Pubblicato il 23/05/2022

N. 00817/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01367/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1367 del 2021, proposto da
Consorzio RA OC IV LE LU, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Ommi IV LE, nonché la IA NT IV LE LU, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Grecuccio e dall’avv. Salvatore Giacalone con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Patarnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione dei Comuni OR, in persona del legale rappresentante pro- tempore, non costituita in giudizio;
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliata in Lecce, piazza S. Oronzo;

nei confronti

UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via G. Oberdan;

quanto al ricorso introduttivo del giudizio:

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

(i) della determinazione del Responsabile del Settore “Politiche IAi - Servizi Scolastici” del Comune di Francavilla Fontana n. 903 del 9.9.2021, comunicata in data 29.09.2021, recante “ Esclusione dalla procedura di gara e decadenza dall'aggiudicazione della A.T.I. tra Consorzio RA e IV Ommi. Aggiudicazione in favore della seconda classificata Consorzio UV ”;

(ii) di ogni altro atto connesso, presupposto, consequenziale, tra cui i verbali di gara del 29.07.2021 e dell'11.08.2021, quest'ultimo comunicato con nota del 16.09.2021, nelle parti in cui hanno accertato il ricorrere di cause di esclusione di cui all'art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 e hanno disposto l'esclusione e la decadenza dalla proposta di aggiudicazione, nonché la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione e revoca della proposta di aggiudicazione operata con nota del 04.08.2021;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove concluso nelle more della decisione del presente ricorso, e con espressa istanza di subentro, ovvero per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica mediante esecuzione dell'appalto, e solo in subordine per equivalente;

quanto ai motivi aggiunti proposti dal Consorzio RA OC IV LE LU e IA NT IV LE LU, notificato il 7.01.2022 e depositati in pari data:

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale del Comune di Francavilla Fontana n. 1247 del 17.11.2021, di presa d’atto dell’efficacia dell’aggiudicazione a seguito dell’avvenuta verifica, con esito positivo, sul possesso dei requisiti da parte dello stesso Consorzio UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Francavilla Fontana, dell’Agenzia delle Entrate e di UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 la Cons.dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to A. Caiffa in sostituzione degli avv.ti G. Grecuccio e S. Giancalone, avv.to F. Patarnello e avv.to A. Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con provvedimento dirigenziale n. 1947 dell’08.10.2020 il Comune di Francavilla Fontana ha approvato la determinazione a contrarre per l’affidamento e l’individuazione del soggetto attuatore dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela rivolti ai richiedenti asilo, rifugiati e umanitari nell’ambito del progetto territoriale aderente al sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati SPRAR per il periodo 1.01.2021 - 31.12.2022 e per l’importo annuo pari a € 454.643,40 (totale nel biennio pari a € 909.286,80).

Nei termini previsti dalla lex specialis di gara pervenivano n. 2 richieste di partecipazione alla procedura: costituendo R.T.I. tra Consorzio RA OC IV LE LU, con Ommi IV LE, nonchè IA NT IV LE LU (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I.) e UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE.

1.1. Avverso l’epigrafata determinazione dirigenziale del 09/09/2021 n. 903, notificata in data 29/09/2021, con la quale il Responsabile del Settore “Politiche IAi - Servizi Scolastici” del Comune di Francavilla Fontana disponeva l’esclusione dalla gara indetta dalla C.U.C. Unione dei Comuni OR (per l’affidamento e l’individuazione del soggetto attuatore dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela rivolti ai richiedenti asilo, rifugiati e umanitari nell’ambito del progetto territoriale aderente al sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati SPRAR per il periodo 1.01.2021 - 31.12.2022) e la decadenza dalla proposta di aggiudicazione del ricorrente R.T.I. facente capo al Consorzio RA (primo classificato), in applicazione degli artt. 80 comma 4, 1° periodo e 80 comma 4 ultimo capoverso del D. Lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 80 comma 5 lett. f-bis) del D. Lgs. n.50/2016, e l’aggiudicazione per scorrimento alla seconda classificata nella graduatoria finale (UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE), è insorto il R.T.I. ricorrente rassegnando le censure di seguito sintetizzate.

I-. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 4, PRIMO CAPOVERSO DEL D.LGS. N.50/2016 - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO E IN DIRITTO - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ.

II-. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 4, QUINTO CAPOVERSO DEL D.LGS. 50/2016 - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTORIA

E DI MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ.

III.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. FBIS) E C-BIS), DEL D.LGS. N.50/2016 - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO E IN DIRITTO.

IV. ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA (sia dell’aggiudicazione disposta nei confronti di UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE, sia dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione dei fatti all’A.N.A.C.).

1.2. Rispettivamente, l’11.10.2021 e il 15.10.2021 si sono costituiti in giudizio la controinteressata UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE e il Comune di Francavilla Fontana eccependo l’infondatezza del ricorso.

Il 21.10.2021 si è costituita in giudizio anche l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Agenzia delle Entrate, in ordine alla domanda, proposta dal R.T.I. ricorrente in via subordinata, di accertamento in via incidentale della erroneità e/o irregolarità dei certificati acquisiti dall’Agenzia delle Entrate, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., nella parte in cui gli stessi hanno attestato l’esistenza di una irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti della OC NT IV LE LU (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I. ricorrente) per importi superiori complessivamente ad € 5.000,00.

Con ordinanza collegiale n. 594/2021, pronunciata in esito all’udienza in Camera di Consiglio del 19 ottobre 2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare formulata da parte ricorrente.

Con memoria da valere come motivi aggiunti notificata alle controparti il 7.01.2022 e depositata in pari data, il R.T.I. ricorrente ha impugnato anche la determinazione dirigenziale del Comune di Francavilla Fontana n. 1247 del 17.11.2021, di presa d’atto dell’efficacia dell’aggiudicazione a seguito dell’avvenuta verifica, con esito positivo, sul possesso dei requisiti da parte di UV Consorzio di Cooperative IAi - OC IV LE, deducendone la illegittimità in via derivata, dagli stessi motivi che inficiano gli atti e i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Successivamente tutte le parti del giudizio hanno ulteriormente illustrato e ribadito le rispettive posizioni.

All’esito della pubblica udienza del 27 aprile 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è integralmente infondato nel merito e deve essere respinto.

2.1.Con un primo ordine di censure, parte ricorrente deduce la illegittimità dell’impugnata esclusione disposta dall’A.C. di Francavilla Fontana nei suoi confronti, assumendo la violazione dell’art. 80, comma 4, primo cpv., del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., asserendo che l’unica irregolarità fiscale grave e definitivamente accertata, a carico di IA NT IV LE LU (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I.), per l’importo di € 6.795,07, è solo formale, ma non sostanziale, trattandosi di importi in realtà non dovuti e derivanti da un errore di compilazione in sede di liquidazione dell’imposta, per i quali è intervenuta una mera rideterminazione in rettifica e, dunque, non si poteva esigere alcuna accettazione del debito e/o richiesta di rateizzazione in epoca antecedente alla partecipazione alla gara da parte della IV LE predetta.

L’assunto non convince.

Osserva il Tribunale che l’articolo 80 del D. Lgs n. 50/2016 e ss.mm. prevede, al comma 4, che “ un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali ［…］ “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis ossia € 5.000,00 e le violazioni definitivamente accertate sono quelle derivanti da sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione” .

L’articolo 8, comma 5, lett. b), introdotto dalla L. n. 120/2020 ha, poi, specificato che “ Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo ”.

Applicando le suindicate coordinate normative nelle fattispecie concreta dedotta in giudizio (confermando integralmente il contenuto della citata ordinanza cautelare n. 594/2021), deve rilevarsi che l’inadempimento ad un'obbligazione tributaria “definitivamente accertata” e “grave” (in quanto superiore all’importo di cui all’art.48 - bis commi 1 e 2 del D.P.R. 29 Settembre 1973 n.602, per Euro 6.795,07) da parte della IA NT IV LU (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I. ricorrente), risulta inequivocabilmente attestata dall’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Trapani con certificazione trasmessa in data 29.9.2021.

Tale circostanza (di carattere dirimente), esistente nel momento della scadenza del termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara de qua, comporta - ex sé - l’esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art.80 comma 4 primo periodo del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2020, n. 1053; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 5341; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 gennaio 2019, n.810; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 Aprile 2019, n. 2279; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789).

Invero, la deroga disciplinata dall’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del citato D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l'operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute, compresi eventuali interessi o multe, risulta prevista normativamente solo a condizione che il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

Orbene, è pacifico che, come risulta dalla documentazione depositata in giudizio, la IA NT IV LE LU (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I. ricorrente) ha chiesto lo sgravio dell’imposta e quindi la regolarizzazione della posizione debitoria fiscale (sgravio parziale poi avvenuto il successivo 10/06/2021 da parte dell’Agenzia delle Entrate) grave e definitivamente accertata, per l’importo di € 6.795,07, solo in data 04/06/2021.

Ne deriva che il momento della richiesta di regolarizzazione del debito d’imposta (mediante il richiesto sgravio fiscale) grave e definitivamente accertato a carico del R.T.I ricorrente è successivo alla data del 17/02/2021 (termine ultimo fissato per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte), nonché alla data del 01/04/2021 (di proposta di aggiudicazione dell’appalto), e alla data del 06/05/2021 (di verifica del requisito di regolarità fiscale dichiarato nel D.G.U.E.).

In proposito, l’Agenzia delle Entrate ha anche precisato che per la cartella numero 29920180003341122 non è stata mai presentata istanza di sgravio e che l’istanza in autotutela a cui si riferisce il Consorzio ricorrente, ovvero quella presentata il 04/07/2019, non ha alcuna rilevanza ai fini della decisione del presente giudizio, in quanto l’importo che avrebbe eventualmente sgravato l’Ufficio - se in possesso di adeguata documentazione - sarebbe stato pari ad euro 629,34 - ovvero un importo irrilevante, in quanto la pretesa fiscale residua sarebbe rimasta di importo superiore alla soglia di euro 5.000,00 prevista dall’art. 80 del D. Lgs. n.50/2016.

2.1.1. Tanto dimostra anche che alla data del 06/05/2021 la situazione debitoria del R.T.I. ricorrente era esattamente corrispondente a quella certificata dall’Agenzia delle Entrate, con conseguente infondatezza anche della domanda proposta in via subordinata di accertamento in via incidentale della erroneità/irregolarità dei certificati rilasciati dall’Agenzia predetta.

2.1.2.In ordine agli elementi sopravvenuti ad incidere sulla posizione di (grave e definitivamente accertata) irregolarità fiscale cristallizzata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la giurisprudenza amministrativa prevalente ha escluso che la Stazione Appaltante sia tenuta ad attendere per un tempo indefinito che l’aggiudicatario risolva le proprie pendenze nei confronti dell’Amministrazione Finanziaria (cfr. T.A.R. Marche, 25 novembre 2019, n. 726), con conseguente non valorizzabilità e inidoneità di forme di regolarizzazione postuma della posizione fiscale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7386) in subiecta materia, avuto anche riguardo alla necessità che le regole in materia di procedure di gara siano governate da principi di tempestività, efficienza e certezza delle posizioni giuridiche dei partecipanti.

Del resto, secondo il granitico orientamento giurisprudenziale, il possesso dei requisiti soggettivi prescritti deve sussistere sin dall'atto di partecipazione e per tutta la durata della procedura, non potendo avere alcuna efficacia sanante, né la rateizzazione richiesta solo successivamente, né, in generale, alcuna misura postuma di self cleaning (utili solo in sede di partecipazione a future gare).

Inoltre, dalla documentazione esibita in giudizio, non emerge neppure che lo sgravio parziale e postumo della posizione di (grave e definitivamente accertata) irregolarità fiscale della IA NT IV LE LU sia avvenuto (con decorrenza “ex tunc”) in sede di (vera e propria) autotutela (ai sensi del D.M. n. 37/1997) da parte dell’Amministrazione Finanziaria, trattandosi non già di un errore o di una illegittimità della obbligazione tributaria imputabili a quest’ultima, quanto - semmai - di un errore imputabile alla stessa contribuente in sede di autoliquidazione di imposta ai sensi dell’art. 36 bis del D.P.R. n. 600/1973 (con conseguente inapplicabilità degli orientamenti giurisprudenziali richiamati da parte ricorrente, aventi ad oggetto fattispecie di errori commessi dall’Amministrazione Finanziaria o comunque ipotesi completamente differenti da quella di che trattasi), che l’Amministrazione Finanziaria si è limitata ad emendare (su richiesta di parte) con provvedimento (inoppugnato) avente chiara efficacia ex nunc.

Ora non vi è dubbio che, quanto alla posizione fiscale della OC IV IA NT, (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I. ricorrente) dalla certificazione dei carichi pendenti trasmessi in data 12/05/2021 dall’Agenzia delle Entrate, emergevano a carico di quest’ultima due cartelle di pagamento derivanti dalla liquidazione della dichiarazione dei redditi ex art. 36 bis del D.P.R. n. 600/1973 (la prima cartella di pagamento n. 29920190004467415 per l’anno d’imposta 2015 con un ruolo pari ad euro 6.795,02, la seconda cartella n. 29920180003341122 per l’anno d’imposta 2014 pari a d euro 271,95) ossia violazioni fiscali definitivamente accertate per essere emesse le cartelle di pagamento e gravi in quanto relative a un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (a mente del quale “le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila Euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo ”).

3. Alla stregua del dirimente motivo di esclusione “automatica” sopra indicato richiamato nei provvedimenti impugnati, si appalesa come irrilevante e (quindi) infondato anche l’ulteriore motivo di gravame con il quale parte ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento di esclusione in ordine alle altre violazioni fiscali gravi ma non definitivamente accertate (di cui al comma 4, quinto cpv., del richiamato art. 80 del D. Lgs. n.50/2016), assumendo che tale esclusione, non potendo operare in via automatica, avrebbe presupposto uno specifico e motivato giudizio della P.A. sull’effettiva inaffidabilità dell’operatore economico.

4. Quanto alla dedotta illegittimità dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) o, in subordine, c-bis), del D.lgs. 50/2016, stante l’asserita assenza di alcuna falsa dichiarazione in relazione a violazioni fiscali gravi e definitivamente accertate, né da parte del Consorzio RA né da parte della OC IV IA NT (impresa designata come esecutrice dal Consorzio mandatario del R.T.I. ricorrente), basti rilevare che l’esclusione dalla gara per la falsità delle dichiarazioni di parte ricorrente in ordine alla propria posizione di regolarità fiscale, costituisce motivo di esclusione ulteriore e diverso rispetto alla già esaminata posizione di irregolarità fiscale grave e definitivamente accertata che, come si è sin qui spiegato, è pienamente sussistente e del tutto sufficiente, ex sé, a costituire causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., con la conseguente irrilevanza pratica delle censure mosse all’ulteriore causa di esclusione che, anche ove fondate, non produrrebbero l’effetto di condurre all’annullamento dei provvedimenti in questo giudizio contestati (si segnala, inoltre, la non conferenza del richiamo operato da parte ricorrente alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020).

5. L’acclarata infondatezza delle predette censure comporta anche la reiezione delle censure formulate in via derivata nel ricorso introduttivo e nei successivi motivi aggiunti notificati il 7.01.2022 in ordine ai consequenziali (e doverosi) atti di aggiudicazione in favore della OC IV LE UV Consorzio di Cooperative IAi, di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all’A.N.A.C.

6. In definitiva, i provvedimenti impugnati sfuggono alle censure rassegnate nel ricorso introduttivo del giudizio e nei motivi aggiunti (proposti in corso di causa), i quali devono essere respinti.

6.1. Sussistono, nondimeno, giustificati motivi (fra cui la peculiarità, la novità e la complessità della controversia) per disporre la compensazione integrale delle spese di lite fra tutte le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Anna Abbate, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Patrizia Moro	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO