Pubblicato il 02/12/2020

N. 12881/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05805/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5805 del 2013, proposto da
Commercianti Indipendenti Associati Societa' Cooperativa, Soc Fiera Bolzano S.p.A., Soc Agricola Mivo Ortler, Soc Cooperativa Frutticultori Società Agricola Cafa Merano, Soc Teleriscaldamento Cogenerazione Valtellina Valchiavenna Valcamonica S.p.A., Soc Elettrica Rogeno Sas, Soc Gds S.r.l., Italian Exhibition Group S.p.A. (già Soc Rimini Fiera S.p.A.), Soc Elma Ascensori S.p.A., Soc Cooperativa Agricola La Campana, Soc Tecnova S.r.l., Soc Agricola Assirelli AN & C, Azienda Agricola Macchiarella Ditta Individuale, Soc il Pettirosso S.r.l., Soc Fior Pietro S.r.l., Soc Sbe Varvit S.p.A., Soc Siron S.r.l., Soc Combigas S.r.l., Enerproject di Marco di Martino Ditta Individuale, Soc Greenergy S.r.l., Damiano Lilliu, Giuliano Sughi, Tuzi Enea, IE IN Esposito, SE Bolzoni, Iuri Oddi, CA IN, OL LA Gassa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti, Alessandra Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Emanuela Romanelli in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel, con domicilio eletto presso lo studio degli avvocati Angelo Gigliola e Sergio Fidanza in Roma, Piazzale delle Belle Arti, n. 6;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della nota pubblicata sul sito internet del GSE il 26 marzo 2013, avente ad oggetto l'aggiornamento IS delle tariffe di cui al decreto ministeriale datato 28 luglio 2005 (Primo Conto Energia).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 27 novembre 2020 tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 il dott. Daniele Profili come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno ricorso parte ricorrente chiede l’accertamento della nullità, ovvero l’annullamento, della nota pubblicata il 26 marzo 2013 sul sito istituzionale del GSE con il quale l’Ente ha comunicato che, a seguito della sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza del Consiglio di Stato, le tariffe del “Primo Conto Energia”, disciplinate dal d.m. 28 luglio 2005, così come modificato dal d.m. 6 febbraio 2006, dovessero intendersi fisse a livello nominale e decrescenti a livello reale, non dovendosi pertanto procedere al loro adeguamento IS , così come invece ritenuto dal T.A.R. Lombardia in primo grado.

2. Col medesimo gravame, i ricorrenti hanno altresì chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere all’adeguamento IS delle tariffe incentivanti, anche previa rimessione della questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, atteso l’asserito contrasto tra il dictum giurisdizionale promanante dalla richiamata sentenza del supremo consesso amministrativo ed il diritto comunitario.

3. La vicenda affonda le radici nella versione primigenia del d.m. 28 luglio 2005, disciplinante gli incentivi riferibili al c.d. “Primo Conto Energia”, con il quale è stato stabilito l'automatico adeguamento delle tariffe incentivanti all'indice IS precisando, all'art. 6, co. 6, che gli incentivi fossero aggiornati " a decorrere dal primo gennaio di ogni anno sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati rilevati dall'ISTAT ”.

4. Il d.m. 6 febbraio 2006 ha successivamente apportato significative modifiche al quadro normativo di riferimento, prevedendo con l’art. 4, co. 1, la modifica del richiamato art. 6, co. 6 del d.m. 28 luglio 2005, precisando così che il riconoscimento dell’aggiornamento IS delle tariffe dovesse essere riconosciuto soltanto a quegli impianti la cui domanda di accesso agli incentivi fosse stata presentata successivamente al 2006, escludendo così gli odierni ricorrenti e gli altri operatori che avessero presentato l’istanza precedentemente. Inoltre, con l’art. 8, co. 1 del decreto del 2006 è stato altresì statuito che le modifiche dallo stesso apportate si sarebbero applicate “ alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M 28 luglio 2005 ”.

5. La ritenuta portata retroattiva di tali modifiche ha generato un contenzioso giurisdizionale, dal quale gli odierni ricorrenti sono comunque rimasti estranei, risolto in primo grado con tre sentenze da parte T.A.R. Lombardia con sede in Milano (sent. nn. 2124, 2125 e 2126 del 2006) che, riconoscendo le ragioni dei privati, ha disposto l’annullamento del prefato art. 8, co. 1, eliminando così la portata retroattiva delle statuizioni innovative contenute nel d.m. 6 febbraio 2006.

6. Tutte e tre le sentenze sono state appellate dall’Amministrazione resistente. Con una prima pronuncia, il Consiglio di Stato ha ritenuto corretta l’interpretazione fornita dal giudice di prime cure, confermando così la sua sentenza di annullamento (Cons. Stato, sent. n. 1435/2008). Il secondo appello è rimasto invece pendente per poi giungere all’attenzione della medesima Sezione del Consiglio di Stato solo nel 2012, allorquando il giudice di appello amministrativo ha deciso di rimettere la questione al vaglio dell’Adunanza Plenaria che, come in parte già anticipato in precedenza, ha ritenuto che le disposizioni sopravvenute di cui al d.l. del 6 febbraio 2006 abbiano una mera portata interpretativa, atteso che mediante le stesse l’Amministrazione avrebbe precisato, tra le possibili opzioni ermeneutiche ricavabili dalla statuizione contenuta nel d.m. del 2005, quella correttamente applicabile al caso di specie, senza apportare alcuna innovazione retroattiva. La terza sentenza de qua risulta essere ancora sub iudice in appello.

7. La citata sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza Plenaria, a parere dei ricorrenti, si porrebbe in contrasto con il precedente giudicato del T.A.R. Lombardia, confermato in appello nel 2008 dal Consiglio di Stato, atteso che la norma di cui all’art. 8, co. 1 del d.m. del 2006 sarebbe stata espunta dall’ordinamento giuridico con effetto erga omnes . Di talché, l’Amministrazione non potrebbe fare alcun riferimento a tale disposto normativo per denegare la rivalutazione IS degli incentivi in parola.

8. Il 27 ottobre 2020 il GSE ha depositato una memoria con cui ha citato dei precedenti di questo T.A.R. con i quali i ricorsi in fattispecie analoghe sono stati respinti, in adesione a quanto statuito sul punto dall’Adunanza Plenaria, chiedendo pertanto la reiezione anche dell’odierno ricorso in quanto infondato.

9. In data 6 novembre 2020 parte ricorrente ha depositato una memoria con cui ha replicato alle considerazioni effettuate dal GSE il 27 ottobre 2020, insistendo per l’accoglimento del gravame.

10. All’udienza straordinaria del 27 novembre 2020, tenutasi in modalità telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, oggetto d’impugnazione è la nota emessa nel 2013 dal GSE con la quale è stato precisato che, in ossequio alla sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, le tariffe del “Primo Conto Energia” non sarebbero state sottoposte ad adeguamento IS, così come invece voluto dai ricorrenti che avevano presentato istanza per l’accesso alle tariffe incentivanti nel corso dell’anno 2005, ossia prima dell’adozione del d.m. del 6 febbraio 2006 con il quale è stata fornita l’interpretazione del precedente d.m. del 25 luglio 2005, poi avallata dalla richiamata pronuncia del supremo consesso amministrativo.

2. Con il gravame i ricorrenti chiedono l’accertamento della nullità della nota succitata ovvero, in subordine, il suo annullamento per contrasto con il precedente giudicato derivante dalla sentenza del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, confermata nel 2008 dal Consiglio di Stato, in conseguenza del quale, in adesione alla indebita retroattività degli effetti prodotti dal d.m. del 2006, è stata annullata la disposizione contenuta nell’art. 8, co. 1 secondo cui le modifiche dallo stesso apportate “ si applicano alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M 28 luglio 2005 ”.

3. Il gravame si fonda su un unico ed articolato motivo, con cui viene contestata la falsa applicazione dell'art. 8, co. 1 del d.m. 6 febbraio 2006, la violazione del giudicato e l’eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di certezza del diritto, di irretroattività delle norme, nonché la lesione del legittimo affidamento.

4. Il ricorso, con cui sono state avanzate domande rientranti nella giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 133, co. 1, lett. o) c.p.a., come già precisato in precedenti pronunce di questo Tribunale, è infondato e non può trovare accoglimento (cfr. sent. nn. 8619/2015, 1261/2017 e 7293 del 2017).

5. L’art. 7 d.lgs. n. 387/2003 (applicabile ratione temporis al caso in esame), nel demandare a “ uno o più decreti ” ministeriali la definizione dei “ criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare ” (co. 1), ha previsto che tali criteri (tra l’altro): “ d) stabiliscono le modalità per la determinazione dell’entità dell'incentivazione. Per l’elettricità prodotta mediante conversione fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio ” (co. 2, lett. d).

6. Il d.m. 28.7.2005, emanato in attuazione dell’art. 7 d.lgs. cit., agli artt. 5 e 6, ha indicato per l’appunto le “ modalità per la determinazione dell’entità dell’incentivazione ”, distinguendo tra impianti di potenza inferiore (art. 5) o superiore (art. 6) a 20 kW e, nell’ambito di ciascuna delle predette categorie, tra impianti la cui domanda d’incentivazione è stata proposta negli anni 2005/2006 o negli anni successivi.

7. Ai sensi dell’art. 6, co. 6, “ l’aggiornamento delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, e all’art. 6, commi 2 e 3, viene effettuato a decorrere dal primo gennaio di ogni anno sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati dall’IS ”.

Questa disposizione è stata sostituita dall’art. 4, co. 1, d.m. 6.2.2006, a mente del quale “ l’aggiornamento delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, lettera b), all’art. 6, comma 2, lettera b), e all’art. 6, comma 3, lettera b), viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006 sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati dall’IS ”.

8. L’art. 8, co. 1, d.m. 6.2.2006 ha sancito, infine, che la modifica in questione si applica “ alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto 28 luglio 2005 ”.

Per effetto delle disposizioni ora riportate l’aggiornamento IS è rimasto escluso per le tariffe riconosciute sulla base di domande presentate negli anni 2005 e 2006 (artt. 5, co. 2, lett. a, e 6, commi 2 e 3, lettere a, d.m. 28.7.2005).

9. Il T.A.R. Lombardia ha annullato l’art. 8, co. 1, d.m. 6.2.2006 con sentenza n. 2125/2006, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1435/2008. L’analoga sentenza n. 2126/2006 del medesimo Tribunale è stata invece riformata in appello, come in parte già anticipato, dalla sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ritenuto legittimo l’operato dell’Amministrazione sulla scorta delle seguenti argomentazioni:

- l’art. 7 d.lgs. n. 387/2003, “ in quanto fonte primaria legittimante l’adozione dei decreti ministeriali e perciò norma sovraordinata che fissa gli scopi che i decreti devono conseguire con la disciplina di attuazione, e quindi avente valenza di parametro vincolante per l’interpretazione del loro contenuto ”, dispone che l’importo della tariffa incentivante è decrescente (co. 2, lett. d), “ per cui appare logico ritenere che i decreti ministeriali attuativi debbano in linea di principio essere idonei ad assicurare tale risultato. Ciò comporta che deve ritenersi più coerente con la norma citata il fatto che la tariffa resti fissa nel suo valore nominale per il periodo in cui è riconosciuta ed erogata poiché ciò comporterebbe in termini reali un andamento appunto decrescente ”;

- “ è sulla base di questo presupposto che va valutato l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005 ”; in questa ottica, con il d.m. 6.2.2006 “ è stata data l’interpretazione autentica del testo del detto comma del d.m. del 2005, nel momento in cui è precisato che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b) ‘viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006’, essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., per il quale la suddetta modifica si applica ‘alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. 28 luglio 2005’. Tale soluzione, peraltro, è la più favorevole per gli

operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali ”;

- “ appurata la natura meramente interpretativa e non innovativa del decreto ministeriale impugnato, deve escludersi la violazione del principio di retroattività ”;

- “ da questa conclusione discende altresì che non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore ”.

10. Le riportate affermazioni dell’Adunanza Plenaria inducono il Collegio a ritenere infondate le domande avanzate dalla parte ricorrente, non essendo condivisibili le argomentazioni addotte a sostegno delle stesse. Come già precisato nella sent. n. 9/2012 del supremo consesso amministrativo, le contestate disposizioni introdotte dal d.m. 6 febbraio 2006 hanno natura interpretativa. Ciò comporta che nella fattispecie non sia configurabile la violazione del principio di retroattività e che non possa ipotizzarsi, a favore dei soggetti che hanno presentato domande d’incentivazione negli anni 2005/2006 (nei quali rientra parte ricorrente), alcun legittimo affidamento in relazione a “ una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore ”.

11. Né la tutela giuridica di tale affidamento può trovare fondamento nelle citate sentenze T.A.R. Lombardia n. 2125/06 e Cons. Stato n. 1435/08 in quanto le stesse, secondo i noti principi in materia di giudicato, esplicano i loro effetti nei confronti delle sole parti dei relativi giudizi, tra cui non figura la parte ricorrente. Questo rilievo consente altresì di disattendere le argomentazioni giuridiche sviluppate con il primo mezzo, ancor meno condivisibili se si considera che dalla natura meramente interpretativa del d.m. 6.2.2006 discende, come ulteriore conseguenza, che l’annullamento dell’art. 8, co. 1, di tale decreto (disposto dalle ridette pronunce nn. 2125/06 e 1435/08) comunque non osta al riconoscimento del carattere indebito della rivalutazione: ciò in quanto la non spettanza di tale maggiorazione è, di per sé, desumibile già dal d.m. 28.7.2005 (oltre che dall’art. 4 d.m. 6.2.2006).

12. Neppure si ravvisano violazioni della normativa europea denunciate con gravame, prospettanti la sopravvenuta lesione di una situazione giuridica soggettiva di vantaggio (diritto di percepire gli incentivi rivalutati) ab origine insussistente.

13. Per le ragioni suesposte il ricorso è infondato e deve essere respinto.

14. La novità e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione integrale delle spese processuali tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Ines Simona Immacolata Pisano, Presidente

Massimo Santini, Consigliere

Daniele Profili, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniele Profili	Ines Simona Immacolata Pisano

IL SEGRETARIO