Pubblicato il 20/05/2021

N. 00683/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01137/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1137 del 2020, proposto da
AT s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia n. 11;

contro

VE s.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Bassanese e Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aquaetek s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Mainardis e Marco Marpillero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Udine via Portanuova n. 17;

nei confronti

ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione e Livenza Tagliamento Acque s.p.a., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento in data 8 ottobre 2020 avente ad oggetto: “ gara a procedura aperta per l'affidamento del servizio per la lettura massiva dei contatori di utenza con fotolettura, per attività di apertura/chiusura contatori con lettura e variazioni contrattuali - codice gara VAG20S1775//COMUNICAZIONE IN ORDINE ALL'ESCLUSIONE ai sensi dell'art. 76 e 132 del D.lgs. n. 50 del 2016”, nonché dei verbali in esso richiamati ;

- della determina n. 34/20 del 9 ottobre 2020 avente ad oggetto: “ gara a procedura aperta per l'affidamento del servizio per la lettura massiva dei contatori di utenza con fotolettura, per attività di apertura/chiusura contatori con lettura, variazioni contrattuali – codice gara VAG20S1775//AGGIUDICAZIONE lotti 1, 3, 4 - dichiarazione lotto n. 2 deserto ” nonché dei verbali in essa richiamati;

- della segnalazione inviata ad ANAC, non conosciuta;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, anche allo stato non conosciuti, anche eventualmente relativi alla escussione delle garanzie;

nonché per la declaratoria

- di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con Aquaetek s.r.l. per il lotto 3;

nonché per la condanna

- al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro nel contratto eventualmente stipulato con Aquaetek s.r.l. o, in subordine, per equivalente pecuniario;

nonché per la condanna

- al risarcimento del danno in forma specifica, con stipula del contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per equivalente pecuniario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di VE s.c. a r.l. e di Aquaetek s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

VE s.c. a r.l. (d’ora in poi VE) con bando del 24 febbraio 2020 ha indetto una gara denominata VAG20S1521 per l’affidamento del “ servizio per la lettura massiva dei contatori di utenza con fotolettura, per attività di apertura/chiusura con lettura, variazioni contrattuali e morosità ”, per un periodo di 24 mesi, prorogabili di ulteriori 12, quale centrale di committenza per conto di Acquevenete s.p.a., Acque Veronesi s.c. a r.l., Livenza Tagliamento Acque s.p.a., Viacqua s.p.a. e Veritas s.p.a..

L’appalto era suddiviso in dieci lotti autonomi in relazione al territorio di riferimento e al destinatario del servizio (i lotti 1, 2, 3 e 4 sono destinati ad Acquevenete s.p.a.; il lotto 5 ad Acque Veronesi s.c. a r.l.; il lotto 6 a Livenza Tagliamento Acque s.p.a.; i lotti 7 e 8 a Viacqua s.p.a.; i lotti 9 e 10 a Veritas s.p.a.) con ad oggetto il servizio di lettura, svolta a mezzo di fotolettura, di contatori idrici ed interventi di apertura e chiusura contatori relativi alle forniture del servizio idrico integrato (contatori acquedotto, pozzi, misuratori di portata), comprendente letture massive, operazioni su variazioni contrattuali ed operazioni per la gestione di eventuali morosità che comportino la chiusura e sigillatura dei contatori.

I lotti 4, 5, 6 e 7 al termine delle operazioni sono rimasti non aggiudicati per l’esclusione dell’unica partecipante o sono andati deserti.

Pertanto la stazione appaltante ha indetto una nuova gara denominata VAG20S1775 oggetto della controversia in esame.

A tale procedura ha partecipato anche la ricorrente AT s.r.l. (d’ora in poi AT), impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, che ha presentato la propria offerta per il lotto 2, per il quale è risultata l’unica ammessa, e per il lotto 3.

Con provvedimento dell’8 ottobre 2020, la stazione appaltante ha escluso dalla gara la ricorrente perché ha acquisito dall’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Venezia, Ufficio Territoriale di San Donà di Piave, in data 24 settembre 2020, la comunicazione della sussistenza di due violazioni definitivamente accertate relative all’atto di recupero crediti n. T63CRBW00018/2019, per l’anno d’imposta 2017, notificato alla parte in data 6 dicembre 2019, contenente un recupero pari ad euro 1.416.970,76, e l’atto di recupero crediti n. T63CRBW00019/2019, per l’anno d’imposta 2018, notificato alla parte in data 6 dicembre 2019, contenente un recupero pari ad euro 749.288,39.

L’esclusione è stata disposta per un duplice ordine di motivi. Prima di tutto, perché – trattandosi di accertamenti definitivi notificati in data 6 dicembre 2019 e non impugnati, ed inoltre non dichiarati nel documento di gara unico europeo – la ricorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse. Sotto il secondo ordine di motivi, l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis ), del medesimo decreto legislativo, perché la ricorrente avrebbe fornito informazioni fuorvianti suscettibili di influenzare la decisione su un’eventuale esclusione, facendo emergere rilevanti dubbi sulla propria affidabilità, integrità ed idoneità ad eseguire l’appalto.

VE, con determina n. 34 del 9 ottobre 2020, ha quindi dichiarato deserto il lotto 2 ed ha aggiudicato il lotto 3 ad AQ s.r.l. (d’ora in poi AQ).

Successivamente l’Agenzia delle Entrate - alla quale si è rivolta AT per ottenere la rimozione del certificato dei carichi pendenti del 24 settembre 2020 posto da VE a fondamento del provvedimento di esclusione - con atto del 19 ottobre 2020 ha revocato e sostituito tale certificato, ed ha dichiarato che a carico di AT non risultano violazioni definitivamente accertate, né violazioni non definitivamente accertate rilevanti ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016. Con nota del 20 ottobre 2020, a supporto di quanto statuito, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che “ per effetto del combinato disposto degli artt. 168 co. 1 e 186 bis Legge Fallimentare, nella fattispecie di operatore economico in concordato preventivo in continuità aziendale, non assumono rilevanza i debiti sorti anteriormente alla pubblicazione della domanda di ammissione alla procedura nel registro delle imprese e pertanto inseriti nel piano concordatario, poiché si determina la cristallizzazione dei debiti dell’impresa maturati anteriormente alla predetta pubblicazione, i quali andranno soddisfatti nel rispetto del principio della par condicio creditorum nei tempi e nei modi specificati nel piano concordatario”. Con la conseguenza, ha specificato l’Agenzia delle Entrate, che “ con riguardo ai debiti sorti anteriormente alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, la regolarità fiscale dell’operatore economico sussiste a decorrere dalla data della suddetta pubblicazione per l’intero arco temporale di durata della procedura - indipendentemente dal fatto che nel piano concordatario ne sia previsto l’integrale pagamento - e persiste sino alla completa esecuzione degli impegni di pagamento assunti dall’impresa con la proposta omologata o alla eventuale risoluzione ”.

Ottenuta l’autotutela da parte dell’Agenzia delle Entrate la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione ribadendo quanto già dichiarato nel documento di gara unico europeo, circa la regolarità della propria posizione: la ricorrente ha evidenziato in particolare come, tranttandosi di debiti tributari maturati prima dell’accesso alla procedura di concordato preventivo (la cui domanda di ammissione è stata presentata in data 13 maggio 2019), i certificati dei carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria rilasciati il 26 novembre 2019 e il 15 luglio 2020 attestino l’insussistenza di una posizione di irregolarità fiscale.

AT, a fronte del mancato riscontro a tale domanda da parte dell’Amministrazione, con il ricorso in epigrafe ha impugnato i provvedimenti con i quali è stata disposta la propria esclusione dalla procedura e l’aggiudicazione del lotto 3 alla controinteressata, sostenendone l’illegittimità in relazione a due motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. d) e dell’art. 110 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, degli articoli 168 e 184 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e dell’art. 90 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nonché l’erroneità dei presupposti, il difetto di istruttoria, e l’erroneità della motivazione perché il provvedimento impugnato considera i debiti erariali come esigibili ed attuali, senza considerare che ai sensi del citato art. 168, dalla data della pubblicazione del ricorso volto ad ottenere l’ammissione al concordato preventivo - nel caso di specie avvenuta il 13 maggio 2019 - fino al momento dell’omologazione del concordato, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore, le prescrizioni che sarebbero state interrotte da tali atti rimangono sospese e le decadenze non si verificano.

Da tale norma consegue una moratoria generalizzata del soddisfacimento dei crediti, con cristallizzazione degli stessi, per impedire aggressioni all’integrità del patrimonio destinato alla realizzazione delle finalità del piano del concordato preventivo, anche a tutela della par condicio creditorum . Un tale assetto, che si fonda sul presupposto che tutti i debiti anteriori sono sospesi e possono essere estinti solo in esecuzione del piano di concordato, prosegue la ricorrente, comporta l’inconfigurabilità di debiti ostativi alla partecipazione alle gare pubbliche che è funzionale a consentire all’impresa in concordato con continuità di perseguire il proprio risanamento.

Pertanto l’erroneità del ragionamento svolto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato consiste nella mancata considerazione che dal momento della presentazione della domanda di concordato l’Agenzia delle Entrate, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n. 602 del 1973, può solo attivarsi per ottenere l’inserimento nella massa passiva dei crediti oggetto delle cartelle, stante il sopra menzionato divieto di pagamento al di fuori della procedura concorsuale.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. d) e dell’art. 110 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, degli articoli 168 e 184 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e dell’art. 90 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nonché la manifesta irragionevolezza e l’illogicità, nonché la contraddittorietà con il provvedimento in autotutela dell’Agenza delle Entrate, la quale ha chiarito che a carico della ricorrente non sussistono debiti fiscali ostativi alla partecipazione alla gara, in quanto tutti i debiti antecedenti alla presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo sono ipso iure sospesi ex lege .

Si sono costituite in giudizio l’intimata VE e la controinteressata EK, eccependo per diversi profili l’inammissibilità del ricorso e chiedendone nel merito la reiezione.

Il difensore della parte ricorrente, nella memoria depositata in giudizio, il 30 novembre 2021, ha altresì chiesto la cancellazione, dalla memoria di VE depositata il 9 novembre 2020, di alcune espressioni ritenute offensive (laddove viene affermato che “ la ricorrente ignora platealmente la previsione dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti, sulla base della quale è stata assunta, in primis, la decisione di revocare l’aggiudicazione ed escludere AT ”).

Con ordinanza n. 611 del 2 dicembre 2020 è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza del 24 marzo 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio rileva che non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda con cui AT ha chiesto la cancellazione di alcune espressioni contenute nella memoria di VE del 9 novembre 2020: tali espressioni si limitano infatti a sottolineare, con accenti enfatici ma comunque contenuti nei limiti della formale continenza, la diversità di interpretazioni tra le parti delle norme che riguardano punti centrali della controversia.

Ancora in via preliminare devono essere esaminate le eccezioni in rito.

Con una prima eccezione VE e la controinteressata AQ rilevano che la ricorrente non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione del lotto 3, perché si è classificata al secondo posto e non ha proposto censure avverso l’attribuzione dei punteggi riconosciuti in favore della prima classificata.

L’eccezione, per le ragioni evidenziate dalle controparti è fondata, perché anche in caso di accoglimento delle censure proposte nei confronti dell’esclusione, la ricorrente non potrebbe aspirare a veder automaticamente aggiudicato in suo favore il lotto 3. Ne consegue che l’interesse della ricorrente è circoscritto alla propria esclusione dal lotto 2, mentre deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 3.

Con una seconda eccezione VE sostiene che il ricorso è inammissibile perché le censure proposte hanno ad oggetto il capo di motivazione del provvedimento di esclusione che contesta la sussistenza di violazione gravi definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016, e non riguardano invece l’altro capo di motivazione. Con tale autonomo capo di motivazione la stazione appaltante ha contestato invece la violazione del comma 5, lett. c bis ), del medesimo articolo 80, evidenziando che AT avrebbe fornito informazioni fuorvianti suscettibili di influenzare la decisione su un’eventuale esclusione, facendo emergere rilevanti dubbi sulla propria affidabilità, integrità ed idoneità ad eseguire l’appalto.

L’eccezione è infondata perché entrambe le censure proposte contestano in radice la sussistenza in fatto del presupposto comune ad entrambi i capi di motivazione. Infatti la ricorrente sostiene di non versare in una condizione di irregolarità fiscale ostativa alla sua partecipazione alla gara, e pertanto contesta anche di aver reso dichiarazioni non veritiere circa il possesso dei requisiti prescritti.

Nel merito il ricorso è fondato per entrambe le censure proposte che possono essere esaminate congiuntamente.

Come correttamente sostenuto nel ricorso - e dall’Agenzia delle Entrate con gli atti del 19 e 20 dicembre 2020 - nel caso di specie le irregolarità fiscali in capo ad AT non sono ostative alla sua partecipazione alla procedura di gara.

La stazione appaltante e le controinteressate sostengono che la disposizione di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016 - che impedisce la partecipazione alle gare pubbliche degli operatori responsabili di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali - ha una valenza generale che non può subire deroghe o limitazioni nell’ipotesi di imprese, come AT, ammesse al concordato preventivo in continuità aziendale.

Tale tesi non è condivisibile.

Non v’è dubbio che secondo la disciplina applicabile fino a che è rimasto in vigore nel testo originario il D.lgs. n. 163 del 2006, non era consentito agli operatori economici sottoposti a una procedura concorsuale di continuare nell’esercizio dell’attività con riferimento agli appalti pubblici. Ad essi era preclusa non solo la partecipazione alle gare, e quindi l’acquisizione di nuovi contratti, ma anche il completamento dell’esecuzione di quelli in corso (tale conclusione discende da una lettura congiunta degli articoli 38, 40 e 140 del D.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 78 del D.P.R. n. 207 del 2010).

Tale contesto normativo è stato modificato dalla novella apportata al R.D. n. 267 del 1942, dall’art. 33 del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134, il quale ha introdotto nell’ordinamento l’istituto del “ concordato con continuità aziendale ”, al quale può farsi ricorso nel caso in cui i piani concordatari prevedano “ la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio, ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione ” , piani che possono prevedere anche “ la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa ”.

La norma di cui all’art. 186 bis , del R.D. n. 267 del 1942, introdotta dal predetto decreto legge, sovvertendo l’impostazione tradizionale, ha previsto che a seguito dell’ammissione al concordato preventivo i contratti in essere alla data del deposito del ricorso non si risolvono anche se la controparte contrattuale sia una pubblica amministrazione. Contestualmente il legislatore del menzionato decreto legge ha modificato anche il testo dell’allora vigente art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, ed ha consentito agli operatori economici ammessi a concordato con continuità aziendale di partecipare alle gare pubbliche.

Con il nuovo codice degli appalti il legislatore ha inteso armonizzare e ricondurre a sistema i rapporti di interferenza tra la disciplina degli appalti e quella delle procedure concorsuali chiarendo all’art. 80, comma 1, lett. b), e all’art. 110 del D.lgs. n. 50 del 2016, i presupposti e le condizioni a cui è subordinata la possibilità di partecipare alle gare pubbliche da parte delle imprese in crisi.

Su un piano generale va osservato che frequentemente le possibilità di successo delle procedure di soluzione delle crisi d’impresa tramite concordato preventivo sono condizionate, specie per gli operatori che come AT abbiano il proprio core business in attività economiche svolte in favore di soggetti pubblici (la ricorrente svolge prevalentemente l’attività di outsourcing per multiutility del settore energetico – metering e il servizio di lettura di contatori), dalla possibilità di poter continuare a contrarre con la pubblica amministrazione.

Tuttavia altrettanto frequentemente tali operatori hanno consistenti debiti di carattere fiscale e previdenziale i quali, se dovesse trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016 nei termini indicati dalla stazione appaltante, impedirebbero la loro partecipazione alle gare pubbliche dell’impresa, così pregiudicandone la stessa la sopravvivenza dell’impresa e, in definitiva, la possibilità di pagamento concorsuale dei creditori e del fisco.

Rispetto a situazioni di difficoltà economica non così gravi da compromettere irreversibilmente l’operatività dell’azienda, verrebbe in tal modo a crearsi una sorta di cortocircuito normativo, perché diverrebbe impossibile perseguire la finalità di salvaguardia dell’azienda e del suo patrimonio nell’interesse dei creditori – finalità cui è preordinato il concordato preventivo con continuità aziendale - dato che tali imprese incontrano sovente un problema insormontabile a soddisfare immediatamente e regolarmente i creditori anteriori, tra i quali vi è il fisco.

Come è stato osservato, ove si riconoscesse un’incidenza negativa alle situazioni debitorie sorte antecedentemente all’apertura della procedura, verrebbe disattesa la ratio della procedura concorsuale finalizzata ad assicurare la prosecuzione dell’attività aziendale e a garantire la salvaguardia dei livelli occupazionali (cfr. Tribunale Pavia, 20 dicembre 2014).

E’ necessario pertanto comprendere in che modo la peculiare disciplina relativa alle procedure concorsuali può accordarsi con le normative comuni di diritto amministrativo e, in particolare, con la disposizione di cui al citato art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016.

La materia delle procedure concorsuali è tradizionalmente connotata da una disciplina speciale che prevale sulle disposizioni ordinarie astrattamente applicabili alla medesima fattispecie. Si pensi, ad esempio, al regime dei rapporti contrattuali pendenti, che sono sottoposti ad una disciplina diversa da quella applicabile ai contraenti in base al diritto comune.

L’art. 168 del R.D. n. 267 del 1942 dispone che “ dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore ”.

Questa norma vieta l’esercizio di azioni esecutive fin dalla presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo. La giurisprudenza ne ricava il corollario che dalla medesima data è vietato per il debitore l’adempimento volontario dei debiti anteriori. Sarebbe infatti incongruo che il creditore potesse conseguire in virtù di un adempimento spontaneo ciò che non può ottenere in via di esecuzione forzata, dato che in entrambi i casi verrebbe violato il principio di parità di trattamento dei creditori.

Tale fenomeno, che comporta la cristallizzazione o sospensione ex lege dei debiti anteriori, implica che dal loro mancato pagamento non possano conseguire effetti di tipo sanzionatorio o penalizzazioni per il debitore anche qualora queste siano previste da norme di diritto pubblico, in quanto si tratta di un inadempimento non intenzionale, correlato ad un credito inesigibile e ad una prestazione non eseguibile al di fuori del piano concordatario.

Dal momento in cui è stata presentata una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’art. 161 del R.D. n. 267 del 1942, il pagamento dei crediti pregressi può pertanto avvenire solamente con riferimento ai creditori concordatari, nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione e in presenza di una valutazione di vantaggiosità dell’atto da autorizzare rispetto a tutti i creditori concordatari.

Il concetto è ben espresso nel paragrafo 38 della sentenza delle Corte di Giustizia dell’Unione Europea resa nella causa C-101/18 del 28 marzo 2019, laddove si osserva che “ nel caso di specie, come emerge dalla legislazione nazionale, in particolare dall’articolo 168 della legge fallimentare, la presentazione di un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo ha segnatamente come conseguenza quella d’impedire ai creditori, durante un periodo determinato dalla legge fallimentare, di agire nei confronti del patrimonio del debitore e di limitare i diritti di cui dispone il ricorrente sul suo patrimonio, nei limiti in cui, a partire dalla presentazione del ricorso, esso non può da solo, ossia senza l’autorizzazione di un tribunale, compiere atti di straordinaria amministrazione su tale patrimonio. Pertanto, la presentazione di un siffatto ricorso produce effetti

giuridici sui diritti e sugli obblighi sia del ricorrente sia dei creditori ”.

Il divieto di pagamento volontario dei debiti anteriori che deriva dalla presentazione di una domanda di concordato preventivo – divieto che si estende anche alla regolarizzare volontaria della posizione fiscale e contributiva - costituisce un elemento di differenziazione rispetto alla posizione di tutti gli altri operatori economici i quali versino in una condizione di piena e regolare solvibilità dei propri debiti, che implica la prevalenza delle disposizioni speciali sul concordato preventivo in continuità aziendale rispetto alla disposizione di carattere generale di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso in esame AT in data 13 maggio 2019 ha presentato domanda di concordato.

In data 6 dicembre 2019, successivamente alla proposizione della domanda, alla ricorrente sono state notificate due cartelle relative a debiti antecedenti maturati nel 2017 e nel 2018, che, non impugnate, sono divenute definitive, perché non impugnate, il 4 febbraio 2020, ma che non avrebbero potuto essere saldate in conseguenza del divieto di pagamento previsto dall’art. 168, primo comma, del R.D. n. 267 del 1942.

In data 1 aprile 2020, antecedentemente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissata al 21 aprile 2020, AT è stata ammessa al concordato preventivo in continuità aziendale.

Pertanto in forza della specialità delle norme sul concordato preventivo in continuità aziendale rispetto alle norme generali in materia di appalti, analogamente a quanto avviene per i debiti previdenziali, la presenza di debiti fiscali antecedenti alla pubblicazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non è ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche. E questo vale anche con riguardo a debiti fiscali che, come nella specie, risultino definitivamente accertati perché non impugnati (d’altra parte, l’operatore ammesso al concordato non avrebbe alcun interesse ad impugnare tali debiti dato che sono destinati ad essere soddisfatti solo all’interno della procedura concorsuale).

Ne discende che deve ritenersi corretta la dichiarazione resa dalla ricorrente nel documento di gara unico europeo secondo cui “ gli obblighi relativi al pagamento di imposte/tasse sono soddisfatti regolarmente nei limiti della procedura di concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 186 bis L. F. presso il Tribunale di Napoli n. 13/19. I debiti antecedenti che non è possibile pagare ex lege saranno regolati nell’ambito del piano concordatario depositato nel rispetto delle regole del concorso e della par condicio creditorum”.

È pertanto illegittima l’esclusione di AT dalla procedura di gara in quanto alla stessa non può essere addebitato di aver reso dichiarazioni false o intese ad influenzare il procedimento decisionale della stazione appaltante in capo alla quale non residuava alcun margine di discrezionalità circa l’ammissione della ricorrente sotto il profilo della regolarità fiscale. Infatti, come sottolineato dall’Agenzia delle Entrate nella nota del 20 ottobre 2020 “ con riguardo ai debiti sorti anteriormente alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, la regolarità fiscale dell’operatore economico sussiste a decorrere dalla data della suddetta pubblicazione per l’intero arco temporale di durata della procedura - indipendentemente dal fatto che nel piano concordatario ne sia previsto l’integrale pagamento - e persiste sino alla completa esecuzione degli impegni di pagamento assunti dall’impresa con la proposta omologata o alla eventuale risoluzione ”.

In definitiva il ricorso deve essere accolto nella parte in cui impugna l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara e la dichiarazione che il lotto 2, a seguito di tale esclusione, è andato deserto, mentre deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui è impugnata l’aggiudicazione del lotto 3 alla controinteressata AQ, e conseguentemente deve essere respinta la domanda di subentro nel contratto stipulato con quest’ultima.

Le peculiarità della controversia, per la novità e la complessità delle questioni trattate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile nella parte in cui impugna l’aggiudicazione del lotto 3 alla controinteressata AQ, e lo accoglie nella parte in cui dispone l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara e dichiara deserto il lotto 2 annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati, nei limiti di interesse della parte ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 24 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO