Pubblicato il 20/01/2023

N. 00190/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02854/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso ex art. 117 c.p.a. numero di registro generale 2854 del 2022 proposto dal Sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Federica Mero e con domicilio PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Milano, Via Freguglia n.1;

per

la declaratoria dell’illegittimità del silenzio formatosi sulla istanza di emersione del rapporto di lavoro irregolare, di cui all’art.103, comma 1 del D.L. n.34/2020 convertito in Legge n.77/2020, presentata il 3/6/2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella Camera di Consiglio del 18 gennaio 2023 la relazione del dott. Gabriele Nunziata, ed udito l’Avvocato dello Stato come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe si espone che già nel giugno 2020 il ricorrente decise di beneficiare della procedura di cui all’art.103, comma 1 del D.L. n.34/2020, concordando con il sig. -OMISSIS- la dichiarazione di emersione che in data 3/6/2020 veniva presentata presso la Prefettura di Milano; tuttavia nessun riscontro è stato prestato al successivo sollecito del 3/8/2022, di qui il presente ricorso contro il silenzio della Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art. 117 del D.Lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo o “c.p.a”), in cui si deduce circa la violazione degli artt.1 e 2 della Legge n.241/1990 e degli artt.3 e 97 Cost.

1.1 Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per resistere al ricorso.

2. Alla Camera di consiglio del 18 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. La Sezione ritiene di dover preliminarmente prendere atto che, a seguito della entrata in vigore dell’art.21-bis della Legge n.1034/1971, come introdotto dall’art.2 della Legge n.205/2000, il giudizio contro il silenzio-rifiuto della Pubblica Amministrazione rimaneva circoscritto alla inattività dell’Amministrazione cui è affidata la cura dell’interesse pubblico, mentre al giudice amministrativo era assegnato il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della potestà, attesa l’eccezionalità del sindacato di merito su attività espressione di potestà pubblicistiche.

Quest’Organo giudicante osserva altresì che, con le modifiche introdotte nel 2005 e la previsione di precisi termini per la conclusione del procedimento, il comportamento omissivo dell’Amministrazione si presta ad essere ormai configurato come “silenzio diniego” ovvero “significativo” del non accoglimento dell’istanza del privato.

Sul piano della tutela giurisdizionale la circostanza che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (art.2, comma 5, della Legge n.241) ha certamente inciso sulla questione della limitazione del giudizio sul silenzio al mero accertamento della violazione dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso. Tuttavia resta prevalente l’opinione (da ultimo, Cons. Stato, VI, 2.2.2007, n.427) secondo la quale, in sede di utilizzo del procedimento speciale di cui all’art.2 della Legge n.205 del 2000, deve ravvisarsi l’esercizio da parte del giudice amministrativo di una giurisdizione di legittimità che può, in ultima analisi, condurre alla sola declaratoria dell’obbligo di provvedere, ma senza ottenere in modo anticipato una delibazione del merito della controversia, che viceversa presuppone tutta la fase cognitoria di accertamento. Del resto si tratta di una questione di non poco conto, che non può essere risolta prescindendo dal principio di separazione tra i poteri; resta allo stato forte la sensazione che il silenzio-rifiuto è un istituto di carattere pubblicistico e non estensibile al comportamento omissivo dell’Amministrazione che, in quanto si atteggia come inadempimento di una obbligazione, integra gli estremi di una responsabilità contrattuale.

3.1 L’art.2 della Legge n.241 è stato ancora recentemente modificato dalla Legge n.69/2009, ove si dispone tra l’altro che, ove non sia previsto un termine diverso, i procedimenti amministrativi devono concludersi entro il termine di trenta giorni; è stato anche introdotto un nuovo art.2-bis sulle conseguenze per il ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento, che però tratta solo dei rilievi risarcitori del danno da ritardo ma non disciplina tutte le conseguenze del silenzio c.d. di inadempimento, non toccando il citato art.21-bis. Nell’attuale regime normativo il potere del giudice amministrativo viene dunque ad essere strettamente condizionato dalle risultanze processuali che permettono di verificare se le istanze e le acquisizioni processuali sono idonee a comprovare la fondatezza dell’istanza in ordine alla quale la P.A. ha tenuto un comportamento omissivo. Tuttavia, con riguardo alla fattispecie in esame, il Tribunale ritiene di non poter giudicare sulla fondatezza della istanza di cui al comma 8 del nuovo art.2, senza dunque imporre all’Amministrazione il contenuto del provvedimento; la cognizione viene perciò limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, senza poter esaminare nel merito l’istanza sulla quale l’Amministrazione non si è pronunciata, atteso che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorchè siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e di manifesta infondatezza, sicchè risulti del tutto diseconomico obbligare la P.A. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto (T.A.R. Lazio, Roma, II, 5.11.2009, n.10868; Cons. Stato, IV, 16.9.2008, n.4362; 28.4.2008, n.1873; VI, 26.11.2008, n.5843; 11.5.2007, n.2318; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 10.1.2007, n.45).

3.2 Da ultimo il Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 (Codice del processo amministrativo) ha disciplinato all’art.31 l’azione avverso il silenzio quale può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento; il successivo art.117 prevede, tra l’altro, che il ricorso possa essere proposto anche senza previa diffida.

4. Chiarito in questi termini come sul piano sostanziale il giudizio sul “silenzio” si colleghi al dovere delle Amministrazioni pubbliche, preposte alla cura dell’interesse pubblico, di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”, con riguardo alla fattispecie in esame questo Organo giudicante ritiene che, come ribadito anche di recente dalla giurisprudenza in materia (ex plurimis T.A.R. Lazio, Roma, II, 2.7.2019, n.8620; I-bis, n.5468/2017; Cons. Stato, IV, 18.2.2016, n.653; III, 3.11.2015, n.5015), "il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare la violazione dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere su un'istanza del privato, volta a sollecitare l'esercizio di un pubblico potere, così che esso risulta esperibile solo in presenza di un obbligo di provvedere, nascente da specifiche previsioni di legge ovvero dai principi generali ovvero anche dalla peculiarità del caso. La tutela contro l'inerzia della pubblica amministrazione trova infatti il suo fondamento sostanziale nell'art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale prevede che ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Sul piano sostanziale, l'inerzia dell'Amministrazione e l'omessa emanazione del provvedimento finale, in tanto rileva quale silenzio rifiuto, in quanto sussista un inadempimento ad un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo preordinato all'adozione di un provvedimento amministrativo ovvero di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico. Sul piano processuale, l'azione disciplinata dall'art. 117 c.p.a., ha lo scopo di attribuire al privato un potere strumentale, di natura procedimentale, volto a rendere effettivo l'obbligo giuridico dell'Amministrazione di provvedere mediante l'adozione di un provvedimento espresso, sancito dall'art. 2, l. n. 241 del 1990, sicché tale strumento processuale non può essere considerato compatibile con ogni pretesa avanzata dal privato che solo apparentemente abbia ad oggetto una situazione di inerzia (....)".

In tale prospettiva è configurabile il dovere delle Amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso "nei casi in cui esso consegua obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio", ragion per cui intanto si può considerare illegittimo il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di un privato in quanto questa sia vincolata a pronunciarsi entro un termine prescritto dalla legge, da un regolamento o da un atto di autolimitazione dell'Amministrazione stessa, in corrispondenza ad una situazione soggettiva protetta e qualificata come tale dall'ordinamento. Uguale onere di pronunciarsi incombe sulla PA ove lo impongano, in particolari fattispecie, ragioni di giustizia o di equità (Cons. Stato, n. 4235/2016): in tale prospettiva l'esistenza delle condizioni che impongono in capo alla PA l'obbligo di provvedere deve essere allegata dall'istante (tanto che è stato ritenuto ammissibile il ricorso contro il silenzio che non sia riferito a precisi obblighi temporalmente scaduti - TAR Friuli n.530/2016), non essendo a tal fine sufficiente invocare il mero "fatto giuridico" della presentazione di un'istanza e l'inutile decorso del tempo senza ottenere alcun riscontro da parte dell'Amministrazione, essendo necessario altresì indicare le ragioni che consentono di considerare antigiuridico il comportamento inerte dell'Amministrazione.

5. Con riferimento allo specifico caso, in disparte che il comportamento inerte serbato dall'Amministrazione risulta in contrasto con i principi di buon andamento, giustizia ed equità richiamati dalla giurisprudenza in materia e che, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorge per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione, il ricorso è manifestamente irricevibile per tardività della relativa notificazione, avvenuta ben oltre il termine di «un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento» di cui all’art. 31, comma 2 del c.p.a.

Difatti, anche prendendo in considerazione quale termine di conclusione del procedimento il più lungo termine di 180 giorni di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3578 del 9 maggio 2022 (per cui «Tale quantificazione consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio allorquando il detto termine è trascorso dall’inoltro della domanda. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione») rispetto a quello generale di 30 giorni di cui all’art. 2, comma 2 della Legge n. 241/1990, il predetto termine risulta ampiamente decorso al momento della proposizione del ricorso in epigrafe (notificato il 18/10/2022), essendo stata allegata e documentata in atti la ricezione in data 3/6/2020 della domanda di emersione.

6. In siffatte evenienze, essendo stato il ricorso avverso il silenzio-inadempimento notificato ben oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, di cui agli artt. 31, comma 2, e 117, comma 1 del c.p.a., il ricorso medesimo va dichiarato irricevibile ex art. 35, comma 1, lettera a) del c.p.a., per tardività della relativa notificazione.

La natura in rito della pronuncia e la limitata attività difensiva spiegata da parte resistente giustificano la compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente, Estensore

Alberto Di Mario, Consigliere

Katiuscia Papi, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO