N. 08774/2015 REG.PROV.COLL.

N. 05103/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5103 del 2015, proposto da:
AL EL, rappresentato e difeso dall'avv. FR Racanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Ciavarella, in Roma, Via Giolitti n. 202;

contro

Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso gli uffici, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

dell’ordinanza ministeriale del M.I.U.R. n. 4 del 24 febbraio 2015 relativa al Contratto Nazionale Integrativo del 23 febbraio 2015 per la mobilità del personale docente educativo ed A.T.A. per l’anno scolastico 2015/2016 e, in particolare, dell’articolo 8 del predetto contratto collettivo, secondo il quale il personale scolastico, parente affine o affidatario, che intende assistere il familiare ai sensi dell’articolo 33, comma 5 e 7, della legge n. 104/1992, in qualità di referente unico, non è destinatario di una precedenza nell’ambito delle operazioni di mobilità e, al fine di realizzare la assistenza familiare, il personale interessato partecipa alle operazioni di utilizzazione e/o assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista nel C.C.N.L. sulla mobilità annuale;

nonché di qualsiasi atto presupposto e/o connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1 - Con il ricorso in trattazione il dott. AL EL ha premesso in punto di fatto che:

- ha presentato domanda di utilizzazione ed assegnazione provvisoria all’Ufficio Scolastico Provinciale di Bari invocando l’applicazione dell’articolo 33, commi 5 e 7, della legge 104 del 1992 in quanto unico figlio convivente che prestava assistenza al genitore disabile EL FR LO in situazione di gravità;

- dalla pubblicazione sul sito internet dell’Ufficio apprendeva che la propria domanda era stata ritenuta inammissibile ai sensi dell’articolo 15, comma 10 bis , della legge n. 128 del 2013;

- ha, quindi, presentato ricorso ai sensi dell’articolo 700 c.p.c. al Tribunale di Ravenna per l’accertamento del proprio diritto ai benefici previsti dall’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 e dal C.C.N.L. di categoria relativo alle assegnazioni provvisorie per l’Anno Scolastico 2013-2014, stipulato in data 12 dicembre 2013, e del diritto dello stesso all’inclusione nella graduatoria per la assegnazione provvisoria per l’anno scolastico 2014-2015 per la sua cattedra con precedenza rispetto agli altri secondo le disposizioni della legge n. 104 del 1992, nonché del diritto di essere assegnato ad un incarico nella provincia di Bari per poter assistere il proprio genitore;

- con l’ordinanza resa ai sensi dell’articolo 700 c.p.c. in data 20.1.2015 il giudice ordinario adito ha accolto il suddetto ricorso, riconoscendo il diritto del ricorrente di partecipare alla procedura di assegnazione provvisoria per la provincia di Bari con la precedenza prevista dalla legge n. 104 del 1992 ai sensi dell’articolo 33, commi 5 e 7;

- a seguito di apposita richiesta di ottemperanza il M.I.U.R. ha adottato il provvedimento di cui al prot. n. 216 in data 27.1.2015 con il quale ha testualmente disposto che “ Considerato che l’art. 461 del DLGB 297/94 vieta gli spostamenti di sede dei docenti sopravvenuti dopo il 20° giorno dall’inizio dell’anno scolastico;

considerato che le sedi richieste dal Prof. EL nella domanda di assegnazione provvisoria interprovinciale non risultano disponibili nella fase in cui partecipa il suddetto

1) il Prof. EL AL è inserito nella graduatoria di assegnazione provvisoria per le classi di concorso A019 ed A 017 con punti 6 e con precedenza di cui all’art. 33 commi 5 e 7 ;

2) il Prof. EL continuerà a prestare servizio presso la sede di titolarità cioè Liceo Classico di Ravenna ”;

- in sostanza, pur essendo stato riconosciuto giudizialmente il proprio diritto ai benefici della legge n. 104 del 1992 lo stesso non può, tuttavia, essere trasferito nel Comune di Bari in quanto le ordinanze ministeriali che riguardano le assegnazioni provvisorie non assicurano tutela a tale diritto ed analoga situazione si viene a verificare anche per le assegnazioni definitive nella misura in cui l’ordinanza ministeriale del M.I.U.R. n. 4 del 24 febbraio 2015, relativa al Contratto Nazionale Integrativo del 23 febbraio 2015 per la mobilità del personale docente educativo ed A.T.A. per l’anno scolastico 2015/2016, e, in particolare, l’articolo 8 di quest’ultimo esclude il diritto di precedenza del personale scolastico che ha diritto di assistere un familiare disabile ai sensi dei commi 5 e 7 dell’articolo 33 della legge n. 104 del 1992.

Con il ricorso in trattazione il ricorrente ha impugnato la predetta O.M. n. 4 del 2015 deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1 - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 .

La giurisprudenza ha affermato la natura di diritto soggettivo perfetto del beneficio in questione e, pertanto, l’ordinanza ministeriale impugnata viola la disposizione di legge citata nella misura in cui, sulla base dell’articolo 8 del C.C.N.L. allegato, esclude dalle procedure di mobilità il personale scolastico titolare dei benefici previsti dall’articolo 33 della legge 104 del 1992.

2 - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 ed eccesso di potere per travisamento di fatti, per contraddittorietà e per difetto dei presupposti nonchè per difetto di idonea motivazione .

L’ordinanza ministeriale n. 4 del 2015 è illegittima anche perché parte da un presupposto erroneo laddove non considera che la legge tutela la condizione del disabile che non ha possibilità di essere assistito da altro soggetto diverso dal familiare dipendente e non già che intende farsi assistere da un familiare piuttosto che da un altro.

Il M.I.U.R. si è costituito in giudizio in data 8.5.2015 con comparsa di mera forma.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il ricorso è stato trattenuto per la decisione nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a. nella ritenuta sussistenza dei relativi presupposti ed alla presenza dei difensori delle parti come da separato verbale di causa, ai quale è stato dato, altresì, l’avviso di cui all’articolo 73 c.p.a. .

2 - Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per le considerazioni che seguono.

L’articolo 33 della legge statuisce al comma 5 che “ 5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede ” ed al successivo comma 7 che “7. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5 si applicano anche agli affidatari di persone handicappate in situazione di gravità ” nonché al richiamato comma 3 che “3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa .”.

E’ preliminare ed assorbente il rilievo che, stante il carattere generale della giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la giurisdizione nella specifica materia non appartiene al giudice amministrativo, bensì al giudice ordinario (Cass. civ. Sez. Unite, 27.3.2008, n. 7945).

Né la giurisdizione del giudice amministrativo adito può essere riconosciuta sulla base della considerazione che oggetto della presente impugnazione è l’O.M. n. 4 del 2015 con la quale, ai sensi dell'articolo 462 del d.l.vo n. 297 del 1994, sono state dettate per l'anno scolastico 2015/2016 specifiche disposizioni ed istruzioni in materia di mobilità del personale docente, educativo ed a.t.a. con particolare riguardo alla fissazione dei termini di presentazione delle domande, alla indicazione degli atti e dei documenti che gli aspiranti debbono produrre a corredo delle domande stesse e alla determinazione degli adempimenti facenti carico agli uffici ed alle istituzioni scolastiche, alla luce della disciplina di cui al contratto collettivo nazionale integrativo concernente la mobilità del personale docente, educativo ed a.t.a. per l'a.s. 2015/2016 sottoscritto in data 23.2.2015 con il quale, all’articolo 8, rubricato “ assistenza ai familiari disabili ”, è stato disposto che “ Il personale scolastico (parente, affine o affidatario) che intende assistere il familiare ai sensi dell’art. 33, commi 5 e 7, della legge n. 104/92, in qualità di referente unico, non è destinatario di una precedenza nell’ambito delle operazioni di mobilità; al fine di realizzare l’assistenza al familiare disabile, il personale interessato partecipa alle operazioni di utilizzazione e/o di assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista dal CCNI sulla mobilità annuale ”.

E, infatti, da un lato, si tratta pacificamente di disposizioni attuative del C.C.N.L. di categoria e, dall’altro, la circostanza che oggetto dell’impugnazione sia un atto inquadrabile formalmente nell’ambito degli atti amministrativi non muta la qualificazione della situazione giuridica dedotta in giudizio. Peraltro è lo stesso ricorrente che riconosce e documenta di essersi attivato, per l’anno precedente, ai fini della tutela della propria posizione ricorrendo al giudice ordinario.

Attesa le peculiarietà della vicenda, si ritiene di potere disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis ), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione, la quale spetta al giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)