Pubblicato il 21/06/2023

N. 00369/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00136/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 136 del 2023, proposto da Società OP Sociale Polis, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetta Lubrano, Aurora Donato e Maria Burattini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Benedetta Lubrano in Roma, via Flaminia 79;

contro

Comune di Castiglione del Lago, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Rampini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza Piccinino, 9;

nei confronti

OP Sociale GI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Frateiacci, Graziano Pungi' e Francesco Antonio Romito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione Area servizi demografici e istruzione n. 9 del 11 gennaio 2023 del Comune di Castiglione del Lago (PG), di aggiudicazione della procedura aperta per l'affidamento dei servizi educativo, ausiliario e di supporto degli asili nido comunali “I Cuccioli” e “Il Girasole” (periodo dal 1 gennaio 2023 al 31 luglio 2027, CIG 9474404D81), in favore dell'operatore economico OP sociale GI, il cui contenuto è stato conosciuto in data 12 gennaio 2023, a seguito di trasmissione della relativa comunicazione;

- degli atti, conosciuti e non, ad essa presupposti e conseguenti, tra i quali si individuano, in particolare, i seguenti provvedimenti (e/o atti endoprocedimentali), per quanto concerne gli atti presupposti:

- i verbali della Commissione (verbali nn. 1, 2, 3 e 4, rispettivamente in data 6, 15, 20 e 21 dicembre 2022, completi dei relativi allegati A e B, contenti le schede tecniche di valutazione

- la offerta tecnica presentata dalla OP soc. GI;

- la domanda di partecipazione (allegato A) presentata dalla OP soc. GI (con particolare riferimento a quanto emerge al punto n. 12;

- il CCNL Aninsei 2021 – 2023 collegato alla offerta della OP soc. GI;

- la offerta economica presentata dalla OP soc. GI;

- gli atti (e i relativi) verbali di scelta dei Commissari (ove esistenti) e le connesse motivazioni, ritenuti competenti in materia, e i relativi CV;

- degli atti, conosciuti e non, ad essa presupposti e conseguenti, tra i quali si individuano, in particolare, i seguenti provvedimenti, per quanto concerne gli atti conseguenti:

- il verbale di verifica di congruità del costo della manodopera, con riferimento alla offerta economica presentata dalla OP soc. GI;

- la determinazione di esecuzione anticipata del contratto, ovvero la determinazione Area Servizi Demografici e Istruzione n. 35 del 24 gennaio 2023 del Comune di Castiglione del Lago (PG);

- nonché di tutti gli atti a quelli suindicati comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti, aventi valore di diniego di accesso, in particolare: il parziale silenzio rigetto della istanza di accesso agli atti, all'esito della quale risultano essere state trasmesse alcune documentazioni (in particolare l'offerta tecnica della OP soc. GI con omissis tali da rendere difficile comprendere il contenuto e la qualità dell'offerta pedagogica sottesa; il rigetto espresso della istanza di accesso concernente l'accordo sindacale effettivamente stipulato, al seguito del quale sono conseguiti i contratti individuali stipulati dalla OP soc. GI con le singole educatrici), ovvero la nota del Comune di Castiglione del Lago, prot. n. 0004545/2023 del 6 febbraio 2023, nella parte in cui respinge l'istanza di accesso agli atti della OP Polis prot. n. 110, acquisita al protocollo del Comune al n. 4144 del 2 febbraio 2023.

E per l'accertamento del diritto della ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto e a subentrare nel contratto eventualmente stipulato, previa declaratoria della inefficacia del contratto che sia stato nelle more sottoscritto tra la stazione appaltante (Comune di Castiglione del Lago) ed aggiudicataria (OP sociale GI), alla luce delle verifiche antimafia in corso (ex artt. 122 e 124 cod. proc. amm.);

e per la condanna dell'Amministrazione intimata a disporre in favore della ricorrente l'aggiudicazione dell'appalto ed il subentro nel contratto;

nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto di accesso della ricorrente ai documenti richiesti e per l'emanazione dell'ordine di esibizione degli stessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione del Lago e di OP sociale GI;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione del 14 novembre 2022, la Area Servizi Demografici e Istruzione del Comune di Castiglione del Lago, ha indetto una procedura aperta, telematica, per l'affidamento dei servizi educativo, ausiliario e di supporto degli asili nido comunali “I Cuccioli” e “Il Girasole” (per il periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 luglio 2027, CIG 9474404D81), secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura di gara hanno partecipato unicamente la OP sociale GI, odierna controinteressata, e la Società cooperativa sociale Polis, odierna ricorrente.

La Commissione di gara, all’esito della apertura delle offerte tecnica ed economica e delle valutazioni delle stesse (come riportate nei verbali di gara), ha formulato la graduatoria delle offerte, che ha visto al primo posto la OP sociale GI, con un punteggio totale di 83,90 punti (dei quali 53,90 per l’offerta tecnica e 30 per la offerta economica), e in seconda posizione la Società cooperativa sociale Polis, con un punteggio totale di 81,43 punti (dei quali 55,40 per l’offerta tecnica e 26,03 per l’offerta economica).

L’apertura delle buste e la valutazione delle offerte tecniche è stata effettuata nel mese di dicembre 2022 (dal 5 dicembre 2022, primo verbale, al 21 dicembre 2022, graduatoria provvisoria); essendosi pervenuti a chiusura della procedura a metà gennaio 2023 si è resa necessaria una richiesta di proroga d’urgenza del servizio in essere fino al 31 gennaio 2023, richiesta che è stata accolta dalla originaria prestatrice del servizio, attuale ricorrente.

La Stazione appaltante ha richiesto, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 alla prima graduata di giustificare il costo della manodopera indicato in sede di offerta, al fine di verificare il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016; la Società cooperativa sociale GI, nella propria relazione giustificativa, ha dichiarato di applicare il CCNL “ANINSEI”.

Con determinazione dell’Area Servizi Demografici e Istruzione del Comune di Castiglione del Lago n. 9 del 11 gennaio 2023, comunicata dal RUP a mezzo pec in data 12 gennaio 2023, dato atto dell’esito positivo dell’effettuata verifica della congruità del costo della manodopera, il servizio è stato aggiudicato alla OP sociale GI.

Con successiva determinazione comunale n. 35 del 24 gennaio 2023, l’Amministrazione ha proceduto alla consegna anticipata del servizio, ai sensi dell'art. 8, comma 1, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, convertito con modificazioni in l. n. 120 del 2020.

2. La Società cooperativa sociale Polis, già affidataria del servizio, ha gravato gli atti e provvedimenti in epigrafe articolando tre motivi in diritto riassumibili come segue.

i. Violazione dell’art. 18 del Disciplinare di gara, incompetenza della Commissione giudicatrice, violazione dell’art. 77, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto determinati dalla incompetenza dei componenti della Commissione giudicatrice, che emergerebbe in modo palese dalle valutazioni delle offerte tecniche effettuate (e dai punteggi conseguentemente attribuiti), violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, motivazione insufficiente, illegittimità dell’attribuzione dei punteggi per vizi attinenti alla Commissione giudicatrice (e connessa violazione dell’art. 18 della l.r. n. 30 del 2005 e della D.G.R. 3 giugno 2008, n. 247, Piano triennale 2008/2010 del sistema integrato dei servizi socio-educativi per la prima infanzia).

i.1. Per quanto concerne l’incompetenza dei componenti facenti parte della Commissione giudicatrice: si lamenta, in estrema sintesi, che i tre componenti della Commissione non abbiano una specifica preparazione in merito alle attività oggetto della procedura (non essendo rinvenibili dai rispettivi curricula competenze specifiche attinenti i servizi educativi, ausiliari e di supporto degli asili nido), in violazione del disposto dell’art. 18 del Disciplinare, che riprende l’art. 77, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016. La denunciata carenza di specifiche competenze si sarebbe riverberata sulla valutazione delle offerte, in particolare nei punteggi attribuiti con riferimento:

- n. A, punto A.2 “ modalità di coinvolgimento e comunicazione con le famiglie, utilizzo di tecnologie informatiche e multimediali, anche in relazione alle famiglie straniere, e strumenti per la verifica/valutazione del servizio da parte delle famiglie (customer satisfaction )”, ove la Commissione non avrebbe compreso l’importanza della miglioria inserita nel progetto della Società Polis OP Sociale, consistente nell’applicazione “EASY NIDO” interamente dedicata alla comunicazione con le famiglie;

- n. B, punto B.1, terzo criterio – “ formazione 0, 20 punto per ogni corso e/o specializzazione anche in tema di integrazione e inclusione; max 3 punti ”, ove erroneamente, nel valutare i due progetti, la Commissione avrebbe attribuito per l’intero punto B.1 un punteggio pari al massimo (5 punti) alla OP soc. GI, nonostante quest’ultima non abbia indicato i corsi o le specializzazioni possedute dall’intera equipe educativa, ma abbia fatto riferimento solo alla attività formativa cui aveva partecipato la coordinatrice; ciò in asserita difformità con quanto espressamente richiesto dalla stazione appaltante. Inoltre potrebbe non corrispondere al vero l’affermazione – sulla quale non risulta vi sia stata specifica verifica da parte della Commissione – di cui a pagina 9 della offerta tecnica della GI ove viene indicato che la coordinatrice dott.ssa Catia Caltabiano “è laureata in Pedagogia”;

- n. B, punto B.4 “ monitoraggio, verifica e valutazione dell’attività svolta da parte degli operatori (educatori, personale ausiliario) ”, ove la Commissione non avrebbe correttamente valutato le certificazioni di qualità inerenti al settore degli asili nido possedute dalle concorrenti;

- non sarebbe stato correttamente valutato lo schema di turnazione delle educatrici inserito nell’offerta tecnica della controinteressata in forza del quale per l’asilo “Il Girasole” vengono indicate n. 17 presenze effettive di bambini a fronte di due soli operatori.

i.2. Per quanto concerne la mancanza delle valutazioni da parte dei singoli Commissari, violazione dei principi in materia di funzionamento degli organi collegiali e, conseguente, violazione art. 3 l. n. 241 del 1990, per motivazione carente, in quanto i membri della Commissione non avrebbero espresso autonome valutazioni, stante la sostanziale coincidenza dei punteggi assegnati.

ii. Violazione art. 14.1 del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 1, comma 53, l. n. 190 del 2012, come modificato dalla l. n. 40 del 2020, mancata dichiarazione in ordine alla iscrizione nelle white list presso la Prefettura.

iii. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97, comma 2, Cost., degli artt. 30, 95, comma 10, e 97, del d.lgs. n. 50 del 2016, dei principi generali sull’affidamento dei contratti pubblici, eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità della motivazione, falsità dei presupposti e disparità di trattamento, errore nei presupposti di fatto e di diritto per palese insostenibilità della offerta. La ricorrente denuncia la mancanza di sostenibilità economica dell’offerta della coop. GI che conseguirebbe alla differenza di costi della manodopera tra il CCNL ANINSEI, la cui applicazione è stata prevista dalla prima graduata in sede di giustificativi dell’offerta, ed il CCNL precedentemente applicato ai lavoratori riassorbiti in virtù della clausola sociale, che, alla luce delle dichiarazioni di stampa, continuerebbe ad essere applicato a seguito di specifico accordo sindacale.

La ricorrente ha chiesto l’accertamento del proprio diritto all'aggiudicazione dell'appalto e a subentrare nel contratto eventualmente stipulato, previa declaratoria della inefficacia del contratto che sia stato nelle more sottoscritto tra la stazione appaltante ed aggiudicataria, con conseguente condanna in tal senso dell’Amministrazione intimata.

La ricorrente ha, altresì, avanzato specifica istanza istruttoria con riferimento all’accordo sindacale tra la OP sociale GI ed i rappresentanti sindacali dei lavoratori già impiegati presso gli asili nido oggetto della procedura e interessati dalla “clausola sociale”, a seguito del quale sono conseguiti i contratti individuali stipulati dalla società aggiudicataria con le singole educatrici; con riferimento a tale accordo Polis aveva avanzato istanza di accesso in data 2 febbraio 2023, [non in atti] negativamente riscontrata dall’Amministrazione comunale con nota del 6 febbraio 2023 [in quanto “ documento interno dell’azienda attinente rapporti di tipo privatistico tra una azienda e i dipendenti, pertanto non nella disponibilità del Comune ”].

3. Si sono costituiti per resistere in giudizio il Comune di Castiglione del Lago e la controinteressata OP sociale GI, eccependo l’inammissibilità delle censure concernenti la composizione della Commissione – non avendo la parte ricorrente chiesto l’annullamento della procedura bensì la sola aggiudicazione o il subentro – ed argomentando nel merito circa l’infondatezza delle censure attoree.

4. A seguito della trattazione alla camera di consiglio del 7 marzo 2023, con ordinanza n. 31 del 2023 è stata respinta l’istanza cautelare di parte ricorrente; per il merito è stata fissata l’udienza pubblica del 6 giugno 2023.

5. Le parti si sono scambiate memorie e repliche in vista della trattazione in pubblica udienza.

6. All’udienza pubblica del 6 giugno 2023, uditi per le parti i difensori come specificato a verbale la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente, il Collegio ritiene di accogliere le eccezioni formulare dalle difese resistenti con riferimento all’inammissibilità della replica di parte ricorrente del 24 maggio 2023 per violazione dell’art. 73 cod. proc. amm.

Difatti, nonostante le controparti avessero compiutamente esposto le proprie difese con le rispettive memorie di costituzione, la difesa attorea nella memoria per la discussione del 18 maggio 2023 si è limitata a prendere posizione su una specifica eccezione di inammissibilità, riservandosi di «rispondere a tutte le argomentazioni che sono state formulate (con le memorie per la Camera di Consiglio) e che verranno formulate (nelle memorie per l’udienza) congiuntamente, attraverso la memoria di replica, e, conseguentemente, soprassedendo in questa sede dal dare riscontro a quanto affermato dalle controparti nelle memorie depositate in vista della Camera di Consiglio»; solo nella memoria di replica la parte ricorrente ha controdedotto nel merito sulle difese delle controparti.

Un siffatto modus operandi non può ritenersi ammissibile in quanto priva le controparti della effettiva possibilità di replicare per iscritto, ponendosi in contrasto con il disposto del primo comma dell’art. 73 cod. proc. amm., che ammette chiaramente replica soltanto alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione (cfr. C.d.S., sez. III, 30 settembre 2019 n. 6534).

La giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che «ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861) » (C.d.S., sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855; cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 3 aprile 2019, n. 491).

8. Sempre in via preliminare, le istanze istruttorie di parte ricorrente devono ritenersi soddisfatte con i depositi effettuati agli atti di gara dalle controparti e, in particolare, con il deposito dell’accordo sindacale da parte della controinteressata in data 3 marzo 2023.

Né può trovare accoglimento, stante l’assoluta genericità, la domanda riferita al “resto della documentazione richiesta”, non avendo, peraltro, la ricorrente versato in atti l’istanza di acceso del 2 febbraio 2023 richiamata nell’epigrafe del ricorso.

9. Con riferimento al primo motivo di ricorso, le difese resistenti hanno sollevato eccezioni di inammissibilità dalle quali si può prescindere, presentandosi il mezzo infondato nel merito per le considerazioni che seguono.

Giova rammentare che ai sensi dell'art. 77, primo comma, d.lgs. n. 50 del 2016, «[ n]elle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto ».

Lo "specifico settore" cui fa riferimento il citato art. 77 è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che « la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto, non essendo cioè richiesta "una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto"; … inoltre, va considerata la necessità di riferire l'attributo delle "specifiche competenze" non già a ciascun singolo componente, bensì "alla commissione nel suo complesso" (la legittima composizione della commissione presuppone cioè "la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto", per cui il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatto "allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare"; così Cons. Stato, sez. V, 1° marzo 2021, n. 1700)». In tale prospettiva «è pacifico che la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto [...] di guisa che è in relazione allo specifico contesto di gara che va apprezzato il requisito della professionalità dei commissari » (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 27 aprile 2022, n. 5107; cfr. ex multis , C.d.S., sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 maggio 2022, n. 6111).

Alla luce dei richiamati principi, nel caso in esame, la formazione della Commissione non denota carenze di esperienza e di professionalità; i componenti del seggio di gara sono dipendenti dell'Ente che possono spendere specifiche competenze tecniche in materia di gare, considerato anche che la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto (cfr. C.d.S., sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr. ex plurimis , C.d.S., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721). In particolare:

- la dott.ssa Sonia Bondi (Presidente della Commissione) risulta ricoprire dal gennaio 2012 il ruolo apicale nell’Area Servizi Demografici e Istruzione del Comune, cui afferisce l’affidamento per cui è causa, ed essersi già occupata in passato della sottoscrizione del contratto relativo al precedente affidamento con l’odierna ricorrente; inoltre, emerge dagli atti di causa che la stessa aveva già nel 2009 ricoperto il ruolo di posizione organizzativa nell’area politiche sociali che all’epoca era competente per il settore dei servizi scolastici e la gestione degli asili-nido comunali. La laurea in scienze dell’informazione e le specifiche competenze in materia informatica vantate dalla dott.ssa Bianchi non risultano, contrariamente a quanto affermato dalla parte ricorrente, incongruenti rispetto alla procedura per cui è causa, prevedendo la lex specialis che la comunicazione con le famiglie l’utilizzo di tecnologie informatiche e multimediali per la comunicazione con le famiglie e per la valutazione del servizio da parte delle stesse come specifico elemento di valutazione dell’offerta tecnica (A.2);

- la dott.ssa Simona Lontano, laureata in giurisprudenza, è dipendente con il profilo di “Istruttore Direttivo Contabile”, ed apporta alla Commissione una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare;

- il geom. Antonio Meoni risulta avere esperienza amministrativa e gestionale in vari settori dell’Amministrazione comunale, avendo svolto altresì il ruolo di Istruttore amministrativo dell’Area Servizi sociali nel periodo in cui a questa afferiva la gestione degli asili-nido comunali, con specifica competenza a valutare il progetto educativo.

La composizione della Commissione appare, pertanto, immune dai vizi censurati, posto che la già richiamata giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. C.d.S., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595).

9.1. Da quanto precede consegue il rigetto delle ulteriori censure articolate con il primo mezzo, da un lato, in quanto miranti ad un inammissibile sindacato su valutazioni prettamente discrezionali rimesse alla Commissione e non evidentemente viziate per illogicità o contraddittorietà (con riferimento ai punteggi attribuiti per le voci A.2, B.1. e B.4), dall’altro in quanto destituite di fondamento (per quanto attiene al titolo di studio della coordinatrice indicata dalla soc. coop. GI).

Sotto quest’ultimo profilo, dalla emerge dagli atti di causa che il titolo di laurea vecchio ordinamento (laurea in Filosofia con indirizzo psicopedagogico) posseduto dalla citata coordinatrice, dichiarato nel curriculum vitae allegato alla documentazione di gara, risulta dalla Tab. A allegata al d.m. n. 259 del 2017 equiparato alla laurea in Scienze pedagogiche.

9.2. Parimenti privo di pregio si presenta l’ulteriore mezzo sub i.2, ben potendosi dedurre dalla peraltro solo tendenziale coincidenza tra i punteggi espressi dai singoli commissari semplicemente una concordanza nelle valutazioni effettuate.

E’ stato del resto affermato che « la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), “non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” » (C.d.S., sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574; Id., 26 ottobre 2020, n. 5130).

10. Con il secondo motivo di ricorso è stata lamentata l’illegittimità della aggiudicazione alla controinteressata non avendo la stessa reso la dichiarazione relativa all’iscrizione alla white list presso la competente Prefettura.

La censura non è meritevole di accoglimento in quanto basata sul fallace assunto che costituisse oggetto dell’affidamento anche il servizio mensa, con conseguente necessità per la partecipazione alla procedura dell’iscrizione nella white list specificamente prevista dall’art. 1, comma 53, della l. n. 190 del 2012 e dal DPCM 18 aprile 2013, che individua l’attività di “ristorazione, gestione delle mense e catering” tra quelle “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”.

Al contrario emerge dagli atti di causa, ed in particolare dall’art. 3 del Disciplinare, che la procedura in questione non ha ad oggetto “servizi mensa” o di ristorazione, essendo limitata all’affidamento del “servizio educativo, del servizio ausiliario e di supporto” nei due asili-nido comunali.

Il contenuto dei singoli servizi è puntualmente declinato all’art. 6 del Capitolato, che non prevede il servizio mensa, mentre il successivo art. 14 ricomprende tra gli obblighi del Comune - e non dell’affidataria del servizio educativo - “ h) la fornitura dei pasti e delle merende ”, a cui l’Ente provvede attraverso distinto affidamento che risulta a suo tempo disposto a favore di altra azienda.

Né risulta violata la lex specialis in quanto il Disciplinare di gara per quanto attiene al contenuto della domanda di partecipazione al pinto 14.1-15. espressamente limita la necessità di dichiarazione dell’iscrizione della citata white list “[in caso di servizi/forniture di cui ai settori sensibili di cui all’art 1, comma 53 della legge 190/2012] ”.

11. Parimenti infondato si presenta, infine, il terzo mezzo, per le considerazioni di seguito esposte.

L’art. 25 del Disciplinare, avente ad oggetto la clausola sociale prevede che «[a]l fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze degli aggiudicatari uscenti, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 ». Il medesimo Disciplinare, all’art. 15 prevede che all’offerta tecnica sia allegato un progetto di assorbimento del personale finalizzato ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale di cui al citato art. 25.

Emerge dagli atti di causa che, prima di procedere all’aggiudicazione, la Stazione appaltante ha provveduto ad effettuare le verifiche di cui al combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97 comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, chiedendo alla prima graduata di giustificare il costo della manodopera indicato in sede di offerta (pari a euro 1.300.000,00, a fronte dell’importo di euro 1.520.728 individuato dalla Stazione appaltante). Nella propria relazione giustificativa, l’odierna controinteressata ha dichiarato di applicare il CCNL “ANINSEI”, contratto collettivo per il personale della scuola non statale, sottoscritto da ANINSEI Confindustria e da FLC CGIL, CISL scuola, UIL scuola, SNALS-CONF.SAL.

Parte ricorrente afferma che, in ragione dei costi del personale nettamente inferiori del CCNL ANINSEI rispetto a quello indicato quale CCNL di riferimento da parte della Stazione appaltante (CCNL delle Cooperative sociali del settore socio-sanitario-assistenziale, educativo e di inserimento lavorativo applicato dal gestore uscente), alla luce dell’accordo sindacale per il riassorbimento del personale in forza della clausola sociale sottoscritto successivamente all’aggiudicazione, l’offerta della Coop. soc. GI risulterebbe economicamente non sostenibile in quanto in perdita per circa 90.000 euro. Della prevedibile circostanza che i lavoratori già dipendenti del gestore uscente Polis – in particolare nove educatrici da riassorbire in virtù della clausola sociale – difficilmente avrebbero accettato il trattamento deteriore del CCNL ANINSEI, la prima graduata avrebbe dovuto, ad avviso di parte ricorrente, tenere conto nei propri giustificativi.

La tesi di parte ricorrente non è condivisibile.

Giova preliminarmente rammentare che la giurisprudenza amministrativa, muovendo dalla considerazione che il regime della clausola sociale « richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo », e cioè, « da un lato [i]l rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali » e, « dall’altro lato, in primo luogo [i]l diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto », ritiene che detta clausola debba essere intesa « in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario » (C.d.S., sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761). Pertanto, per consolidato orientamento ( ex multis , C.d.S., sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665; C.d.S., sez. V, 18 ottobre 2021, n. 6957) la cd. clausola sociale è connotata da un necessario carattere di flessibilità, collocandosi nell’ambito della libertà d’impresa ed avendo quali parametri di riferimento le esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente: così C.d.S., sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5243) e quelle dei lavoratori (non potendo l’elasticità di applicazione della clausola spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa; in tal senso C.d.S., sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885).

E’ stato, inoltre, evidenziato che « le problematiche sottese al riassorbimento del personale del gestore uscente ed alle modalità di organizzazione del servizio da rendere … investono direttamente i poteri e le facoltà dell’imprenditore, così che la valutazione che di esse ha fatto la stazione appaltante (anche nel considerare esaustive o adeguate le giustificazioni formulate dall’aggiudicatario) può essere sindacata, come ha ribadito costantemente la giurisprudenza, solo allorquando sia affetta da manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o da travisamento di fatti, mentre la mera opinabilità della valutazione non è causa di illegittimità » (C.d.S., sez. V, 18 ottobre 2021, n. 6957).

Alla luce dei richiamati principi, non risulta censurabile l’operato della Stazione appaltante che ha verificato, in sede di procedura di gara, che il CCNL applicato al personale impiegato dall’aggiudicataria (CCNL ANINSEI) fosse un contratto coerente con le prestazioni da svolgere – né alcuna contestazione è mossa sul punto dalla parte ricorrente – e che i costi della manodopera derivanti da tale applicazione non determinassero un’offerta anomala ed incongrua. Né l’Amministrazione avrebbe potuto tenere in considerazione specifici accordi sindacali stipulati ex post dall’aggiudicataria, parzialmente derogatori rispetto al citato CCNL ANINSEI.

Ferma restando la sufficienza di quanto precede ai fini del rigetto della censura attorea, va comunque incidentalmente rilevato che le contestazioni effettuate in sede di ricorso dalla ricorrente, dichiaratamente in ragione di calcoli basati su “notizie di stampa”, non sono state integrate dalla stessa con la proposizione di motivi aggiunti a seguito del deposito in atti dell’accordo sindacale effettivamente sottoscritto e risultano smentite da quanto rappresentato dalla difesa di parte controinteressata. Difatti, la controinteressata ha dimostrato in corso di causa – in particolare nelle tabelle di cui alla memoria di costituzione (pag. 16 e ss.), cui per economia processuale si rinvia – la sostenibilità dell’offerta anche a valle delle successive pattuizioni contrattuali con gli operatori riassorbiti in virtù della clausola sociale, pattuizioni che non prevedono l’applicazione del CCNL precedentemente applicato dalla ricorrente Polis, bensì puntuali deroghe al CCNL ANINSEI.

11.1. Nella seconda parte del terzo motivo lamenta, infine, la ricorrente che l’offerta economica dell’aggiudicataria paleserebbe un ulteriore motivo di insostenibilità in quanto, mentre nell’offerta tecnica (pag. 17) dichiara 9 ore di presenza del personale ausiliario per ciascun nido, per un totale di 18 ore giornaliere su due nidi, nei giustificativi ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 la stessa fornisce una indicazione per sole 17 ore giornaliere; da ciò discenderebbe una spesa ulteriore di euro 12.903,46 per il solo servizio delle ausiliarie, tale da rendere anomala l’offerta, considerato che la aggiudicataria espone un utile di impresa di euro 11.550,00.

La lamentata discrepanza, tuttavia, non sussiste alla luce di una corretta lettura dell’offerta tecnica: il monte orario settimanale del personale ausiliario è, difatti, indicato nell’offerta tecnica della controinteressata alla pag. 9, nel capitolo dedicato al sottocriterio B1 “Organizzazione generale, indicazione del numero di personale impiegato con livelli e titoli di studio”, in 85 ore settimanali che suddivise per i 5 giorni di apertura del servizio, conduce ad un totale giornaliero di 17 ore, corrispondente a quello indicato nei giustificativi presentati ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.

Il dato estrapolato dalla ricorrente attiene, invece, al capitolo dedicato al sottocriterio B6 “organizzazione dei servizi ausiliari e di supporto” (pag. 17 dell’offerta tecnica), concernente l’indicazione delle fasce orarie all’interno delle quali vengono svolte le singole attività del personale ausiliario, che per due ore al giorno effettuando assistenza al pasto (tra le 12.00 e le 14.00, come previsto dall’art. 6 del Capitolato), è retribuito dalla società che effettua il servizio mensa.

12. Per quanto esposto, il ricorso deve essere integralmente rigettato.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Castiglione del Lago e della OP Sociale GI, nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Daniela Carrarelli, Primo Referendario, Estensore

Davide De Grazia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Carrarelli	Raffaele Potenza

IL SEGRETARIO