/2001; della L.R. Campania n. 19/2001; del d.lgs. n. 42/2004; del D.P.R. n. 331/2007. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, sviamento”;

Diversamente da quanto asserito dalla Soprintendenza ed in coerenza con gli accertamenti effettuati dallo stesso Comune di Padula, il pergolato realizzato dalla società ricorrente coinciderebbe con quello assentito con l’autorizzazione paesaggistica n. 11720/2017 di talché l’ordine demolitorio sarebbe stato adottato in difetto dei relativi presupposti legittimanti.

In ogni caso, le pretese difformità rilevate dall’autorità tutoria non avrebbero abbisognato di alcuna preventiva autorizzazione paesaggistica, rientrando nel regime di esenzione di cui all’art. 149 D.lgs. n. 42/2004, All. A.17 al D.P.R. n. 31/2017.

- “2) Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990; del D.P.R. n. 380/2001; della L.R. Campania n. 19/2001; del d. lgs. n. 42/2004; del D.P.R. n. 331/2007. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, sviamento”;

Prima di ordinare la demolizione del manufatto in parola, tanto il Comune quanto la Soprintendenza avrebbero dovuto ritirare i titoli edilizio/paesaggistici che lo assisterebbero ovvero la c.i.l.a. prot. n. 2377 del 17.04.2017 e l’autorizzazione paesaggistica n. 11720/2017.

- “3) Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380/2001; della L.R. Campania n. 19/2001; del d. lgs. n. 42/2004; del D.P.R. n. 331/2007; della l. n. 241/1990”;

Il potere sanzionatorio di cui all’art. 31 D.P.R. n. 380/2001 non sarebbe coerente con la natura dell’abuso edilizio in contestazione, non sanzionabile con la demolizione.

- “4) Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380/2001; della L.R. Campania n. 19/2001; del d. lgs. n. 42/2004; del D.P.R. n. 331/2007; della l. n. 241/1990”;

L’amministrazione comunale avrebbe sostanzialmente pretermesso le garanzie partecipative della ricorrente, non avendo preso posizione sulle osservazioni da quest’ultima prodotte con corso del procedimento.

3. Il Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di RN e Avellino hanno resistito al gravame mediante articolate e documentate deduzioni difensive, chiedendone il rigetto.

4. Con ordinanza n. 25 del 16.01.2019, confermata dal Consiglio di Stato, il Tribunale ha rigettato la richiesta di misura cautelare per assenza di fumus boni iuris .

5. In occasione dell’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 7 luglio 2023, tenutasi da remoto mediante collegamento via TEAMS, in vista della quale parte ricorrente ha insistito nelle proprie ragioni, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato e, come tale, deve essere rigettato.

7. La pretesa conformità tra quanto assentito con l’autorizzazione paesaggistica n. 11720 del 9.05.2017 e quanto, di fatto, realizzato dalla società ricorrente in loco trova puntuale smentita dal semplice confronto tra gli elaborati planimetrici allegati all’istanza ex art. 146 D.lgs. n. 42/2004, laddove è raffigurata una semplice struttura completamente aperta da tutti i lati, dotata di copertura leggera e predisposta, per come si evince dalla allegata relazione tecnica, alla futura installazione di “ di tende ombreggianti, paratie frangivento ” e le fotografie allegate dal Ministero della Cultura in data 10.01.2019, laddove è evincibile un vero e proprio vano chiuso, munito di porta nonché di finestre, come tale incompatibile con l’autorizzata struttura, facilmente amovibile.

L’opera realizzata dalla società, oltre ad essere difforme rispetto a quanto assentito dall’autorità tutoria dei vincoli insistenti in zona - comportanti un vero e proprio divieto di edificare, non contestato - non può, peraltro, neanche ritenersi sottratta al regime di esenzione di cui all’art. 149 D.lgs. n. 42/2004 ed all’allegato A del D.P.R. n. 31/2017.

7.1 Ciò se solo si considerano le caratteristiche che, ad avviso della giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, distinguono la “tettoia” dalla cd. “pergotenda”, quest’ultima, a differenza della prima, realizzabile in assenza di autorizzazione sia edilizia, ex art. 6, comma 1 lett. 6, comma 1, lett. e) quinquies D.P.R. n. 380/2001 e D.M. 2.03.2018, che paesaggistica, ex art. 149 D.lgs. n. 42/2004 ed art. 2 D.P.R. n. 31/2017.

Perché possa parlarsi di pergotenda, è necessario che l’opera in contestazione, per le sue caratteristiche strutturali e per i materiali utilizzati, non determini la stabile realizzazione di nuovi volumi/superfici utili.

Deve, quindi, trattasi di una struttura leggera, non stabilmente infissa al suolo, idonea a supportare “tenda”, anche in materiale plastico (c.d. “pergotenda”), a condizione che:

- l'opera principale sia costituita, appunto, dalla “tenda” quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno;

- la struttura rappresenti un mero elemento accessorio rispetto alla tenda, necessario al sostegno e all'estensione della stessa;

- gli elementi di copertura e di chiusura (la “tenda”) siano non soltanto facilmente amovibili ma anche completamente retraibili, in materiale plastico o in tessuto, comunque privi di elementi di fissità, stabilità e permanenza tali da creare uno spazio chiuso, stabilmente configurato (così Consiglio di Stato sez. IV, 01/07/2019, n. 4472; VI, 03/04/2019, n. 2206; in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 09/07/2018, n. 4177; Cons. Stato, Sez. VI, 25 dicembre 2017 n. 306, Id., Sez. VI, 27 aprile 2016 n. 1619).

8. In altri termini, per aversi una "pergotenda" e non già una "tettoia", è necessario che l’eventuale copertura in materiale plastico sia completamente retrattile, ovvero “impacchettabile”, così da escludere la realizzazione di nuovo volume (su tale punto, cfr. Cons. Stato Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3393; Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2021 n. 840; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 17 maggio 2022, n. 3332; II, 16/06/2022, n.1710; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 31/10/2022, n. 715).

9. Tanto premesso, è sufficiente analizzare la documentazione, anche fotografica, acquisita agli atti del giudizio, per avvedersi di come la pretesa installazione leggera realizzata dalla ricorrente in integri, in realtà, gli estremi di una vera e propria tettoia, tutt’altro che precaria, parte della quale chiusa ed utilizzata come deposito, munita di porta e finestre, le cui caratteristiche costruttive, dimensionali e funzionali avrebbero necessitato del preventivo rilascio di una nuova autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D.lgs. n. 42/2004 (cfr. T.A.R Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 30 agosto 2021 n. 221; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 23/06/2021, n.571; T.A.R. Lazio, Roma, II Quater, 9.03.2020, n. 3037).

10. La struttura in parola, per come correttamente ritenuto dalla Soprintendenza, risulta, dunque, sine titulo innanzitutto dal punto di vista paesaggistico, in quanto sensibilmente difforme rispetto a quella assentita, in data 9.05.2017, ai sensi dell’art. 146 D.lgs. n. 42/2004, su richiesta della stessa ricorrente.

La realizzazione della tettoia in sostanziale difformità ha, dunque, legittimato il Comune ad ingiungerne la demolizione, secondo quanto previsto dall’art. 27 D.P.R. n. 380/2001, in forza del quale l’ente locale è obbligato al ripristino dello stato dei luoghi paesaggisticamente vincolato, mediante l’irrogazione della più grave delle sanzioni ripristinatorie, ovvero quella acquisitiva di cui all’art. 31 citato D.P.R. e ciò a prescindere dal regime edilizio disatteso, finanche nell’ipotesi di attività edilizia cd. libera, ex art. 6 citato D.P.R. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 1.07.2021, n. 7811; 31.03.2021, n. 3856; T.A.R. Campania, RN, sez. II, 1/06/2021, n. 01372).

11. Erra, dunque, la ricorrente allorquando afferma che l’esercizio del potere ripristinatorio avrebbe dovuto essere preceduto dal ritiro dell’autorizzazione paesaggistica, così come dal ritiro della c.i.l.a. da parte del Comune (la c.i.l.a., peraltro, non essendo un titolo edilizio di natura autorizzatoria, bensì una mera comunicazione di parte, non avrebbe potuto, in linea di principio, essere oggetto di alcun provvedimento di autotutela).

Ciò in quanto la Soprintendenza non ha operato alcun revirement rispetto alla valutazione paesaggistica in precedenza espressa, essendosi piuttosto limitata a rilevare, correttamente, una sostanziale difformità tra il realizzato e l’assentito, così stimolando il Comune all’esercizio del doveroso potere di ripristino dell’assetto paesaggistico violato, ex art. 31 T.U.E.

12. Infine, per come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di vigilanza e repressione degli abusi edilizi, la pretermissione delle garanzie endo-procedimentali non ha alcuna portata invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies L. n. 241/90, trattandosi di un potere dovuto e vincolato all’accertamento della natura abusiva dell’opera rispetto al quale qualunque apporto partecipativo sarebbe superfluo ed ultroneo (in tal senso si vedano, tra le tante, TAR Campania, RN, sez. II, 18.06.2019, n. 1061; 11.06.2019, n. 971; Consiglio di Stato sez. IV, 28/03/2019, n.2052; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 08/04/2019, n.1917; Consiglio di Stato sez. IV, 12/10/2016, n.4204; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 09/04/2015, n.620; Cons. Stato, Sez. V, 7.7.2014, n. 3438; T.A.R. Liguria, Sez. I, 22.4.2011, n. 666; T.A.R. Umbria, 5.6.2007, n. 499; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III 10.10.2014 n. 5285).

13. In conclusione, il ricorso è infondato e, come tale, deve essere rigettato.

14. Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di RN (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in RN nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario, Estensore

Gaetana Marena, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Mazzulla	Nicola Durante

IL SEGRETARIO