Pubblicato il 03/05/2021

N. 00571/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00318/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 318 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fulvio Lorigiola, Luciana Palaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Pagetta, Andrea Scuttari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Scuttari in -OMISSIS-, via G. Oberdan 4;

per l'annullamento

dell’ordinanza 23 marzo 2021, n. 2, del Comune di -OMISSIS- di sospensione dell’attività presso la struttura poliambulatoriale denominata “-OMISSIS-” a -OMISSIS-, Piazza della Libertà n. 10, fatta eccezione per i servizi di medicina generale, pediatria e infermieristica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame e per i motivi in esso dedotti, come di seguito esposti, è stato chiesto l’annullamento, previa adozione di misure cautelari collegiali, del provvedimento assunto dal Sindaco del Comune di -OMISSIS- – ordinanza n. 2 del 23 marzo 2021 – con il quale, in applicazione del disposto di cui all’art. 5, comma 5 della Legge n. 175/1992, è stato ordinato alla società ricorrente – che gestisce in tale Comune l’attività denominata “-OMISSIS-” - di sospendere l’attività svolta nel poliambulatorio, ad eccezione dell’attività dei Medici di -OMISSIS- e dei servizi di -OMISSIS-di libera scelta, per sei mesi, con decorrenza a trenta giorni dall’emanazione del provvedimento stesso, nonché di provvedere al rispetto delle norme di cui all’art. 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 175.

L’ordinanza trova origine nella segnalazione pervenuta a seguito dell’ispezione igienico-sanitaria e amministrativa eseguita da agenti del -OMISSIS-dei Carabinieri di -OMISSIS- in data 5 novembre 2020, in esito alla quale, come da verbale di accertamento in tale occasione redatto, dopo aver dato atto della regolarità delle condizioni igieniche dei locali, veniva rilevato che:

- -OMISSIS-

- all’interno della sala d’attesa era presente una brochure dei servizi offerti, con relativo tariffario, priva dell’indicazione del nominativo del Direttore Sanitario:

- la mancanza dell’indicazione del nominativo del Direttore Sanitario risultava rilevata anche sull’insegna posta all’esterno dei locali.

Sollecitato dalla comunicazione così pervenuta da parte dei NAS, il Comune si attivava e comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento per l’irrogazione della sanzione prevista ai sensi dell’art. 5, comma 5 della Legge n. 175/1992, assegnando termine alla ricorrente per la presentazione di memorie difensive.

Nell’ambito del contraddittorio procedimentale, la società ha chiarito di aver provveduto all’aggiornamento della Carta dei servizi, mentre, con riferimento alle ulteriori contestazioni, ha dedotto la non accessibilità al pubblico della brochure, essendo questa presente solo all’interno dei locali della Segreteria, non consultabile dalla clientela anche in ragione delle vigenti misure anti-Covid-19, e la inaccessibilità/ non visibilità dell’insegna posta all’esterno dell’edificio, in quanto oscurata dalla presenza di una struttura posizionata davanti a questa dalla Protezione Civile e dedicata all’effettuazione dei test molecolari per la diagnosi di Covid-19, salvo precisare che sull’insegna era stato apposto un adesivo provvisorio contenente l’indicazione del nominativo del Direttore sanitario, probabilmente staccatosi per effetto degli agenti atmosferici o ad opera di terzi e pur essendo stato apposto sulle vetrine dei locali un foglio riportante tale indicazione, di volta in volta sostituito a seguito dell’usura.

All’esito del procedimento, l’amministrazione, dopo aver richiesto ulteriori chiarimenti e conferme al NAS in ordine all’accertamento effettuato, riteneva concretata la violazione del disposto di cui all’art. 5, comma 5 L. 175/92 e quindi irrogava la sanzione della sospensione di sei mesi dell’attività svolta all’interno della struttura, facendo espressamente salve le attività svolte dai medici di Medicina Generale -OMISSIS-, dei servizi di -OMISSIS-di base.

Il gravame proposto avverso l’ordinanza di sospensione dell’attività gestita dalla società è stato affidato alle seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, della Legge 5 febbraio 1992, n. 175 – Eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria – Eccesso di potere per carenza e comunque erroneità assoluta della motivazione;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, della legge n. 175/1992 – Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti – Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti;

(in via subordinata) Illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 5, della legge n. 175/1992 per violazione del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione.

Lamenta in primo luogo parte ricorrente l’omissione da parte dell’amministrazione comunale di ogni autonoma valutazione circa i fatti di causa, essendosi limitata a recepire passivamente e acriticamente le indicazioni e le richieste degli agenti del NAS, i quali hanno esplicitamente richiesto l’adozione della misura qui contestata.

Nessuna indagine istruttoria sarebbe stata eseguita da parte dell’amministrazione procedente, che quindi avrebbe dato corso alla sollecitazione degli agenti, all’esito del sopralluogo da questi effettuato, senza tenere in alcun conto gli apporti partecipativi della ricorrente, con i quali è stata chiarita la situazione di fatto e quindi l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del gravoso provvedimento di sospensione, omettendo ogni autonoma istruttoria e valutazione circa gli esiti dell’accertamento.

Al contempo, nel caso di specie, la sanzione risulta irrogata in assenza dei presupposti e delle condizioni richiamate nel dettato normativo.

Ribadisce sul punto la difesa istante quanto già esposto in sede di osservazioni alla comunicazione di avvio del procedimento, sottolineando che la brochure dei servizi offerti non poteva intendersi quale annuncio pubblicitario, trattandosi di un atto a uso interno relativo alle tariffe applicabili alle prestazioni rese dagli specialisti all’interno dell’ambulatorio, il quale non risultava accessibile e quindi consultabile da parte della clientela, in quanto custodito all’interno del locali della Segreteria (senza contare che, in ogni caso, in ragione delle misure dettate dalla situazione di emergenza sanitaria, ogni documento cartaceo risultava proibito all’interno della sala d’aspetto, per la consultazione da parte dell’utenza, a conferma dell’utilizzo meramente interno della brochure).

Quanto alla targa posta all’esterno della struttura, viene ribadita la circostanza per cui la stessa non potesse nello specifico frangente svolgere la funzione di pubblicità dei medici ivi operanti, in quanto resa non visibile alla clientela per effetto del posizionamento davanti alla stessa della struttura provvisoria della Protezione Civile per l’esecuzione dei test molecolari, fermo restando che sulla stessa era stato comunque apposto un adesivo contenente il nominativo del Direttore Sanitario (tenuto conto della possibile variazione del nominativo), la cui mancanza deve imputarsi ad eventi atmosferici o all’asportazione ad opera di terzi.

In ogni caso, l’informazione relativa alla titolarità della carica di Direttore Sanitario risultava comunque resa mediante l’apposizione di un foglio formato A4 sulla vetrina dei locali, di volta in volta sostituito a seguito dell’usura.

Ciò chiarito in punto di fatto, contrariamente a quanto ritenuto dall’amministrazione comunale, non si sarebbero determinate le condizioni ed i presupposti descritti dalla legge per l’adozione della misura sanzionatoria, non essendovi stata alcuna omissione informativa circa il nominativo del Direttore Sanitario della struttura.

Da ultimo, in via subordinata, laddove non dovesse essere ritenuta l’illegittimità del provvedimento impugnato, la difesa istante evidenzia la sussistenza di profili di illegittimità costituzionale della norma applicata nel caso di specie, con conseguente richiesta di sospensione del giudizio, sussistendo la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale in ordine a tale previsione di legge per contrasto con il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione, in ragione dell’enorme sproporzione fra il comportamento preso in considerazione dalla disposizione e l’entità della sanzione applicata, comportante una gravosa limitazione all’attività di impresa, mancando ogni possibilità di modulazione della sanzione.

Il Comune di -OMISSIS- si è costituito in giudizio, svolgendo le proprie difese a confutazione in fatto ed in diritto delle argomentazioni dedotte dalla difesa istante.

Ribadita la piena legittimità dell’operato dell’amministrazione che, lungi dall’aver recepito acriticamente la segnalazione proveniente dai NAS, ha svolto adeguata istruttoria dando alla ricorrente ampia possibilità di svolgere la proprie difese, ha quindi concluso confermando la legittimità del provvedimento assunto dal Sindaco a fronte della chiara omissione delle necessarie indicazioni del nominativo del Direttore Sanitario sulla targa e sulla brochure contenente le tariffe delle prestazioni effettuate, aventi chiara destinazione pubblicitaria per uso della clientela, non profilandosi alcun contrasto con i principi costituzionali invocati stante la finalità della norma, rivolta a sanzionare comportamenti che incidono sulla conoscibilità di informazioni destinate ai pazienti.

Alla Camera di Consiglio del 28 aprile 2021 tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020 e uditi i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione potendo essere definito, come da espresso avviso, con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendomene i presupposti.

Il ricorso non è meritevole di accoglimento per le seguenti considerazioni.

I fatti di causa sono stati ampiamente riassunti: la situazione, così come rilevata in occasione dei controlli effettuati presso la struttura della ricorrente dagli agenti dei NAS hanno evidenziato l’assenza sulla targa posta all’esterno del poliambulatorio del nominativo del Direttore Sanitario, mentre, all’interno della struttura, è stata rinvenuta una brochure informativa riportante le tariffe delle prestazioni rese dai vari specialisti ivi operanti.

A tali dati di fatto si è aggiunto il rilevato mancato aggiornamento della Carta dei servizi.

Va disatteso il primo motivo di ricorso, con il quale è stata denunciata la mancanza di istruttoria ed autonomia della valutazione operata dal Comune al fine dell’adozione del provvedimento di sospensione.

Invero, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa istante, la sequenza procedimentale ha consentito alla ricorrente di svolgere ampiamente e in più occasioni, anche a seguito di apporti documentali e di un colloquio espressamente richiesto e acconsentito dall’amministrazione, le proprie difese, tanto da determinare il Comune a richiedere ai NAS ulteriori e puntuali chiarimenti in ordine ai rilievi effettuati (riferiti mediante atti che comunque godono di fede privilegiata) proprio con specifico riferimento alle contestazioni mosse a propria difesa dalla società.

E’ agevole, invero, rilevare come la richiesta di chiarimenti inviata dal Comune ai Carabinieri sia stata articolata con riferimento alle contestazioni svolte in sede procedimentale dalla ricorrente, nell’evidente ottica di chiarire proprio quei punti oggetto di contestazione in fatto.

Ne consegue l’insussistenza delle dedotta carenza di istruttoria procedimentale, avendo l’amministrazione correttamente proceduto con l’acquisizione di tutte le informazioni e le controdeduzioni svolte dall’interessata, effettuando un preciso riscontro presso gli agenti che avevano effettuato il sopralluogo, proprio al fine di valutare con la dovuta attenzione le affermazioni rese dalla società a propria difesa.

Lungi, quindi, dall’aver adottato il provvedimento in pedissequa ed acritica esecuzione della segnalazione proveniente dai NAS, il Sindaco di -OMISSIS- ha adottato il provvedimento a seguito di adeguata istruttoria e nel rispetto delle garanzie procedimentali, dando luogo all’applicazione della normativa che, a fronte della riscontrata mancanza del nominativo del Direttore Sanitario sul materiale pubblicitario impone, senza margini di discrezionalità, l’irrogazione della sanzione della sospensione.

Invero, a confutazione del secondo ordine di censure, i dati di fatto così come emersi nel corso del sopralluogo e quindi confermati all’esito dell’istruttoria, pur tenendo conto delle difese svolte in tale ambito dalla ricorrente, hanno evidenziato l’assenza sulla targa esterna del nominativo del Direttore Sanitario, la cui mancanza, dovuta ad una affermata incertezza in ragione degli avvicendamenti in tale carica, risulta peraltro contraddittoria con quanto sostenuto dalla stessa ricorrente, laddove ha affermato che il Direttore Sanitario della struttura risulta essere da sempre la dottoressa Pisanello.

Quindi, risulta oggettiva la mancanza di indicazione del nominativo sulla targa posta all’esterno dei locali, avente indiscussa finalità pubblicitaria della struttura e della sua organizzazione, mancanza che certo non può essere superata dalla asserita apposizione di adesivi contenenti il nominativo in questione, né può essere sminuita quanto all’effetto pubblicitario dalla presenza della struttura per l’esecuzione dei test molecolari, essendo documentata la piena visibilità della targa anche in presenza della struttura provvisoria.

Tale elemento appare di per sé idoneo e sufficiente a concretizzare la fattispecie individuata dal Legislatore, che espressamente richiede all’art. 4 della Legge n. 175/92, recante “Norme in materia di pubblicità sanitaria e di repressione dell'esercizio abusivo delle professioni sanitarie” (attualmente vigente pur a seguito dell’entrata in vigore delle successive norme di liberalizzazione che hanno riguardato la pubblicizzazione delle attività professionali), che il nominativo del Direttore sanitario sia reso conoscibile in tutti i documenti o altri mezzi pubblicitari, sanzionando al successivo art. 5 con la sospensione da un minimo di sei mesi sino ad un anno la rilevata assenza di tale indicazione.

A fronte della rilevata mancanza del nominativo sulla targa, non essendo stata confermata né la presenza dell’adesivo né, quanto meno al momento dell’accertamento, del foglio apposto sulle vetrine dei locali, le conclusioni cui l’amministrazione era tenuta non potevano essere diverse da quanto statuito con il provvedimento qui contestato.

Quanto alla rilevata assenza del nominativo del Direttore Sanitario sulla brochure, pur osservando che tale profilo diviene recessivo, essendo di per sé sufficiente la rilevata analoga mancanza sulla targa esterna, per dare applicazione alla disposizione normativa e quindi disporre la sospensione dell’attività, non può non convenirsi con la difesa resistente in merito alla considerazione per cui trattasi comunque di documento che riporta la tariffe delle prestazioni rese da ciascun specialista operante nella struttura e l’indicazione, chiaramente ed inequivocabilmente rivolta alla clientela e non certo al personale di Segreteria, delle modalità per effettuare eventuali prenotazioni o acquisire informazioni.

Ne consegue la natura di materiale pubblicitario della documentazione così riscontrata dai NAS all’interno della struttura, incorrendo quindi anche per tale profilo nella violazione del disposto di legge, che impone per ogni tipologia di materiale pubblicitario l’indicazione del responsabile della struttura.

Tale obbligo risulta pacificamente riconducibile, come riconosciuto anche dalla stessa difesa istante, al fine di responsabilizzare al massimo le strutture che operano in questo settore, caratterizzato dalla posizione di fragilità in cui versano gli assistiti, in difesa dei quali e per prevenire forme di abusivo esercizio dell’attività è richiesta l’osservanza delle disposizioni richiamate e quindi la chiara individuabilità del soggetto investito della funzione di Direttore Sanitario.

A tale riguardo, anche con riferimento alla questione di legittimità costituzionale della norma, così come prospettata in via subordinata dalla difesa istante, il Collegio non può che aderire e confermare il proprio orientamento, espresso in fattispecie del tutto analoga a quella in esame (TAR Veneto, Sez. III, n. 926/2019), orientamento che si allinea con i principi affermati in ordine alla normativa de qua anche dal giudice d’appello (cfr. C.d.S. III, Sez. 3467/2018), nel senso di ritenere applicata correttamente nel caso in esame la normativa di cui agli artt. 4 e 5 della legge n. 175/92, in quanto normativa che non consente, anche in presenza di una sola violazione contestata, alcuna discrezionalità in capo all’amministrazione comunale nella decisione di applicare o meno la sanzione della sospensione, essendo possibile solo graduarla tra il minimo di sei mesi e il massimo di un anno.

Né come già osservato da questo giudice sussistono i denunciati profili di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della norma in esame, posto che la libera iniziativa economica privata deve svolgersi - ex art. 41 Cost. - nell’ambito dei controlli che la legge appresta al fine di assicurarne l’esercizio nel rispetto dei diritti fondamentali dell’individuo, tra cui rientra il diritto alla salute (art. 32 Cost.).

“La legge n. 175 del 1992, infatti, è espressamente finalizzata – tra l’altro – alla repressione dell'esercizio abusivo delle professioni sanitarie e, come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3467 del 2018 la disposizione di cui all’art. 4, comma 2, secondo cui “È in ogni caso obbligatoria l'indicazione di nome, cognome e titoli professionali del medico responsabile della direzione sanitaria”, “…non contrasta affatto con i principi di liberalizzazione introdotti dalla normativa del 2006, ma intende definire alcuni contenuti minimi del messaggio pubblicitario, finalizzati a tutelare gli utenti finali e la trasparenza del mercato, in un settore, come quello delle prestazioni professionali, caratterizzato dal persistente rilievo dei soggetti posti al vertice dell’organizzazione che offre i servizi sanitari. Questa prescrizione non impedisce ai soggetti interessati di promuovere la propria attività economica e professionale mediante moderni strumenti pubblicitari, purché rispettosi di questa semplice garanzia di trasparenza e conoscibilità della struttura”.

L’obbligatorietà dell’indicazione, nel caso di pubblicità dell’attività delle strutture sanitarie, del nominativo del medico responsabile della direzione sanitaria della struttura è stata prevista dal legislatore, considerata la posizione di rilevo in sede organizzativa e i relativi poteri del direttore sanitario, quale strumento di tutela della trasparenza e correttezza della scelta degli utenti in relazione alla struttura cui rivolgersi per le prestazioni sanitarie, in modo che gli utenti possano consapevolmente orientare la propria scelta, avendo a disposizione anche le informazioni relative al soggetto che, nell’ambito della struttura, riveste una posizione di coordinamento e controllo.

Tale obbligo è, pertanto, da considerarsi strumentale alla tutela del diritto alla salute degli utenti, che viene garantito anche tramite una corretta e completa informazione sulle caratteristiche e l’organizzazione delle strutture sanitarie.

Per cui, la sanzione prevista dal legislatore all’art. 5, comma 5, della legge n. 175/1992 non appare incongrua o sproporzionata. Anche quanto a modalità di applicazione, rispetto alla finalità di tutela del diritto fondamentale alla salute che la sottende, considerata la rilevanza che assume il ruolo del direttore sanitario nell’ambito dell’organizzazione delle strutture sanitarie, l’importanza di una corretta e completa informazione in un settore sensibile quale quello dell’offerta di prestazioni sanitarie, l’immediatezza della lesione a tale interesse tramite la pubblicazione di un annuncio pubblicitario incompleto su di un quotidiano locale, come nel caso di specie; e considerato il minimo onere di diligenza imposto alle strutture sanitarie che vogliano pubblicizzare la loro attività.” (così espressamente sul profilo di illegittimità costituzionale, TAR Veneto cit.).

In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui svolte, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi 2000,00€ (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Alessandra Farina

IL SEGRETARIO