Pubblicato il 05/05/2021

N. 00600/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00951/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 951 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Marilisa Salvador e Francesca Mantovan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caorle, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Domenichelli, domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Gall. G. Berchet n. 8;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Mazzon e Vittoria Rapisardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della graduatoria definitiva dei richiedenti il rilascio del nulla osta per il commercio itinerante su area demaniale marittima di Caorle, stagione turistica 2020, approvata con determinazione del Dirigente del Settore politiche territoriali e sviluppo economico n. 100 del 16.06.2020 e pubblicata all'albo pretorio on line del Comune di Caorle il giorno successivo, nelle parti in cui attribuisce alla ditta -OMISSIS- il punteggio totale di 81, collocandolo in decima posizione, l'ultima utile al rilascio del nulla osta ed alla ricorrente il punteggio totale di 75, collocandola in undicesima posizione e quindi inibendole il rilascio del nulla osta per il corrente anno;

- del nulla osta al commercio itinerante in zona demaniale marittima di Caorle del Dirigente settore politiche territoriali e sviluppo economico prot. 016275 del 26.5.2020 rilasciato a -OMISSIS-;

- della graduatoria provvisoria approvata con determinazione dirigenziale n. 71 del 13.5.2020.

e condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caorle e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione di Giunta Comunale n. 14 del 23.1.2020, avente ad oggetto le “Linee guida e determinazione del numero di titolari di autorizzazione per il commercio su area pubblica da ammettere all’esercizio del commercio itinerante su area demaniale marittima di Caorle stagione balneare 2020”, il Comune di Caorle ha stabilito i criteri di priorità per la redazione delle graduatorie, il numero dei nulla osta concedibili, della durata di un anno ciascuno, e i termini per la presentazione della domanda.

Con nota prot. 3519 del 31.1.2020, quindi, il Comune ha dato <<avviso per il rilascio di nulla osta per l’esercizio del commercio in forma itinerante sulle aree demaniali marittime lungo il litorale di Caorle>> sulla base delle graduatorie, distinte per settore merceologico, da redigere nel rispetto dei seguenti criteri di priorità: a) maggiore professionalità acquisita, anche in modo discontinuo, nell’esercizio del commercio su area pubblica per complessivi massimo 40 punti; b) qualità e condizioni di offerta del servizio a disposizione dell’utenza anche nell’ottica della tutela ambientale e territoriale, per complessivi massimo 60 punti.

Con determinazione dirigenziale n. 100 del 16.6.2020 è stata approvata la graduatoria definitiva dei richiedenti il rilascio dei nulla osta per il commercio itinerante su area demaniale marittima di Caorle, stagione turistica 2020.

-OMISSIS- è stata inserita in undicesima posizione, la prima non utile all’ottenimento del medesimo, “dietro” all’impressa “-OMISSIS-”.

In particolare, quest’ultima è stata inserita al decimo posto (posizione utile al rilascio del nulla osta) con un punteggio totale di 81 punti, di cui 10 per “anzianità esercizio commercio su aree pubbliche”, 11 per “anzianità esercizio commercio itinerante aree demaniali” e 60 per “assunzione impegno compatibilità commercio con tutela ambiente”; invece la ricorrente è stata inserita in undicesima posizione (la prima che prevedeva l’esclusione dal rilascio del nulla osta), con un punteggio totale di 75 punti, di cui 10 per “anzianità esercizio commercio su aree pubbliche”, 5 per “anzianità esercizio commercio itinerante aree demaniali” e 60 per “assunzione impegno compatibilità commercio con tutela ambiente”.

-OMISSIS-, quindi, con ricorso depositato in data 30 settembre 2020, ha impugnato i provvedimenti e gli atti indicati in epigrafe sulla scorta del seguente unico, ma articolato, motivo: 1. l’attribuzione del punteggio alla ditta -OMISSIS-, che sopravanza la ricorrente nell’ultima posizione utile all’ottenimento del nulla osta, contrasterebbe con le disposizioni della nota prot. n. 31 gennaio 2020, in relazione al criterio sub ai), in quanto la ditta “-OMISSIS-” sarebbe iscritta al R.E.A. della CCIAA di Venezia dal 4.4.2013 e risulterebbe aver esercitato con l’autorizzazione n. 521, ad essa intestata, unicamente nelle stagioni 2017 e 2018, di talchè avrebbe dovuto conseguire solo 2 punti e non 10 come invece il Comune ha inteso attribuirle, non potendosi cumulare l’anzianità dell’impresa -OMISSIS- e della società -OMISSIS- & C. snc; quanto al criterio di priorità sub aii), poiché la professionalità valutabile, riferita all’anzianità di esercizio del commercio itinerante in aree demaniali, avrebbe potuto essere cumulata solo con quella dell’ultimo titolare che avesse effettivamente esercitato l’impresa; nel caso dell’impresa -OMISSIS-, tale soggetto avrebbe potuto essere solo la società OL Srls la quale d’altronde, nel 2019 non avrebbe esercitato l’attività di impresa, sicchè il punteggio relativo all’<<anzianità esercizio commercio itinerante aree demaniali>> avrebbe dovuto essere pertanto pari a 0 o, al massimo, pari a 2, anziché 11 come attribuiti dal Comune, anche in tal caso, secondo parte ricorrente, non potendosi conteggiare l’anzianità relativa all’impresa -OMISSIS-, e alla società -OMISSIS- & C. Snc.

La ricorrente, quindi, ha formulato domanda risarcitoria lamentando il mancato guadagno derivante dall’omesso rilascio del nulla osta in conseguenza dell’illegittima graduatoria, e consistito nel fatto di non aver potuto esercitare la consueta attività di commercio itinerante sul litorale di Caorle anche nell’anno 2020, laddove, nella stagione 2019, aveva procurato alla ricorrente un guadagno medio mensile di circa € 3.533,27 e precisamente: maggio 2019, € 496,64; giugno 2019, € 4.016,40; luglio 2019, € 3.492,31; Agosto 2019, € 6.669,68; Settembre 2019, € 2.991,32.

Pertanto, parte ricorrente ha quantificato il danno subito in Euro 14.133,08 per i mesi di giugno, luglio, agosto e settembre o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Caorle e -OMISSIS- contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza del 28 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Premessa.

1.1. Come accennato, con Delibera di Giunta Comunale n. 14 del 23.01.2020 il Comune di Caorle ha approvato le “Linee guida e determinazione del numero di titolari di autorizzazione per il commercio su area pubblica da ammettere all’esercizio del commercio itinerante su area demaniale marittima di Caorle stagione balneare 2020”.

In particolare, per quanto in questa sede di interesse, la Delibera ha stabilito come primo criterio di comparazione delle domande quello della: <<a) maggiore professionalità acquisita, anche in modo discontinuo, nell’esercizio del commercio su area pubblica per complessivi massimo 40 punti così ripartiti: (i) anzianità di esercizio dell’impresa per il commercio sulle aree pubbliche, 1 punto per ogni anno fino al massimo previsto di 10 punti. La professionalità valutabile è riferita all’anzianità di esercizio effettivo dell’impresa, comprovata dall’iscrizione al R.E.A. quale impresa attiva, esercitante il commercio su aree pubbliche, nel Registro delle Imprese riferita nel suo complesso al soggetto titolare dell’impresa al momento della partecipazione alla selezione. La professionalità valutabile è cumulata solo con quella dell’ultimo titolare che abbia effettivamente esercitato, sia proprietario che affittuario, al quale il richiedente sia eventualmente subentrato nella titolarità dell’autorizzazione per il commercio su aree pubbliche; (ii) anzianità di esercizio del commercio itinerante in aree demaniali marittime, 1 punto per ogni anno di esercizio fino al massimo di 30 punti. La professionalità valutabile è cumulata solo con quella dell’ultimo titolare che abbia effettivamente esercitato, sia proprietario che affittuario, al quale il richiedente sia eventualmente subentrato nel nulla osta demaniale in conseguenza del subentro nell’autorizzazione per il commercio su aree pubbliche>>.

1.2. Le vicende relative all’impresa -OMISSIS-.

Rilevante ai fini della decisione è ricostruire, ancorchè sinteticamente, le vicende relative all’impresa controinteressata, per come emergono dagli atti e documenti di causa.

La società -OMISSIS- & C. snc, quale titolare dell’azienda, ha affittato la medesima all’impresa -OMISSIS-, titolare dell’autorizzazione n. 333 del 2.10.2007, rilasciata dal Comune di Caorle, la quale l’ha esercitata sino al 2017, quando tale affitto di azienda è venuto a cessare, così come risulta dall’atto datato 6 aprile 2017 con il quale il Comune di Caorle ha rilasciato a -OMISSIS- l’autorizzazione n. 521/b, a titolo di “subingresso/reintestazione della predetta autorizzazione n. 333.

Ciò è stato possibile in quanto, in precedenza, nel 2013, -OMISSIS-e -OMISSIS- è divenuto il titolare/affittante dell’azienda in questione, in quanto avente causa, dalla società -OMISSIS-e -OMISSIS- & C. snc, dei rapporti attivi e passivi alla stessa facenti capo, tra i quali la titolarità dell’azienda medesima.

Più precisamente, con atto pubblico n. 2396, registrato in data 22 febbraio 2013, -OMISSIS- è divenuto cessionario della quota sociale originariamente in titolarità dell’altro socio della società -OMISSIS-e -OMISSIS- & C. snc, -OMISSIS- AR, deceduto, a seguito della liquidazione della relativa quota da parte degli eredi dello stesso; contestualmente, divenuto unico socio, ha disposto lo scioglimento della società, subentrando espressamente nella titolarità dei rapporti attivi e passivi della stessa, alle condizioni indicate nell’atto medesimo, e tra i suddetti rapporti vi è rientrata anche l’azienda affittata all’impresa -OMISSIS-.

Di qui, correlativamente, l’iscrizione dell’impresa individuale -OMISSIS- al R.E.A. della C.C.I.A.A. di Venezia - Rovigo dal 2013.

Da quanto sopra, pertanto, è evidente che il -OMISSIS- ha acquistato la titolarità dell’azienda per atto tra vivi dalla società -OMISSIS- & C. Snc, suo effettivo dante causa, in quanto soggetto formalmente e sostanzialmente diverso dal controinteressato persona fisica: il diritto a gestire in concreto l’azienda invece si è concretamente attualizzato nella sfera giuridica del -OMISSIS- quando è venuto meno il diritto personale di godimento attribuito all’impresa -OMISSIS-, in forza del contratto di affitto citato, la cui cessazione ha comportato, attraverso la riespansione del diritto in capo al -OMISSIS-, il riacquisto da parte di quest’ultimo del diritto di esercitare in prima persona l’impresa con riguardo all’azienda medesima.

Coerentemente, quindi, proprio a seguito della cessazione del contratto di affitto, il Comune, come detto, ha rilasciato al -OMISSIS- l’autorizzazione, pur con numerazione differente (521b) in subingresso/reintestazione rispetto a quella n. 333 del 2.10.2007 già rilasciata al -OMISSIS-.

In data 19 febbraio 2019 la medesima azienda è stata ceduta alla società OL SR e quest’ultima ha partecipato, infruttuosamente, al bando del 2019, non conseguendo il rilascio del nulla osta.

In data 17 dicembre 2019, d’altronde, OL SRs e l’impresa -OMISSIS- hanno sottoscritto un contratto di mutuo dissenso, avente ad oggetto il suddetto accordo di cessione di azienda, così risolvendolo, con espressa previsione circa l’efficacia retroattiva dello stesso.

2. Sulle censure dedotte in ricorso.

2.1. Con riguardo al criterio sub ai) relativo al commercio su aree pubbliche.

La ricorrente, come accennato, ha dedotto, nel ricorso introduttivo, che l’impresa controinteressata risulterebbe aver esercitato l’impresa, con l’autorizzazione n. 521/b ad essa intestata, solo nelle stagioni 2017 e 2018, sicché avrebbe dovuto ottenere solo 2 punti e non i 10 ad essa attribuiti, non essendo a suo dire cumulabile l’”anzianità” di esercizio relativa alla società -OMISSIS- & C. snc.

Dal sintetico excursus storico che precede, d’altronde, emerge, in relazione al criterio sub ai) richiamato, come -OMISSIS- abbia legittimamente fatto valere, ai fini dell’anzianità di esercizio dell’impresa per il commercio in aree pubbliche, non solo i 2 anni (2017 e 2018) di esercizio “in proprio”, giusta autorizzazione del Comune di Caorle n. 521/b del 6.4.2017, ma anche i nove anni relativi all’esercizio dell’azienda da parte dell’impresa -OMISSIS-, quale intestataria dell’autorizzazione n. 333 del 2.10.2007.

Il subentro di -OMISSIS- nella titolarità dell’autorizzazione n. 333, in precedenza appartenente all’impresa -OMISSIS-, infatti, non si risolve in un mero adempimento burocratico formale, privo del sostanziale riferimento all’azienda, ma è, come sopra visto, connesso alla riacquisizione, da parte del -OMISSIS-, del diritto a gestire l’azienda, in relazione alla quale il -OMISSIS- era mero affittuario.

Cessato l’affitto, come sottolineato dallo stesso Comune nel rilascio al -OMISSIS- della suddetta autorizzazione, il controinteressato ha visto riespandersi il proprio diritto di godere e disporre pienamente dell’azienda.

Tale “passaggio”, d’altronde, ben si iscrive nell’ipotesi di “subentro” prevista dal criterio indicato nel bando per il quale è causa, e poiché non è contestato che il -OMISSIS- abbia effettivamente esercitato l’impresa relativa all’azienda de qua per le annualità fatte valere nella procedura dal -OMISSIS-, deve ritenersi ammissibile il cumulo e corretta la valutazione da parte della P.a.

Irrilevante, per contro, risulta essere il fatto che in data 19 febbraio 2019 la medesima azienda sia stata ceduta dal -OMISSIS- alla società OL SR e quest’ultima abbia partecipato, infruttuosamente,

al bando del 2019.

Da un lato, infatti, il -OMISSIS- non risulta aver fatto valere, nell’ambito del bando 2020 in esame, anche l’annualità di esercizio 2019; dall’altro lato, è dirimente l’effetto solutorio conseguente al sopra citato mutuo dissenso stipulato dal -OMISSIS- e da OL SRs.

Il contratto in esame, infatti, non è un mero negozio di cessione di azienda tale per cui -OMISSIS- e OL SRs sarebbero, rispettivamente avente causa e dante causa dell’azienda medesima: i predetti soggetti hanno stipulato un contratto solutorio, fondato su una serie di situazioni ritenute dai contraenti idonee a giustificare la risoluzione del contratto, con l’espressa previsione della retroattività degli effetti solutori medesimi, di talché, quello che all’apparenza sembrerebbe un doppio passaggio traslativo, giuridicamente non lo è.

Ovviamente, gli “effetti materiali” della cessione da -OMISSIS- a OL SRs, poi risolta, non sono “superabili”, nel senso che l’anno 2019 non può essere in alcun modo conteggiato a proprio favore dall’impresa -OMISSIS-, che, infatti, non lo ha fatto valere ai fini del bando in oggetto, non avendo in detto periodo la parte controinteressata esercitato l’attività imprenditoriale.

Ciò non toglie che, d’altronde, OL SRs non può essere considerata “dante causa” o cedente l’azienda nemmeno ai fini dell’operatività delle disposizioni in esame del bando di gara.

Peraltro, quand’anche si volesse affermare che, nonostante la qualificazione in termini di mutuo dissenso e, quindi, di negozio a fini solutori, con effetti retroattivi, ai fini dei rapporti con la P.a. il rapporto con la OL SR potesse rivestire una sua “autonoma” rilevanza, va sottolineato come, da un lato, il bando consentisse di valorizzare anche la professionalità acquisita in modo “discontinuo”, sicché era ben possibile non considerare il doppio passaggio -OMISSIS- – OL e viceversa; dall’altro lato, la cumulabilità era consentita con quella dell’ultimo titolare che avesse effettivamente esercitato l’impresa, circostanza non dimostrata con riferimento alla società OL, non potendosi considerare a tal fine “esercizio dell’impresa” la mera partecipazione al bando 2019.

Ne consegue, quindi, che anche sotto questo profilo, la professionalità cumulabile, in quanto corrispondente all’ultimo titolare che abbia effettivamente esercitato - sia esso proprietario o affittuario - <<al quale il richiedente sia eventualmente subentrato nella titolarità dell’autorizzazione>>, non possa che essere quella dell’impresa -OMISSIS-.

Tardiva e non dimostrata, in questo senso, è la circostanza, dedotta da parte ricorrente in memoria datata 26 marzo 2021, e in relazione alla quale dagli atti emergono elementi probatori di segno contrario, secondo la quale <<al numero 5 della graduatoria 2020 appare la ditta “-OMISSIS-” cosicchè i nulla osta rilasciati al sig. -OMISSIS-, diversamente che nel 2019, nel 2020 sarebbero stati conteggiati due volte ovvero sia a favore dello stesso -OMISSIS- che a favore del -OMISSIS->>.

2.3. Sul punteggio del criterio sub aii).

Quanto all’anzianità di esercizio del commercio itinerante in aree demaniali marittime - requisito sub aii) – l’impresa -OMISSIS- ha partecipato al bando dando conto di aver esercitato tale attività: 1) nel Comune di Caorle, in forza di regolari nulla osta/autorizzazioni a lui intestati, negli anni 2017 e 2018; 2) nel Comune di Caorle, in questo caso avvalendosi come subentrante dell’autorizzazione e dei nulla osta esercitati da -OMISSIS-, negli anni dal 2008 al 2016; nonché 3) nel Comune di Eraclea, in forza di nulla osta a lui intestati, dal 2009 al 2016 e poi nel 2018.

Come accennato, parte ricorrente nel ricorso introduttivo ha dedotto che l’unica professionalità cumulabile ai fini dell’esercizio del commercio itinerante in aree demaniali sarebbe quella dell’ultimo titolare che abbia effettivamente esercitato, sia proprietario che affittuario al quale il richiedente sia eventualmente subentrato nel nulla osta demaniale in conseguenza del subentro nell’autorizzazione per il commercio su aree pubbliche. Pertanto, secondo la ricorrente, poiché l’ultimo titolare dell’autorizzazione rilasciata al -OMISSIS- è la OL SR, che nel 2019 non è entrata in graduatoria, il punteggio assegnabile a -OMISSIS-e avrebbe dovuto essere pari a 0, non potendosi considerare la ditta -OMISSIS- il dante causa della ditta -OMISSIS-e, avendo la prima stipulato un contratto di affitto di azienda con soggetto diverso dalla controinteressata.

Vale d’altronde, anche in questo caso, quanto esposto nei punti di motivazione che precedono, posto che l’impresa controinteressata è subentrata tanto nell’esercizio dell’azienda già condotta in affitto dall’impresa -OMISSIS-, quanto nella titolarità della relativa autorizzazione, con conseguente utilizzabilità dei relativi nulla osta.

Anche in tal caso tardiva e peraltro non dimostrata è la contestazione effettuata da parte ricorrente in memoria 26 marzo 2021 secondo la quale <<al numero 5 della graduatoria 2020 appare la ditta “-OMISSIS-” cosicchè i nulla osta rilasciati al sig. -OMISSIS-, diversamente che nel 2019, nel 2020 sarebbero stati conteggiati due volte ovvero sia a favore dello stesso -OMISSIS- che a favore del -OMISSIS->>.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere respinto, con assorbimento delle ulteriori eccezioni sollevate dalle parti resistente e controinteressata.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO