Pubblicato il 28/02/2023

N. 03429/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05632/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5632 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CITY GREEN LIGHT S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Nicola Creuso e Nicola de Zan che la rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

CITTA’ DI GROTTAFERRATA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Giuseppeina Ceccarelli che la rappresenta e difende nel presente giudizio

per l'annullamento

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso principale

- determina della Città di Grottaferrata - Settore Tecnico n. 689 del 19/04/22, recante l’esclusione di City Green Light S.r.l. dalla “Procedura aperta di project financing per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di ‘Smart City’ del Comune di Grottaferrata”;

- verbale di gara n. 3 del 19/04/22, recante gli esiti delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice sull’offerta tecnica di City Green Light s.r.l., nonché la determinazione della medesima commissione di procedere all’esclusione della ricorrente, in ragione del mancato raggiungimento della soglia di sbarramento prevista dalla lex specialis;

- disciplinare di gara, nella sola parte in cui, nell’individuare al paragrafo 18.1 i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ha previsto per taluni di essi l’assegnazione di un punteggio discrezionale,

e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato il 17/11/22:

deliberazione della Giunta comunale della Città di Grottaferrata n. 85 del 14/10/22, pubblicata il 17/10/22, con cui è stata revocata la deliberazione n. 150 del 04/12/2020, che aveva dichiarato di pubblico interesse il progetto di fattibilità tecnico-economica relativo alla proposta di finanza di progetto redatta da City Green Light s.r.l.

e per la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Citta' di Grottaferrata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2023 il dott. Michelangelo Francavilla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 19/05/22 e depositato il 23/05/22 la City Green Light s.r.l. ha impugnato la determina della Città di Grottaferrata - Settore Tecnico n. 689 del 19/04/22, recante l’esclusione di City Green Light S.r.l. dalla “Procedura aperta di project financing per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di ‘Smart City’ del Comune di Grottaferrata”, il verbale di gara n. 3 del 19/04/22, recante gli esiti delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice in merito all’offerta tecnica di City Green Light s.r.l., nonché la determinazione della medesima commissione di procedere all’esclusione della ricorrente, in ragione del mancato raggiungimento della soglia di sbarramento prevista dalla lex specialis, il disciplinare di gara, nella sola parte in cui, nell’individuare al paragrafo 18.1 i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ha previsto per taluni di essi l’assegnazione di un punteggio discrezionale, ed ha chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Con ordinanza n. 3563/22 del 06/06/22 il Tribunale ha ordinato al Comune di Grottaferrata di depositare la documentazione, ivi indicata, ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 19/10/22.

Il Comune di Grottaferrata, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 18/10/22, ha concluso per la reiezione del gravame.

Con atto notificato il 16/11/22 e depositato il 17/11/22 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la deliberazione n. 85 del 14/10/22, pubblicata il 17/10/22, con cui la Giunta comunale della Città di Grottaferrata ha revocato la deliberazione n. 150 del 04/12/2020, che aveva dichiarato di pubblico interesse il progetto di fattibilità tecnico-economica relativo alla proposta di finanza di progetto redatta da City Green Light s.r.l., ed ha chiesto la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni.

Alla pubblica udienza del 14/02/23, così fissata a seguito di rinvio della precedente udienza del 19/10/22 stante la preannunciata (in quella data) proposizione di motivi aggiunti, il Tribunale, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ha dato atto dell’esistenza di possibili profili d’improcedibilità parziale del gravame; all’esito, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Tribunale ritiene che, per esigenze di pregiudizialità logico-giuridica, debba essere scrutinato, per primo, il ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16/11/22 e depositato il 17/11/22, con cui la City Green Light s.r.l. impugna la deliberazione n. 85 del 14/10/22, pubblicata il 17/10/22, con cui la Giunta comunale della Città di Grottaferrata ha revocato la deliberazione n. 150 del 04/12/2020, che aveva dichiarato di pubblico interesse il progetto di fattibilità tecnico-economica relativo alla proposta di finanza di progetto redatta da City Green Light s.r.l., e chiede la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni.

Il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

Con una serie di censure, tra loro connesse, la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 quinquies l. n. 241/90 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto il provvedimento di revoca sarebbe caratterizzato da una motivazione generica e formalistica tanto più inidonea se si considera l’affidamento ingenerato in capo all’esponente; in quest’ottica, il Comune, ponendo a fondamento della revoca “l’attuale situazione politica economica mondiale”, non avrebbe spiegato come detta situazione avrebbe impattato, in concreto, sulle sue risorse, tanto da rendere non più conveniente la finanza di progetto, laddove l’ente stesso, comunque, avrebbe evitato di ritenere non più sostenibile la finanza di progetto o venuto meno l’interesse pubblico sottostante al project financing.

In quest’ottica, il Comune, pur avendo dichiarato che avrebbe provveduto direttamente agli interventi di riqualificazione energetica, non avrebbe spiegato come tale modus procedendi avrebbe comportato le economie di bilancio da esso poste a fondamento della revoca; ciò si porrebbe in contrasto con la dichiarata intenzione di non escludere di fare ricorso, in futuro, alla finanza di progetto e con quanto evidenziato nella relazione del 3 luglio 2019 prot. 24843, posta a base della scelta di ricorrere al project financing, ove l’ente aveva affermato di spendere euro 409.000 annui per le sole attività di manutenzione e di non essere in grado di procedere ad interventi di messa in sicurezza e di riqualificazione degli impianti.

A riprova dell’antieconomicità dell’opzione seguita dal Comune, parte ricorrente evidenzia che, ove l’ente volesse procedere direttamente a detti interventi, dovrebbe sostenere un costo almeno pari ad euro 1.905.115,00, inclusivo di euro 1.711.281,00 per lavori di efficientamento energetico, telecontrollo e smart city (pari al costo dell’investimento che la ricorrente avrebbe gestito) oltre alle spese di progettazione e di energia (queste ultime corrispondenti ad euro 462.934,00 annui).

I motivi sono infondati.

Con la delibera n. 85 del 14/10/22 la Giunta comunale, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato la precedente deliberazione n. 150 del 04/12/2020, con cui l’ente locale aveva approvato, dichiarandone il pubblico interesse, il progetto di fattibilità tecnico economica relativo alla proposta di finanza di progetto redatta ai sensi dell’art. 183 comma 15-19 e ss e art. 179 comma 3 d. lgs. n. 50/16 ed avente ad oggetto l’“ affidamento in concessione del servizio di gestione, manutenzione efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti della pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart city ”, presentata in data 22/10/19 dalla ricorrente, ed ha modificato gli indirizzi approvati con deliberazione di Giunta comunale n. 65 del 05/07/19, non attuando procedure di affidamento di project-financing, ai sensi dell'art. 183 comma 15 d. lgs. n. 50/16, in quanto ha:

“ Dato atto pertanto che, per quanto di apprezzabile vantaggio, nel caso di specie il project financing della pubblica illuminazione avrebbe comportato una somma annua fissa da versare al concessionario da parte del Comune di Grottaferrata per 15 anni, di importo annuo pari a circa Euro 325.470,00, tale da consentire il mantenimento dell’equilibrio economico finanziario del progetto, oltre che per remunerare i servizi offerti;

Ritenuto che, nel permanere da parte di questa Amministrazione fra gli obiettivi prioritari quello dell’efficientamento energetico delle proprie infrastrutture, per la straordinaria contingenza afferente gli importanti incrementi del costo dell’energia, sia più opportuno attivare direttamente interventi di riqualificazione energetica, al fine di conseguire economie di bilancio già nel breve termine ed al fine di rispondere all’esigenza immediata di “flessibilità” del bilancio, altrimenti non garantita con l’attivazione di contratti di durata pluriennale;

Verificato che la giurisprudenza è univoca nell’escludere che si configuri, in capo al soggetto pubblico, nei confronti del promotore, una responsabilità di natura precontrattuale nell’ipotesi di adozione, successivamente alla nomina del promotore stesso, di un provvedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, stante l’ampia discrezionalità della quale gode l’Amministrazione nella valutazione circa la perduranza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera;

Verificato che la giurisprudenza è univoca nell’escludere che si configuri, in capo al soggetto pubblico, nei confronti del promotore, una responsabilità di natura precontrattuale nell’ipotesi di adozione, successivamente alla nomina del promotore stesso, di un provvedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, stante l’ampia discrezionalità della quale gode l’Amministrazione nella valutazione circa la perduranza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera;

Ritenuto dunque che, stante la perdurante straordinaria contingenza, che limita in maniera significativa le potenzialità contrattuali (a medio e lungo termine) del Comune di Grottaferrata, ad oggi non permanga l’interesse pubblico all’attuazione del progetto sopra più volte richiamato, senza che questo escluda, da parte di questa Amministrazione, il ricorso allo strumento del project financing per la pubblica illuminazione negli anni a venire, su infrastrutture non ancora interessate dall’efficientamento, in una logica prudenziale di attuazione degli investimenti e di ottimizzazione delle risorse in entrata;

Visto l’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 che al comma 1 prevede che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o [...] di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. […]”;

Ritenuto dunque che, per quanto sopra meglio dettagliato, sussistano i presupposti per la revoca, ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. 241/90, della propria deliberazioni G.C. n. 150 del 04.12.2020, sopra richiamata, in quanto l’attuale situazione politica economica mondiale, emersa successivamente al suddetto provvedimento e ad oggi ancora in essere, assolutamente non prevedibile a quel momento, abbia determinato e determini ancora per il Comune la necessità di adottare scelte di investimento fortemente prudenziali, tese all’ottimizzazione delle risorse in entrata, al conseguimento di economie in uscita e allo stesso, tempo, al mantenimento di una certa flessibilità nella gestione delle risorse, fortemente ridotte dall’importante aumento dei costi di tutte le utenze comunali”.

In sostanza con l’atto in esame, il Comune ha ritenuto sussistente l’ipotesi di revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 per “ mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento ”, identificata dall’atto di revoca nel cambiamento della situazione politica ed economica mondiale da cui sarebbe scaturita l’esigenza di conseguire economie in uscita e di mantenere la flessibilità nella gestione delle risorse, preclusa dall’affidamento pluriennale del project financing.

Tale motivazione, ad avviso del Collegio, è idonea a legittimare il gravato atto di revoca se si considera che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, in materia di project financing l'amministrazione, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, non è, comunque, tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in questo senso, tra le tante, Cons. Stato n. 8072/22, Cons. Stato n. 5970/21, Cons. Stato n. 820/19, Cons. Stato n. 207/17, Cons. Stato n. 2719/16, Cons. Stato n. 1365/14).

L’avvenuta indizione della gara, ad avviso del Collegio, non muta nella fattispecie le coordinate di riferimento cui si ispira il ricordato orientamento giurisprudenziale se si considera che la gara è stata dichiarata non utilmente definibile con un provvedimento di aggiudicazione (stante l’esclusione della ricorrente, unica concorrente) e che, comunque, tale opzione ermeneutica si fonda sul condivisibile riconoscimento, in capo all’amministrazione, di un’ampia discrezionalità ed, anzi, di una sfera di merito (come tale non sindacabile in sede giurisdizionale se non in casi eccezionali non ravvisabili nella fattispecie) avente ad oggetto la necessità o, semplicemente, anche la mera opportunità di scegliere tra l’internalizzazione o l’esternalizzazione della prestazione oggetto del project financing.

In quest’ottica, pur dando atto delle argomentate critiche mosse nel ricorso per motivi aggiunti, il Collegio ritiene non censurabile la valutazione del Comune che, in ragione del mutato contesto politico ed economico internazionale, del conseguente aggravio dei costi delle materie prime e degli effetti inflazionistici prodotti da tali processi, ha ritenuto di valorizzare, ai fini della revoca, l’esigenza relativa “ al mantenimento di una certa flessibilità nella gestione delle risorse, fortemente ridotte dall’importante aumento dei costi di tutte le utenze comunali ”, esigenza che sarebbe stata sicuramente pregiudicata dal significativo impegno pluriennale (la concessione ha durata quindicennale: art. 2 del disciplinare di gara) derivante dall’attuazione del project financing.

Con una domanda, formulata in via subordinata, la ricorrente chiede la condanna dell’ente resistente al risarcimento del danno per violazione dei principi di correttezza e buona fede in quanto “ il Comune di Grottaferrata ha tenuto un comportamento obiettivamente non ossequioso dei principi che devono presiedere al rapporto qualificato tra l’Amministrazione e il privato partecipante ad una gara pubblica. Al riguardo, non può non rammentarsi come gli sconvolgimenti politici ed economici connessi ai noti eventi bellici in Russia e Ucraina, cui il Comune potrebbe alludere nel corpo del provvedimento di revoca, siano in verità insorti sin dal febbraio 2022. Il Comune si è determinato ad adottare la revoca dopo otto mesi dall’inizio del conflitto e appena un giorno prima della Udienza pubblica fissata per la discussione del ricorso introduttivo ” (pag. 20 del ricorso per motivi aggiunti).

La domanda è infondata.

Come già detto, anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici è stata dichiarata di pubblico interesse, l’amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione di talchè l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale, almeno fino a che non è intervenuta l’aggiudicazione, né fa sorgere, in caso di revoca, l'obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore (Cons. Stato n. 5970/21, n. 368/21, 820/19).

In ogni caso, valutando specificamente i parametri della correttezza e della buona fede, evocati nel gravame e posti dagli artt. 1337-1338 c.c. a fondamento della responsabilità precontrattuale, il Tribunale rileva che il periodo di tempo trascorso tra l’insorgere della crisi internazionale e l’adozione del gravato provvedimento di revoca (circa otto mesi) non possa essere, in riferimento ai predetti criteri, considerato né oggettivamente eccessivo né ingiustificato anche perché gli effetti economici di tale crisi si sono manifestati non istantaneamente ma solo dopo un certo periodo di tempo dal suo insorgere ed, anzi, sono, ad oggi, ancora in evoluzione.

Per questi motivi il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

La ritenuta legittimità della delibera n. 85 del 14/10/22, con cui la Giunta comunale, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato la propria deliberazione n. 150 del 04/12/2020, avente ad oggetto l’approvazione del progetto di fattibilità tecnico economica relativo alla proposta di finanza di progetto, rende, in parte, improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, e, per il resto, infondato il ricorso principale con cui la City Green Light s.r.l. ha impugnato la determina della Città di Grottaferrata - Settore Tecnico n. 689 del 19/04/22, recante l’esclusione della ricorrente dalla “Procedura aperta di project financing per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di ‘Smart City’ del Comune di Grottaferrata”, il verbale di gara n. 3 del 19/04/22, recante gli esiti delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice in merito all’offerta della ricorrente, il disciplinare di gara, nella sola parte in cui, nell’individuare al paragrafo 18.1 i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ha previsto per taluni di essi l’assegnazione di un punteggio discrezionale, ed ha chiesto la condanna del Comune al risarcimento di tutti i danni.

Gli atti in esame, infatti, hanno perso efficacia per effetto della delibera n. 85 del 14/10/22 che ha fatto venire meno il presupposto per l’esperimento della gara, ovvero l’approvazione del progetto posto a fondamento della procedura di project financing.

Ne consegue che parte ricorrente ha perso ogni interesse all’annullamento dei provvedimenti gravati in via principale il che determina l’improcedibilità della domanda caducatoria (possibile esito di cui è stato dato avviso ex art. 73 c.p.a.), statuizione che consente al Tribunale di prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla parte resistente.

Deve, infine, essere respinta la domanda di risarcimento del danno che è stata formulata con il ricorso principale in riferimento alla dedotta illegittimità degli atti ivi impugnati.

La sopravvenuta perdita di efficacia di tali atti, infatti, impedisce di ritenere che gli stessi abbiano comportato un “ danno ingiusto ”, necessario ex art. 2043 c.c. per il riconoscimento del ristoro patrimoniale richiesto; infatti, la lesione del bene della vita lamentata da parte ricorrente ed identificabile nella mancata aggiudicazione dell’appalto, è divenuta irreversibile per effetto della delibera n. 85 del 14/10/22 per la cui legittimità si rinvia a quanto in precedenza argomentato.

Per questi motivi il Tribunale:

1) dichiara il ricorso principale, in parte, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e, per il resto, lo respinge;

2) respinge il ricorso per motivi aggiunti.

La ricorrente, in ragione della sua prevalente soccombenza, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:

1) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

2) dichiara, in parte, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso principale e, per il resto, lo respinge;

3) condanna la ricorrente a pagare, in favore della Città di Grottaferrata, le spese del presente giudizio il cui importo liquida in euro tremila/00, oltre iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michelangelo Francavilla	Pietro Morabito

IL SEGRETARIO