Pubblicato il 08/11/2018

N. 06525/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NN AM, AN MO, rappresentati e difesi dall'avvocato Adolfo Larussa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio AR EL in Pozzuoli, corso Nicola Terracciano n.28;

contro

Comune di CA non costituito in giudizio;

per l'annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell'Ordinanza di Demolizione n. 271, emessa dal Comune di CA (NA), settore edilizia privata in data 10.10.17, notificata agli odierni ricorrenti in data 18.10.17

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

dell'ordinanza n. 12, emessa dal Comune di CA (NA), settore edilizia privata in data 18.01.18, notificata agli odierni ricorrenti in data 19.01.18,

dell'ordinanza n. 13 emessa dal Comune di CA (NA), settore edilizia privata in data 18.01.18, notificata agli odierni ricorrenti in data 19.01.18

di ogni atto presupposto, conseguente o comunque correlato ivi compresa la nota prot. 1644/2018, notificata il 19.01.18

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espongono i ricorrenti di essere usufruttuari dal 3.3.2006 di un immobile sito in CA alla via Labate n.24., la cui nuda proprietà è stata acquisita dal figlio minore GI AM, tramite atto di vendita dalla Valadier Management & Real Estate srl.

In data 15.02.2013 presentavano DIA prot. 3142 all’Ufficio Tecnico del Comune per la realizzazione di alcuni interventi sull’immobile e in tale circostanza emergeva che la precedente proprietaria dell’immobile rispetto alla società venditrice, la sig.ra Carla Reiter, aveva proposto istanza di condono, rigettata con nota del 08.05.98 prot. 6304/1946T, per alcune opere abusive consistenti nell’installazione, zona nord del fabbricato, di un monoblocco prefabbricato dalle dimensioni di mt 1,90 x mt 1,75 ed altezza mt 2,45 accorpato all’abitazione principale e destinato a piccola cucina, nonché nella trasformazione, zona est del fabbricato, di una vanella coperta in ambiente abitabile previa la sostituzione della copertura precaria con solaio in cls ed apposizione di un infisso, messo in comunicazione con l’abitazione principale a mezzo di apertura di un ampio vano interno di dimensioni di circa ml 3,15 x 1,60 ed altezza mt 2,45. A seguito del rigetto veniva emessa ordinanza di demolizione n.1008 prot. 10026 del 23.07.1998.

Gli odierni ricorrenti dichiarano di aver presentato in data 30.04.2013 al Comune di CA istanza di accesso agli atti relativi al procedimento di condono appena citato e di aver ricevuto in data 20.05.2013 l’ordinanza di demolizione n. 60 e ripristino dello stato dei luoghi emessa dal comune di CA, con la quale il responsabile del settore VI Urbanistica ed Edilizia privata ordinava di rimuovere le opere già descritte esistenti sull’immobile.

Avverso tale ultimo provvedimento i ricorrenti, quali genitori esercenti la potestà sul minore proprietario dell’immobile in questione, presentavano in data 25.09.2013 ricorso n. 3693, allegando varie censure di violazione di legge. Con ordinanza n. 1456 l’istanza cautelare è stata respinta il giorno 25 settembre 2013 ed il giudizio è stato introitato per la decisione del merito in questa stessa udienza pubblica.

Con il presente ricorso, poi, parte ricorrente impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza di demolizione n. 271, emessa dal Comune di CA in data 10.10.17 con cui veniva ordinata la rimozione d’ufficio delle opere abusive. Con motivi aggiunti impugnava altresì l’ordinanza n. 12, emessa dal Comune di CA, settore edilizia privata in data 18.01.18, notificata agli odierni ricorrenti in data 19.01.18, con cui veniva ordinato ai ricorrenti di procedere al pagamento in favore del Comune di CA, entro il termine di trenta giorni dalla notifica ai sensi dell’art 31 comma 5 DPR 380/2001, della somma di € 1.560,00, quale somma da corrispondere per la redazione del progetto di demolizione, redatto dal tecnico incaricato dall’amministrazione resistente e l’ordinanza n. 13 emessa dal Comune di CA , settore edilizia privata in data 18.01.18, notificata agli odierni ricorrenti in data 19.01.18, con cui veniva ordinato ai ricorrenti di procedere al pagamento in favore del Comune di CA entro il termine di trenta giorni dalla notifica ai sensi dell’art 31 comma 4 bis DPR 380/2001 della somma di € 4.000, 00, quale sanzione per la mancata demolizione delle opere.

Con le ordinanze n. 129/18 e 561/2018 l’istanza cautelare è stata accolta in ragione del prospettato periculum e della opportunità, al sol fine di una decisione re ahuc integra, di un maggior approfondimento nella sede di merito delle questioni prospettate in ricorso anche alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni n. 8 e 9 2017.

Non si è costituito in giudizio il Comune intimato.

Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2018, contestualmente al ricorso 3693/2013, il presente ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso, iniziale e per motivi aggiunti, è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Quanto ai profili di illegittimità derivata connessi alla pregressa ordinanza di demolizione n.60/2013, riprendendo le argomentazioni sviluppate nel relativo contenzioso, si osserva quanto segue.

Occorre anzitutto rilevare quanto alle doglianze di carattere formale- procedimentale di cui agli artt. 7 e ss. L. 241/1990, che, come è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della sezione, la doverosità del provvedimento rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; tale obbligo, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere vincolato (cfr., art. 21 octies co. 2 L. 241/90 e, in giurisprudenza, ex multis, T.A.R. Campania, sez. IV, n. 03605/2016, sez. VI, n. 3706/2012; Consiglio Stato sez. V, 19 settembre 2008, n. 4530; T.A.R. Napoli Campania sez. IV, 02 dicembre 2008, n. 20794 e TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16 giugno 2000 n. 2147).

In secondo luogo tra le eccezioni sollevate vi è quella della notificazione dell’ordinanza di demolizione ai soli ricorrenti, quali utilizzatori dei manufatti abusivi, e non anche al proprietario ed al responsabile dell'abuso. Il Collegio ritiene che tale circostanza che non renda l'ordinanza di demolizione illegittima, ma suscettibile di essere integrata da un provvedimento successivo.

I ricorrenti, altresì, lamentano che il Comune abbia trascurato di rilevare l’effettivo trasgressore della normativa che ha concretamente realizzato l’opera abusiva e la circostanza che il proprietario non abbia concorso alla realizzazione del manufatto. Su tale punto rileva il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale “l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 13 agosto 2013, n. 1619 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 01 settembre 2011, n. 4281 che precisa come “Ai fini della legittimità della misura ripristinatoria, è necessaria e sufficiente la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario del provvedimento con il bene, a nulla rilevando l'intervenuta alienazione dell'immobile da parte di chi abbia commesso l'abuso, con la sola conseguenza che l'acquirente può rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione. Pertanto, detta misura ripristinatoria è da reputarsi legittimamente ingiunta, oltre che nei confronti dell'autore dell'abuso, anche nei confronti del proprietario attuale”).

Relativamente al difetto di motivazione rileva quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 9 del 17 ottobre 2017 secondo la quale: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso e il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

In tal senso possono essere disattesi i rilievi formulati da parte ricorrente in merito alla sua posizione di legittimo affidamento e di buona fede in considerazione della vetustà degli abusi contestati e della loro imputabilità ad altro soggetto. Sul punto va ribadito il principio di diritto per cui va escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata, non potendosi porre neppure un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela (in tal senso vedasi anche Cons. Stato, VI, 21 marzo 2017, n. 1267).

Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908; id., VI, 13 dicembre 2016, n. 5256) e comunque in un’indebita utilità per l’attuale fruitore. Neppure può quindi ritenersi rilevante la circostanza per cui il proprietario attuale non sia l’autore materiale dell’abuso, poiché il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (che può diversamente rilevare, in altre ipotesi, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità personale fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).

In conclusione ed ancora in linea con i principi affermati dalla sopracitata decisione dell’Adunanza plenaria, va confermato l’orientamento secondo cui gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 26 luglio 2017, n. 3694).

Ne consegue, infine e relativamente ai motivi aggiunti, che anche le ordinanze n.12 e 13 sono state emanate per sanzionare la mancata ottemperanza del precedente provvedimento n 271 di demolizione d’ufficio delle opere ritenute abusive, sicché, alla luce delle esposte considerazioni, emerge pertanto l’invariabilità del contenuto dispositivo delle stesse rispetto alle censure dedotte.

Deve aggiungersi, quanto alle ultime censure spiegate da parte ricorrente, per un verso che la presentazione dell'istanza diretta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001 – diversamente dalla prospettazione di parte ricorrente per cui la stessa determina la necessità di adottare un nuovo provvedimento che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio in precedenza emanato - comporta solo un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che è posto in uno stato di temporanea quiescenza, sicché, in caso di diniego (anche silente) di accoglimento della domanda avente per oggetto il permesso in sanatoria - in assenza di concrete esigenze sostanziali di riedizione di un nuovo provvedimento - l'originaria ingiunzione demolitoria riprende vigore. Per altro verso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, atteso che il dato testuale della legge è univoco ed insuperabile, in coerenza col principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso.

In definitiva il ricorso, iniziale e per motivi aggiunti, è infondato e va respinto.

Sussistono motivi di legge, per la tipologia di questioni trattate, per compensare le relative spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

Paola Palmarini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Buonauro	Paolo Passoni

IL SEGRETARIO