Pubblicato il 11/03/2021

N. 00322/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00457/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2020, proposto da Ck Hutchison Networks Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Giulia Rochira, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fossalta di Portogruaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianna Di Danieli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ap Wireless Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Michela Eugenia Vasari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dell’atto del Comune di Fossalta di Portogruaro, prot. n. 1723 del 3 marzo 2020, recante “Deliberazione di Giunta Comunale n. 145 del 26.11.2019. Istanza di annullamento in autotutela ed esercizio del diritto di prelazione”;

- della nota del Comune di Fossalta di Portogruaro, prot. n. 179 del 10 gennaio 2020, recante “Deliberazione di Giunta Comunale n. 145 del 26.11.2019. Istanza di annullamento in autotutela ed esercizio del diritto di prelazione”;

- della deliberazione della Giunta del Comune di Fossalta di Portogruaro n. 145 del 26 novembre 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fossalta di Portogruaro e di Ap Wireless Italia S.r.l.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 24 febbraio 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugna la nota prot. n. 1723 del 3 marzo 2020, con cui il Segretario comunale del Comune Fossalta di Portogruaro ha comunicato che non riteneva le argomentazioni addotte a sostegno della richiesta di annullamento in autotutela della delibera di Giunta n. 145 del 2019 meritevoli di accoglimento e che il Comune “procederà in continuità con l'indirizzo di cui alla delibera di Giunta Comunale n. 145 del 26.11.2019”, nonché gli atti presupposti, meglio indicati in epigrafe, tra cui la predetta delibera di Giunta n.145 del 2019.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:

I) secondo la ricorrente, l’atto impugnato - con cui il Comune avrebbe negato l’esercizio del potere di autotutela e dichiarato di procedere in continuità con l’indirizzo di cui alla delibera di Giunta Comunale n. 145 del 26 novembre 2019, con cui è stata autorizzata la costituzione del diritto di usufrutto a favore della società Ap Wireless su di un’area già concessa in locazione alla ricorrente e sulla quale insiste un impianto di rete di telecomunicazioni di proprietà sempre della medesima - sarebbe illegittimo in quanto sussisterebbe un vincolo di “indisponibilità relativa” delle aree sulle quali insistono gli impianti di un operatore di telecomunicazioni, e ciò in virtù della previsione contenuta nell’art. 88, comma 6, d.lgs. n. 259/2003, che prescrive “la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all’installazione delle infrastrutture”. La particolare condizione dei beni oggetto dell’installazione delle infrastrutture ne comporterebbe, quindi, la giuridica sottrazione alle procedure finalizzate alla selezione competitiva del soggetto assegnatario, le quali si porrebbero in antitesi con il principio di parità di fruizione, indistintamente garantito a tutti i soggetti qualificati, allo scopo di agevolare la più ampia diffusione del servizio presso la comunità degli utenti, desumibile ex art. 89, d.lgs. n. 259/2003. Inoltre, la presenza di un soggetto “terzo” rispetto al rapporto locatizio, in grado di esercitare i diritti derivanti dalla costituzione dell’usufrutto e dunque di limitare le facoltà riconosciute all’operatore di TLC, determinerebbe un onere sproporzionato a carico della ricorrente, in contrasto con l’art. 93 del Codice delle comunicazioni elettroniche. Preferire l’utilizzo di una procedura ad evidenza pubblica di tipo “aperto” rispetto ad una trattativa privata con l’attuale conduttore nonché concessionario dell’area equivarrebbe, inoltre, a rendere un bene immobile - classificabile quale “infrastruttura di rete pubblica di telecomunicazioni” - oggetto esclusivamente di dinamiche speculative;

II) nella denegata ipotesi in cui si ritenesse legittimo procedere all’assegnazione del diritto di godimento sulle aree locate alla ricorrente attraverso meccanismi competitivi, la ricorrente lamenta che la controinteressata non potrebbe in ogni caso essere assegnataria del diritto di godimento su cui si controverte, in quanto sarebbe priva della necessaria autorizzazione. Secondo quanto previsto dall’art. 88, comma 6, del d.lgs. n. 259/2003, ad avviso della ricorrente, il suolo pubblico, su cui debbano essere o siano installate infrastrutture di comunicazione elettronica, potrebbe essere occupato e concesso ai soli operatori di telecomunicazioni autorizzati. Per cui, non svolgendo la società controinteressata attività di gestione di reti telefoniche, né essendo qualificabile come operatore (in quanto non iscritta al Registro degli Operatori di Comunicazione ROC), non potrebbe acquistare diritti insistenti sulle aree in questione;

III) la ricorrente, inoltre, è parte conduttrice del contratto di locazione in essere con il Comune di Fossalta di Portogruaro, in virtù del quale ha la piena disponibilità e il completo godimento della porzione di terreno di circa 50 metri oggetto dell’odierno ricorso, e deduce che: permettere la costituzione del diritto di usufrutto a favore di un terzo relativamente al terreno già concesso e goduto in locazione avrebbe effetti inevitabilmente limitativi e lesivi nei suoi confronti; i Comuni, inoltre, non potrebbero interporre un terzo nei rapporti con l’operatore di telecomunicazioni;

IV) la scelta del Comune di costituire il diritto di usufrutto in favore della società controinteressata, individuata mediante meccanismi competitivi, violerebbe altresì il diritto di prelazione riconosciuto alla ricorrente dall’art. 2.5 del contratto secondo cui “In espressa deroga all’art. 41 della Legge n. 392/1978, nel caso in cui la Locatrice intendesse locare a terzi la Porzione Locata alla scadenza del Contratto, spetterà alla conduttrice il diritto di prelazione in caso di nuova locazione, ai sensi degli articoli 38, 39 e 40 della legge sopra richiamata”;

V) l’atto impugnato sarebbe, in ogni caso, affetto da difetto di motivazione, essendosi l’amministrazione limitata ad asserire - mediante un mero riferimento alle osservazioni prodotte da Ap Wireless - che le osservazioni presentate da Wind Tre, prima, e CKHNI, dopo, non sono “meritevoli di accoglimento” e di procedere “in continuità con l’indirizzo di cui alla delibera n. 145 del 26.11.2019”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fossalta di Portogruaro, che ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, non avendo gli atti impugnati efficacia lesiva immediata ed autonoma per la ricorrente, e, in subordine, nel caso si ritenga la delibera di Giunta n. 145/2019 autonomamente cogente, la tardività dell’impugnativa di tale delibera e l’inammissibilità dell’impugnativa dell’atto del Segretario comunale, con cui si comunica di non dare corso all’autotutela, in quanto atto meramente confermativo; e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Ap Wireless Italia S.r.l., che ha eccepito in via preliminare la tardività del ricorso e l’inammissibilità dello stesso, in quanto l’atto effettivamente lesivo sarebbe la delibera di Giunta non impugnata nei termini, mentre la nota del Segretario comunale sarebbe meramente confermativa e comunque non potrebbe essere autonomamente lesiva perché il potere di annullamento spetterebbe, in ogni caso, alla Giunta, nonché ha eccepito il difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, nella misura in cui con il ricorso si chiederebbe l’accertamento di un preteso diritto di prelazione della ricorrente; e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

Alla camera di consiglio del 24 giugno 2020, parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

In vista dell’udienza di merito, fissata su istanza di prelievo alla data del 24 febbraio 2021, le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle proprie pretese.

Il Comune e la controinteressata hanno, altresì, depositato note di udienza.

All’udienza del 24 febbraio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione ex art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

Il ricorso, come eccepito dal Comune di Fossalta di Portogruaro, è da ritenersi inammissibile per difetto di interesse, in quanto la delibera di Giunta n. 145 del 2019 e la nota a firma del Segretario comunale ad essa conseguente, non estrinsecano alcuna efficacia lesiva immediata ed autonoma nei confronti della società ricorrente.

La prima è, infatti, atto di mero indirizzo, che non ha portata vincolante nei confronti del Consiglio Comunale, che è l’organo competente ad assumere le decisioni in merito alla costituzione del diritto reale di usufrutto di cui si discute, mentre, con la seconda, il Segretario comunale, nel comunicare l’intenzione di non procedere in autotutela, si è limitato a richiamare l’indirizzo espresso dalla Giunta, senza che da ciò si possa inferire, come invece vorrebbe la ricorrente, la cogenza dell’indirizzo assunto dalla Giunta.

Con riferimento alla delibera di Giunta n. 145 del 2019, va, infatti, rilevato che esula dalla competenza della Giunta comunale la potestà di adottare atti amministrativi di diposizione del patrimonio immobiliare dell’Ente, essendo tale competenza assegnata al Consiglio comunale dall’art. 42, comma 2, lett. l) del T.U.E.L., secondo cui è il Consiglio comunale competente ad esprimersi in ordine a tutti gli “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari” (art. 42, comma 2, lett. l) del T.U.E.L.)”.

E lo stesso Comune ha rimarcato che la delibera di Giunta è un atto di indirizzo, come si evince dall’oggetto della medesima delibera “Utilizzo terreno di proprietà comunale per installazione antenna telecomunicazioni. Atto di indirizzo” e dal richiamo espresso nelle premesse della delibera al contenuto dell’art. 42, comma 2, lett. l) del D. Lgs. n. 267/2000 .

Inoltre, la natura di atto di indirizzo non vincolante della delibera di Giunta n. 145 del 2019 è stato ribadito anche nella nota del 10 gennaio 2020 (doc. 7 in atti deposito Comune), in cui espressamente il Segretario comunale ha specificato che: “1) allo stato attuale, la deliberazione della Giunta Comunale n. 145 del 26.11.2019, rappresenta un mero atto di indirizzo e come tale nessun diritto reale è stato ad oggi costituito in capo a qualsivoglia società; 2) la competenza a costituire diritti reali ultranovennali appartiene al Consiglio Comunale, organo ad oggi non ancora interessato (neppure nella forma prodromica del contratto preliminare)”.

Pertanto, non avendo competenza diretta in materia, la Giunta comunale si è limitata a formulare, con la delibera in questione, un mero indirizzo in ordine alla disposizione del terreno di proprietà comunale in questione, che non può considerarsi vincolante per il Consiglio comunale, e la delibera di Giunta impugnata resta un atto con valore endoprocedimentale (qualificazione, peraltro, condivisa dalla stessa ricorrente nella memoria di replica).

Quanto alla successiva nota a firma del Segretario comunale, la stessa non può essere considerata, come vorrebbe invece la ricorrente, atto lesivo, non potendosi ritenere che con tale nota si sia voluto dare carattere di definitività e vincolatività all’indirizzo espresso dalla Giunta: la nota del Segretario comunale del 3 marzo 2020, prot. n. 1723, resta una comunicazione interlocutoria dell’atto di indirizzo, adottato dalla Giunta comunale con deliberazione n. 145 del 2019, e non potrebbe essere diversamente, considerate le competenze proprie del Consiglio comunale e della Giunta in materia.

Il Segretario comunale, in sostanza, con la nota in questione, non ha fatto altro che riferire quello che, secondo il previsto riparto di competenze, resta un mero indirizzo espresso dalla Giunta comunale e non può certo essere tale nota ad avere l’effetto di vincolare il Consiglio comunale all’indirizzo espresso dalla Giunta, con la conseguenza che anch’essa, al pari della delibera di Giunta, non è suscettibile di arrecare allo stato alcun pregiudizio concreto agli interessi della ricorrente.

Inoltre, considerato che il Consiglio comunale, organo competente in materia, non si è ancora in alcun modo espresso sulla questione, la pronuncia richiesta in sede giurisdizionale si porrebbe, allo stato, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, traducendosi in un inammissibile sindacato giurisdizionale su di un procedimento amministrativo ancora in itinere.

Per quanto sopra esposto, in definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di attualità dell’intesse ad agire (ex multis, cfr. Cons. Stato, sent. n. 2892 del 2014 e n. 1572 del 2014, secondo cui l’interesse ad agire “ resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche ”; T.A.R. Lombardia, Milano II, 10 febbraio 2017, n. 343, secondo cui “ il requisito dell'attualità dell'interesse ad agire non è rilevabile allorché il pregiudizio derivante dall'atto amministrativo impugnato è meramente eventuale, ovvero quando l'emanazione del provvedimento non ha arrecato alcuna lesione diretta nella sfera giuridica del soggetto ricorrente né è certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo ”; T.A.R. Lazio, Roma, I, 17 aprile 2015, n. 5711; Tar Molise, sez. I, 19 aprile 2018, n. 219).

Le spese di lite possono essere compensate in considerazione delle peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO