Pubblicato il 28/06/2021

N. 00858/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00147/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
IA s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Carbone e Paolo Voci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SI A. TO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan e Mauro Marangon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Istant RV, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Perrettini e Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
DE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Hexiss s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IA s.c.a.r.l. il 2 aprile 2021:

- della Determinazione Dirigenziale n. 1 del 4 gennaio 2021 (proposta n. 6 del 2021) a firma del Dirigente dottoressa DI Valeria, con la quale la Stazione Appaltante Provincia di Padova – Area Gestione delle Risorse ha comunicato l’aggiudicazione in favore del concorrente RTI SI A. TO s.r.l. (mandataria) – DE s.r.l. (mandante) della gara avente ad oggetto i servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino ed informazione per la durata di due anni, avente n. CIG 835332362;

- della Comunicazione ex art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 del 7 gennaio 2021, trasmessa tramite PEC il 7 gennaio 2021, a firma del Dirigente dottoressa DI Valeria, con la quale la Stazione Appaltante Provincia di Padova – Area Gestione delle Risorse ha comunicato ai concorrenti l’aggiudicazione disposta in favore del concorrente RTI SI A. TO s.r.l. (mandataria) – DE s.r.l. (mandante) della gara avente ad oggetto i servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino ed informazione per la durata di due anni, avente n. CIG 835332362, e ciò in virtù della predetta Determinazione Dirigenziale n. 1 del 4 gennaio 2021;

- del silenzio seguito alla formale richiesta 26 gennaio 2021 di revoca in autotutela del summenzionato provvedimento di aggiudicazione;

- del parziale silenzio seguito alla richiesta di accesso agli atti del 7 gennaio 2021, per la parte rimasta inadempiuta;

- della Comunicazione del 5 febbraio 2021, senza n. prot., trasmessa tramite PEC il 5 febbraio 2021, a firma del Dirigente dott.ssa DI Valeria, con la quale la Stazione Appaltante ha rigettato la richiesta di accesso agli atti del 4 febbraio 2021, successiva alla richiesta del 7 gennaio 2021 e meramente integrativa della precedente, non avendo la Stazione Appaltante, in quell’occasione, messo a disposizione tutti i documenti richiesti, e non avendo in particolare consentito la visione della documentazione e gli atti comprovanti la sostituzione, ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, dell’impresa ausiliaria nel rapporto di avvalimento interessante la società DE s.r.l., mandante nell’RTI aggiudicatario;

- della stessa Comunicazione del 5 febbraio 2021, senza n. prot., trasmessa tramite PEC il 5 febbraio 2021, a firma del Dirigente dottoressa DI Valeria, con la quale la Stazione Appaltante ha incidentalmente e senza motivazione rigettato la menzionata istanza di revoca in autotutela dell’aggiudicazione;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso alla procedura ivi impugnata, ivi compresa la Relazione prot. Prov. n. 55938/2020 con al quale il RUP ha comunicato l’esito positivo della verifica di congruità effettuata sulle offerte anomale presentate dal concorrente RTI SS A. TO s.r.l. (mandataria) - DE s.r.l. (mandante) e dal concorrente RTI Consorzio Stabile Istant RV (mandante) – Hexiss s.p.a. (mandataria), nonché il susseguente verbale n. 6 prot. Prov. n. 56365/2020 contenente la graduatoria finale;

nonché per la condanna della Stazione appaltante

previa declaratoria di inefficacia ex tunc dell’aggiudicazione nonché del susseguente contratto nelle more eventualmente intervenuto e previa rimessione in tutti i termini endoprocedimentali eventualmente spirati nelle more, ad aggiudicare in favore della IA s.c. a r.l. la gara per cui è causa, ovvero, in mero subordine, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario, anche in termini di perdita di chance , in favore della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Padova, di SI A. TO s.r.l. e del Consorzio Stabile Istant RV;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 6 luglio 2020 la Provincia di Padova indiceva una procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento “ dei servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino ed informazione ”, per la durata di due anni, per l’importo a base di gara di € 744.370,00, di cui € 2.600,00 per gli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso.

In base agli atti di gara il servizio oggetto di appalto era composto di una prestazione principale, il servizio di pulizia, e di una prestazione secondaria, il servizio di reception , centralino ed informazione.

1.1. Alla gara partecipavano 21 operatori economici di cui due venivano esclusi all’esito della verifica della documentazione amministrativa.

Le offerte presentate dall’RTI SI A. TO s.r.l. (in seguito RTI SI) e dall’RTI Consorzio Stabile Istant RV (in seguito RTI Istant RV) venivano sottoposte al controllo di anomalia e a seguito dell’attivazione del contraddittorio procedimentale venivano ritenute non anomale dal R.U.P. con relazione prot. Prov. n. 55938/2020.

1.2. All’esito delle operazioni di gara risultava: primo in graduatoria, l’RTI SI con complessivi 89.093 punti; secondo, l’RTI Istant RV con 86.836 punti e terza IA s.c. a r.l. (in seguito, IA) con 80.584 punti.

Con pec del 7 gennaio 2021 veniva comunicata ai concorrenti l’aggiudicazione in favore dell’RTI SI con un ribasso del 19,640% sull'importo posto a base di gara, per un importo contrattuale di € 598.686,37.

In data 16 gennaio 2021 veniva avviata l’esecuzione d’urgenza del servizio ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.4. IA presentava istanza di accesso in data 7 gennaio 2021 per avere copia “ di tutti i documenti amministrativi, tecnico-economici e dei giustificativi delle prime due classificate ” e in data 14 gennaio 2021 per avere copia “ dei documenti attestanti la regolarità contributiva dei primi due classificati ”.

La stazione appaltante dava riscontro alla prima istanza di accesso, fornendo tutti i documenti richiesti tranne i documenti relativi alla sostituzione, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’impresa ausiliaria di DE s.r.l., mandante nell’RTI aggiudicatario.

L’istanza di accesso del 14 gennaio 2021 veniva invece respinta per difetto di interesse in quanto la richiedente risultava terza classificata.

2. Con ricorso notificato in data 5-6 febbraio 2021 e depositato in data 15 febbraio 2021, IA impugnava gli atti della procedura di affidamento sulla base dei seguenti motivi.

I - Rispetto al concorrente primo classificato (RTI SI / DE): violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine al contratto di avvalimento intercorso tra la mandante DE s.r.l. (ausiliata) e SS AN s.r.l. (ausiliaria) .

L’RTI SI avrebbe dovuto essere escluso in quanto la mandante DE s.r.l. (in seguito, DE) sarebbe priva del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 7.2 del Disciplinare di gara e del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 7.3. del Disciplinare.

E il contratto di avvalimento concluso da DE con l’ausiliaria SS AN s.r.l. (in seguito SS) per acquisire la disponibilità di tali requisiti sarebbe nullo in quanto:

a) per entrambi i requisiti richiesti non risulterebbero indicati i mezzi e le risorse messe a disposizione dell’ausiliata;

b) in relazione al requisito tecnico-professionale di cui all’art. 7.3 del Disciplinare il contratto non conterrebbe la dichiarazione di impegno ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, pur nei limiti dell’avvalimento stesso, come richiesto dall’art. 89, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

La sostituzione dell’impresa ausiliaria non sarebbe idonea a sanare tale mancanza in quanto intervenuta successivamente allo svolgimento della gara e in quanto la nullità del contratto di avvalimento non potrebbe essere oggetto di soccorso istruttorio.

II - Rispetto al concorrente secondo classificato (RTI Consorzio Stabile Istant RV): violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta anomala .

Le giustificazioni presentate dall’RTI Istant RV non sarebbero idonee a far ritenere sostenibile l’offerta presentata.

Il costo della manodopera indicato nell’offerta economica non sarebbe stato formulato legittimamente in quanto sarebbero stati applicati ai lavoratori del medesimo appalto due contratti collettivi diversi e segnatamente: il CCNL “ Multiservizi ” per alcuni lavoratori e sul CCNL “ SAFI ” per altri.

Né sarebbe stato indicato se e come il concorrente avrebbe effettuato il riallineamento retributivo.

Inoltre sarebbe incongrua e non motivata la valutazione di congruità in relazione alla riduzione dei livelli salariali rispetto alla tabella ministeriale “ Multiservizi ” riferita alla Provincia di Padova.

In definitiva non vi sarebbe prova o evidenza che l’RTI Istant RV abbia rispettato per tutti i lavoratori la clausola sociale che richiedeva il mantenimento di livelli retributivi “ allineati ” al CCNL “ Multiservizi ”.

Sotto altri profili sarebbero insoddisfacenti le giustificazioni dell’offerta anomala formulate dal concorrente con riferimento all’affermato ridotto tasso di assenteismo e al minor costo dei macchinari.

III - Violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione in ordine al rigetto dell’istanza di accesso agli atti e di revoca in autotutela dell’aggiudicazione .

La stazione appaltante avrebbe dovuto dare riscontro positivo all’istanza di accesso del 7 gennaio 2021, esibendo la documentazione concernente la sostituzione, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’ausiliaria (SS) della mandante DE dell’RTI SI.

3. Costituitesi in giudizio in data 23 febbraio e 3 marzo 2021 la Provincia di Padova e SI in particolare rilevavano che con contratto di affitto di ramo di azienda, risultante dalle visure camerali prodotte in atti, stipulato in data 7 gennaio 2020, anteriormente al termine di presentazione delle offerte, la mandante DE aveva acquisito le risorse ed in particolare il personale dell’ausiliaria SS. Peraltro DE e SS sarebbero rappresentate dal medesimo amministratore unico “ depositario del know-how aziendale ”.

Pertanto l’ausiliaria RI avrebbe avuto in proprio i requisiti di partecipazione, senza la necessità del contratto di avvalimento.

3.1. Si costituiva in giudizio anche il Consorzio Istant RV, secondo in graduatoria, contestando nel merito il secondo motivo di ricorso.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 2 aprile 2021, IA dava dato atto di avere preso visione, a seguito della produzione in giudizio: in data 4 marzo 2021 del secondo contratto di avvalimento concluso dalla mandante DE; in data 10 marzo, del contratto di affitto di ramo di azienda concluso da DE con SS e in data 8 marzo 2021, della relazione del R.U.P. sulla valutazione di anomalia e del CCNL Servizi Ausiliari, Fiduciari e Integrativi – SAFI.

La ricorrente proponeva pertanto i seguenti ulteriori motivi di ricorso.

I - Rispetto al concorrente primo classificato (RTI SI / DE): violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine al contratto di avvalimento intercorso tra la mandante DE s.r.l. (ausiliata) e SS vigilanza s.r.l. (ausiliaria) .

Il contratto di avvalimento concluso dalla mandante DE con la ausiliaria SS sarebbe altresì nullo per impossibilità dell’oggetto o comunque fittizio.

Infatti con il contratto di affitto stipulato in data 7 gennaio 2020 SS avrebbe ceduto a DE entrambi i rami di attività e si sarebbe privata di tutte le risorse oggetto del contratto di avvalimento. A seguito di tale contratto di affitto SS non avrebbe potuto prestare alcunché a DE.

II - Sempre rispetto al concorrente primo classificato (RTIi SI / DE): violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine al contratto di avvalimento intercorso tra la mandante DE s.r.l. (ausiliata) e la CS soc. coop. (ausiliaria) .

Anche il secondo contratto di avvalimento stipulato da DE con la sostituta ausiliaria CS soc. coop. sarebbe nullo in quanto individuerebbe in modo generico e solamente parziale le risorse messe a disposizione inoltre non conterrebbe l’esplicito impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni corrispondenti.

III - Rispetto al concorrente secondo classificato (RTI Consorzio Stabile Istant RV): violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta anomala alla luce della relazione del R.U.P. sulla verifica dell'anomalia dell'offerta.

Il CCNL SAFI (art. 20) richiederebbe, in caso di cambio appalto, in mancanza di reciprocità ossia di mancata applicazione del contratto dell’uscente, lo svolgimento di uno o più incontri in sede sindacale.

L’RTI Istant RV non risulterebbe avere svolto alcun incontro né avere raggiunto alcun accordo in sede sindacale.

IV - Sempre rispetto al concorrente secondo classificato (RTI Istant RV / Hexiss) violazione di legge, eccesso di potere, illogicità della motivazione, erronea interpretazione di una clausola contrattuale in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta anomala alla luce della relazione del R.U.P .

Non risulterebbe motivata la valutazione di congruità dell’offerta dell’RTI Instant RV in relazione all’applicazione di un doppio CCNL da parte del medesimo RTI partecipante.

Non sarebbe stato considerato il maggiore costo orario previsto dalla mandataria rispetto alla mandante.

Quanto alla voce prodotti, attrezzature e macchinari, il R.U.P. si sarebbe accontentato delle allegazioni del concorrente senza richiedere documenti di comprova.

In via istruttoria la ricorrente ha chiesto disporsi consulenza tecnica d’ufficio, ovvero verificazione, per verificare l’anomalia dell’offerta dell’RTI Istant RV.

5. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2021 la ricorrente rinunciava, allo stato, alla domanda cautelare proposta e dichiarava di non avere più interesse alla decisione sulla domanda di accesso.

In vista dell’udienza fissata per la discussione del merito del ricorso le parti depositavano memorie e repliche in cui in particolare in via preliminare le resistenti hanno eccepito la tardività della proposizione del ricorso per motivi aggiunti.

All’udienza del 14 aprile 2021, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va rilevata l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

Risulta infatti che la ricorrente ha preso visione:

- in data 4 marzo 2021, del secondo contratto di avvalimento concluso da DE;

- in data 10 marzo 2021, del contratto di affitto di ramo di azienda concluso da DE con SS;

- in data 8 marzo della relazione del R.U.P. sulla valutazione di anomalia e del CCNL Servizi Ausiliari, Fiduciari e Integrativi – SAFI.

Il ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 2 aprile 2021, risulta pertanto tempestivo.

2. Infondati sono il primo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta la nullità del contratto di avvalimento - il primo - concluso da DE con SS.

2.1. Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di avvalimento, la valutazione della prova dell’effettiva messa a disposizione del requisito e delle risorse ad esso correlato deve essere svolta in modo rigoroso per garantire che il ricorso “ al prestito dei requisiti ” non sia solo cartolare, ma effettivo.

L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396; Sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952).

La disponibilità del requisito in gara deve altresì tradursi nella effettiva disponibilità delle capacità e delle risorse necessarie in sede esecutiva.

2.2. L’art. 7.2. del Disciplinare richiedeva, come requisito “ DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA ”, un “ fatturato minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto, riferito a ciascuno degli ultimi 3 esercizi finanziari (2017, 2018, 2019) di € 250.000,00, IVA esclusa” .

Inoltre in base all’art. 7.3. del Disciplinare , “REQUISITI DI CAPACITA TECNICA E PROFESSIONALE”, “Il concorrente deve avere eseguito nell’ultimo triennio (2017, 2018, 2019), presso enti pubblici o privati, almeno n. 5 (cinque) servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura, di cui almeno 3 (tre) per la prestazione principale ed almeno 2 (due) per la prestazione secondaria. L’importo contrattuale complessivo (IVA esclusa) dei servizi elencati dal concorrente, riferito al triennio sopra indicato, non dovrà essere inferiore a € 600.000,00 per la prestazione principale ed € 200.000,00 per la prestazione secondaria. Ciascun servizio elencato può non essere completato per esaurimento del contratto, ma deve aver avuto esecuzione per un periodo non inferiore ai 12 mesi alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

Tale ultimo requisito esperienziale, riguardante l’esecuzione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto, attiene per espressa indicazione della legge di gara alla capacità tecnica-professionale del concorrente: non aveva quindi natura meramente patrimoniale e non richiedeva la sola dimostrazione di una solidità economica, ossia del mero possesso dei mezzi finanziari per far fronte alle obbligazioni assunte e per rispondere in caso di inadempimento.

Il contratto di avvalimento concluso da DE con SS, concernente sia il requisito di cui all’art. 7.2 sia il requisito di cui all’art. 7.3. del Disciplinare, aveva pertanto indubbio carattere operativo, non meramente finanziario.

Secondo un recente orientamento giurisprudenziale - a cui il Collegio ritiene di aderire - qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già esclusivamente di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

E per costante giurisprudenza “ nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (…). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli ” (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

Peraltro lo stesso art. 87 del Disciplinare precisava che: “ Ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria ”.

2.3. Sennonché nel contratto di avvalimento concluso da DE con SS, l’impesa ausiliaria si limita a dichiarare “ di obbligarsi nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, a fornire i propri requisiti, di cui è carente il concorrente ed oggetto d’avvalimento, ed a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie all’esecuzione del contratto per tutta la durata dell’appalto e a subentrare in caso di fallimento, rendendosi, dunque, responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”.

Tale dichiarazione risulta eccessivamente generica e non consente di individuare né le risorse in concreto messe a disposizione di DE né il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria, risultando calibrata per un avvalimento di carattere meramente finanziario anziché operativo.

2.4. Tuttavia l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato “ Interpretazione complessiva delle clausole” ), secondo cui “ le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto ” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato “Conservazione del contratto”), secondo cui “ nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).

E come evidenziato dalla Provincia di Padova, la valutazione compiuta dalla Stazione appaltante circa l’effettiva disponibilità da parte di DE dei mezzi e delle risorse di SS e quindi dei requisiti necessari per partecipare alla gara non risulta incongruente: essa si fonda infatti su una interpretazione sistematica – complessiva della documentazione presentata in gara e segnatamente del contratto di avvalimento e tiene conto della visura camerale da cui emerge il contratto di affitto in forza del quale SS, in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, ha ceduto a DE entrambi i rami di azienda che integrano la sua attività.

Né risulta incongruente la valutazione circa l’effettivo coinvolgimento delle strutture aziendali di SS nell’adempimento delle prestazioni contrattuali.

In definitiva il contratto di affitto di ramo di azienda, richiamato nella visura camerale prodotta in gara, consente di ritenere provata l’effettiva disponibilità dei requisiti di partecipazione.

2.5. Il contratto di affitto di ramo di azienda costituisce una delle forme negoziali attraverso cui acquisire la disponibilità sostanziale - non solo cartolare – dei requisiti di un altro operatore economico.

Risulta pertanto infondato anche il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

Non vi è alcuna incompatibilità tra il contratto di affitto di ramo di azienda e il contratto di avvalimento successivamente concluso da DE e SS: si tratta di due atti che integrano un’unica fattispecie complessa che ha consentito a DE di acquisire la disponibilità sostanziale dei mezzi e delle risorse di SS e di spendere in gara i requisiti ad essi correlati.

3. Infondato è altresì il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente lamenta la nullità anche del secondo contratto di avvalimento stipulato da DE con la sostituta ausiliaria CS soc. coop. in quanto individuerebbe in modo generico e solamente parziale le risorse messe a disposizione e inoltre non conterrebbe l’esplicito impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni corrispondenti.

3.1. Con il secondo contratto di avvalimento l’ausiliaria CS ha infatti dichiarato:

a) “di obbligarsi nei confronti della ditta DE e della stazione appaltante, a fornire i propri requisiti, di cui è carente il concorrente ed oggetto d’avvalimento, ed a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie all’esecuzione del contratto per tutta la durata dell’appalto e a subentrare in caso di fallimento, rendendosi, dunque, responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”;

b) “di obbligarsi verso DE SER e anche verso la stazione appaltante, di mettere a completa disposizione dell’impresa le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto in argomento, assumendo le conseguenti responsabilità di legge e derivanti dai documenti di gara, in particolare la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Le ulteriori risorse messe a disposizione oltre ai requisiti sopra elencati sono di seguito elencate in modo determinato e specifico:

- n. 1 addetto al coordinamento e supervisione delle prestazioni,

- n. 1 addetto referente per la qualità e le certificazioni;

- Know How ed ausilio teorico e pratico finalizzato allo sviluppo, alla maturazione ed al consolidamento di specifica competenza gestionale, maturato attraverso la esecuzione di commesse analoghe a quelle oggetto del presente affidamento;

- Attività di Coordinamento e supporto specialistico tecnico ed operativo”.

Non par dubbio che con tale formulazione il secondo contratto di avvalimento individui con sufficiente precisione sia i mezzi e le risorse messe a disposizione di DE sia il ruolo esecutivo del complesso aziendale dell’ausiliaria, integrando gli elementi richiesti dalla giurisprudenza anche per le ipotesi di avvalimento operativo.

4. Dall’infondatezza dei motivi proposti contro l’aggiudicataria deriva, come eccepito dalle resistenti, l’inammissibilità per difetto di interesse delle ulteriori censure proposte nei confronti del secondo operatore in graduatoria, l’RTI Istant RV.

La ricorrente, essendo terza in graduatoria e non potendo in ogni caso sopravanzare l’RTI SI, non può conseguire alcuna utilità dall’accoglimento di tali censure.

4.1. Oltre che inammissibili il secondo motivo del ricorso principale, il terzo e il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, riguardanti la valutazione di non anomalia dell’offerta dell’RTI Istant RV, non risultano comunque fondati.

4.2. Per costante giurisprudenza:

- “ Il giudizio della stazione appaltante sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; pertanto, il sindacato del giudice amministrativo sulle offerte sospettate di essere anomale è limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (1); lo stesso dicasi per l’esame delle giustificazioni, anch’esso espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’amministrazione ” (Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2594);

- negli appalti pubblici, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte; la valutazione ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “ caccia all’errore ” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437);

- in tema di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, deve ritenersi che l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussista solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. Stato, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442);

- in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta; pertanto, l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, di suo espressione di un potere tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554. Conforme: Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694).

4.3. Le censure proposte dalla ricorrente non sono idonee a far ritenere irragionevole la valutazione complessiva di sostenibilità e attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

4.4. Il fatto che l’RTI Istant RV abbia applicato due differenti contratti collettivi risulta coerente con l’oggetto del contratto: l’art. 3 del Disciplinare individua infatti una prestazione principale, il “servizio biennale di pulizia ”, e una prestazione secondaria, “ reception, centralino ed informazione ”.

Come evidenziato dall’RTI Istant RV l’applicazione dei due CCNL risulta altresì coerente con la natura verticale del raggruppamento e altresì con l’impegno della mandataria di eseguire integralmente la prestazione principale e con l’impegno della mandante di eseguire integralmente la prestazione secondaria.

Infine i CCNL applicati risultano conformi con la tipologia delle prestazioni contrattuali sopra indicate.

4.5. Quanto allo scostamento con le tabelle ministeriali questo è stato ritenuto non rilevante dal RUP e comunque non idoneo ad incidere sui minimi retributivi e tale valutazione non risulta manifestamente irragionevole.

4.6. Quanto alla sostenuta violazione dell’art. 20 del CCNL SAFI, pare sufficiente rilevare che in ogni caso si tratterebbe di un profilo incidente sulla fase esecutiva e inidoneo a determinare l’anomalia dell’offerta presentata.

5. Dall’infondatezza delle censure proposte deriva la reiezione della domanda consequenziale di risarcimento del danno e di declaratoria di inefficacia del contratto.

6. All’esito delle produzioni in atti e delle dichiarazioni compiute dalla ricorrente alla camera di consiglio del 10 marzo 2021, va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso agli atti.

7. Il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti vanno pertanto respinti.

8. In ragione della novità e della complessità delle questioni proposte sussistono le condizioni per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge e dichiara la sopravvenuta carenza di interesse della domanda di accesso agli atti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO