Pubblicato il 16/03/2020

N. 00180/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00509/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la RI

Sezione Staccata di Reggio RI

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 509 del 2015, proposto da CO EL, OS AR EL erede di CO EL, OL ZZ Coniuge erede di CO EL, rappresentati e difesi dall'avvocato Michele Salazar, con domicilio eletto presso il proprio studio in Reggio RI, via Re Ruggero, 9;

contro

Comune di Palizzi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato OSrio Infantino, con domicilio eletto presso il proprio studio in Reggio RI, via S. Caterina, Trav. Privata, 21;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Palizzi prot. n. 1787 del 09.04.2015, di diniego dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria prot. n. 1136/1986 e successiva integrazione - prot. n. 3173 del 30.04.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palizzi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2020 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe le signore OS AR EL ed OL ZZ, eredi subentrate in giudizio al sig. CO EL, chiedono l’annullamento del provvedimento del Comune di Palizzi n. 1787 del 09.04.2015, notificato il 24.04.2015 con il quale è stata rigettata l’istanza di concessione edilizia in sanatoria, avanzata ai sensi della legge n. 47/1985 dal loro dante causa con istanza prot. n. 1136/1986.

2. Espongono in fatto le ricorrenti che il signor CO EL, era proprietario in Palizzi (RC) di un fabbricato a due piani fuori terra, edificato con licenza di costruzione n. 236 del 16 settembre 1976.

Su tale fabbricato il signor EL ha aggiunto abusivamente un ulteriore piano mansardato, di cui ha chiesto al Comune di Palizzi, con istanza del 27 marzo 1986, la concessione in sanatoria ai sensi della legge 47/85. Detta istanza è stata successivamente integrata con la produzione di varia documentazione.

Il Comune di Palizzi svolta l’istruttoria di rito ha definito l’iter della pratica di sanatoria con il provvedimento gravato, per altro adottato solamente dopo invito formale del sig. EL a concludere il procedimento con un atto formale.

3. Il provvedimento impugnato è stato adottato in ragione delle seguenti circostanze:

a) La licenza di Costruzione n. 236 del 16/09/1976 sarebbe “ inficiata ”, in quanto rilasciata senza il preventivo nulla osta paesaggistico, visto che già all'epoca della realizzazione del fabbricato l'area, ai sensi del D.M. 19/05/1975 era, come ora, sottoposta a vincolo paesaggistico;

b) sia la Soprintendenza che l’Ufficio della Provincia di Reggio RI, avrebbero rilasciato l'autorizzazione paesaggistica n. 070255 del 04/03/2014, con rifermento solo alla " Sanatoria di un piano mansardato su un edificio esistente a due piani fuori terra " e non anche alle porzioni del piano terra e del 1° Piano contemplate nei MOD. 47/85-A relativo alla domanda di condono edilizio;

c) la stessa autorizzazione paesaggistica n. 070255 del 04/03/2014 per altro non è valida, ovvero rimane inficiata dalla mancata acquisizione del N.O. paesaggistico dei due Piani del fabbricato esistente, come pure, di conseguenza, la relativa Licenza di Costruzione n. 236 del 16/09/1976;

d) l'acquisito Certificato d'idoneità statica, redatto dall'ing. Luigi CA, depositato presso il Settore Tecnico di Reggio RI (ex genio Civile) al prot. n. 102952 del 24/03/2014 — Pratica n. 98/15, si riferisce solo ad un corpo di fabbrica a n. 3 piani fuori terra e non a tutta la struttura edilizia oggetto della richiesta di sanatoria, la quale contempla invece due corpi di fabbrica in aderenza.

Precisano infine gli Uffici Comunali che “ L'errata interpretazione degli elaborati tecnici, a corredo della pratica di sanatoria edilizia prot. comunale n. 11136/ 1986, di cui trattasi, come pure la stessa istanza che contempla solo opere non autonomamente realizzabili (da riferire invece all'intera struttura edilizia, esistente e non, in quanto abusiva) e quanto sopra rilevato ai punti a)-b)-c)-d), si pongono in evidente contrasto con il dettato della legge 47/85, del D. Lgs. n. 42/2004 - D.P.C.M. del 12/ 12/ 2005 e ss.mm.ii., del D.P.R 380/2001 e del vigente P. R. G.”

4. Contro il detto provvedimento è dunque insorto con il ricorso in epigrafe il signor EL CO, dante causa come si disse delle odierne ricorrenti, che ha articolato le seguenti censure:

4.1. Illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego. Violazione ed omessa applicazione della L. n. 47/85. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Incompetenza del Comune in materia di N.O. Paesaggistico.

Sostiene la difesa di parte ricorrente che l'asserita illegittimità della remotissima licenza edilizia n. 236 del 16.09.1976 e la non operatività dell'autorizzazione paesaggistica, in quanto limitata all'ultimo piano del fabbricato, sarebbero fuorvianti oltre che inammissibili e prive di fondamento.

Il Comune si sarebbe infatti spinto, a considerare "inficiata" la licenza di costruzione n. 236 del 16.9.1976, non tenendo conto del fatto che, anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, l'autorizzazione paesaggistica costituiva condizione di efficacia e non di validità della licenza edilizia, non potendosi all'epoca ritenere precluso il rilascio del titolo edilizio in assenza di nulla osta paesaggistico.

4.2. Illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego. Violazione ed omessa applicazione della L. n. 47/85. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Incompetenza del Comune in materia di N.O. Paesaggistico.

Il Comune non avrebbe il potere di sindacare la validità dell'autorizzazione in questione, rilasciata da altra autorità che in materia ha competenza esclusiva. In ogni caso, l'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2014 dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo è pienamente valida, in quanto adottata con apposita istruttoria e, in presenza dei presupposti richiesti dalla normativa di settore, attesterebbe la compatibilità paesaggistica dell'intero fabbricato (e quindi anche dei due piani preesistenti a quello oggetto della richiesta di sanatoria).

4.3. Illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego. Violazione ed omessa applicazione della L. n. 47/85. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti.

Assume il Comune alla lettera d) che "(...)l'acquisito Certificato d'Idoneità Statica, redatto dall'Ing. Luigi CA, depositato presso il Settore Tecnico di Reggio RI (ex genio civile) al prot. n. 102952 del 24/ 03 / 2014 — Pratica n. 98/15, si riferisce solo ad un corpo di fabbrica a n. 3 piani fuori terra e non a tutta la struttura edilizia oggetto della richiesta di sanatoria, il quale contempla n. 2 corpi di fabbrica in aderenza ...".

Anche questo motivo sarebbe privo di fondamento.

Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato, il certificato di idoneità statica riguarderebbe l'intero fabbricato a tre piani fuori terra, stante quanto è possibile evincere dalla mera lettura della certificazione redatta dall'Ing. CA e depositata presso il gli uffici dell’ex genio civile al prot. n. 102952 del 24.03.2014.

4.4. Illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego. Violazione ed omessa applicazione della L. n. 47/85. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Difetto di motivazione.

Si legge nella parte motiva del provvedimento impugnato che " L'errata impostazione degli elaborati tecnici, a corredo della pratica di sanatoria edilizia prot. comunale n. 1136 /1986, di cui trattasi, come pure la stessa istanza che contempla solo opere non autonomamente realizzabili (da riferire invece all'intera struttura edilizia, esistente e non, in quanto abusiva) e quanto sopra rilevato ai punti a)-b)-c)-d), si pongono in evidente contrasto con il dettato della legge 47/85, del D. Lgs. n. 42/2004 — D.P.CM. del 12/ 12 / 2005 e ss.mm.ii., del D.P.R 380/2001 e del vigente P.RG (. ..)".

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, siffatto assunto sarebbe totalmente privo di motivazione stante il generico richiamo, operato nel provvedimento gravato alla legge 47/85, al D. lgs. 42/04, al D.P.C.M. 12.12.2005, al DPR 380/01 ed al vigente PRG del Comune di Palizzi;

5. In data 11.07.2015 si è costituito con memoria il Comune di Palizzi che, nel rivendicare la legittimità del provvedimento impugnato, sottolinea come la TT EL abbia realizzato, in assenza di titolo delle nuove edificazioni consistenti:

1) nella realizzazione di un secondo edificio, adiacente a quello originario, consistente in un ampliamento della struttura di mq. 7.50 esterno all'abitazione, effettuato con corpo di fabbrica a solo piano terra posto in aderenza lato nord all'esistente edificio;

2) nella realizzazione di una sopraelevazione del secondo piano (Piano mansardato - III fuori terra) dell'esistente corpo di fabbrica di mq. 46,78;

3) nella chiusura della terrazza di cui al primo piano (II fuori terra) di mq 12,30.

Sostiene la difesa della resistente amministrazione che, per motivazioni estranee al Comune, probabilmente per delle imprecisioni negli elaborati sottoposti dall'interessato alla Provincia (ed alla Soprintendenza), l'Ente competente avrebbe preso in considerazione solo uno dei tre abusi, ossia quello afferente la creazione del piano mansardato e che, a prescindere dalla terminologia adoperata dall'Ente nel provvedimento di diniego, ed a prescindere dalla validità o meno della citata autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Provincia, tale circostanza avrebbe reso l’atto incompleto precludendone l’utilizzo ai fini della richiesta sanatoria. Sostiene, in altri termini, la difesa comunale che solo del "piano mansardato" sarebbe stata attestata la compatibilità paesaggistica, mentre nel corpo dell'atto non si rinverrebbe alcun riferimento agli altri due abusi, per cui, stante l'assenza di parere di compatibilità paesaggistica favorevole, relativamente al secondo plesso del fabbricato ed alla chiusura del terrazzo al secondo piano, il Comune non avrebbe potuto pronunziarsi nel senso auspicato dai ricorrenti.

Sottolinea, da ultimo, la difesa comunale che l'area su cui insiste l'opera, già all'epoca della sua realizzazione, nell'anno 1977, era sottoposta a tutela paesaggistica e che il nulla osta paesaggistico, in data antecedente all'entrata in vigore del Codice dei beni Culturali, configurando una condizione di efficacia della Licenza edilizia (se pur non di validità) comunque avrebbe impedito al signor EL di realizzare la struttura sino all'ottenimento del predetto nulla osta.

6. Con ordinanza n. 212 del 03.09.2015, il Collegio ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato stante che, la licenza edilizia n. 236 del 1976, in virtù della quale è stato realizzato l’originario manufatto, era stata rilasciata al richiedente in assenza della prevista autorizzazione paesaggistica; trattasi di diniego provvedimentale al quale non sono seguiti atti repressivi o sanzionatori tali da integrare il pregiudizio grave ed irreperabile richiesto dalla norma quale presupposto per la concessione della richiesta misura cautelare.

In vista della discussione le parti si sono scambiate le memorie di rito ed il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 5 febbraio 2020.

7. Il ricorso è fondato nei termini di cui si dirà.

7.1. Il Collegio, a seguito di un più approfondito esame tipico della fase di merito, ritiene fondato il dedotto vizio di illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego, nella parte in cui evidenzia che la mancata autorizzazione paesaggistica inficia l’originaria licenza edilizia.

Nel periodo precedente all’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio, la giurisprudenza non dubitava della possibilità di rilasciare ex post l'autorizzazione paesaggistica (cfr.: Cons. Stato, 31 agosto 2004, n. 5723: id., 10 marzo 2004, n. 1205).

Il relativo divieto è stato, infatti, introdotto per la prima volta dall'art. 146, comma 10, lett. c), del Codice e la prevalente giurisprudenza si era inizialmente orientata nel senso dell'immediata applicabilità della norma (v. Cons. Stato, sez, II, parere 25 settembre 2007, n. 1557/2007; TAR. Basilicata, 9 luglio 2008, n. 386).

Successivamente la giurisprudenza ha pacificamente ritenuto che la normativa transitoria dettata dall'art. 159 del Codice precludesse l'applicazione, del divieto di sanatoria imposto, a regime, dall'art. 146 (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3140).

Tanto premesso, a parere del Collegio, la preclusione tout court al rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria non opera per interventi realizzati anteriormente all'entrata in vigore delle suddette disposizioni, ma deve essere applicata soltanto alle opere realizzate successivamente, in altri termini, gli abusi commessi prima dell'operatività del suddetto divieto devono essere definiti avendo riguardo alla disciplina applicabile ratione temporis , la quale come detto ammetteva la possibilità di valutare la compatibilità paesaggistica dell'intervento, anche ex post .

Tanto premesso, con riferimento alla fattispecie in esame, l’assenza del nulla osta paesaggistico, contrariamente a quanto asserito nel provvedimento gravato, non avrebbe affatto potuto travolgere la originaria licenza di costruzione n. 236 del 16.9.1976, stante la legittimazione dei ricorrenti a richiedere e dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo a rilasciare in via postuma la ripetuta autorizzazione paesaggistica

7.2. Anche il secondo motivo di ricorso è fondato. La tesi del Comune per cui per motivazioni estranee alla resistente amministrazione, probabilmente per delle imprecisioni negli elaborati sottoposti dall'interessato alla Provincia (ed alla Soprintendenza), l'Ente competente (la Provincia) avrebbe preso in considerazione solo uno dei tre abusi, in particolare quello afferente la creazione del piano mansardato è meramente assertiva, ed è smentita non solo dal riferimento contenuto nelle autorizzazioni paesaggistiche agli elaborati tecnici e progettuali allegati, ma anche dal riferimento all’unico numero (1136 del 27.03.1986), con il quale la domanda di condono edilizio, relativa a tutti gli abusi commessi dal ricorrente, fu assunta al protocollo dell’ente.

7.3. Risulta, da ultimo, per tabulas, fondato il dedotto vizio di motivazione del provvedimento gravato che, nella parte in cui evidenzia come le opere della cui sanatoria si tratta, siano in evidente contrasto con il dettato della legge 47/85, del D. Lgs. n. 42/2004, del D.P.CM del 12/12/ 2005 e successive modifiche, del D.P.R 380/2001 e del vigente P.RG, non dà alcuna contezza di quali siano le disposizioni di legge effettivamente violate nè, tanto meno, delle ragioni del rilevato ed asseritamente evidente contrasto.

8. Per quanto precede il ricorso va accolto, previo assorbimento delle ulteriori censure proposte. Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la RI, Sezione Staccata di Reggio RI, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio RI nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Referendario

Antonino Scianna, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonino Scianna	Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO