Pubblicato il 20/12/2022

N. 02015/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01383/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1383 del 2021, proposto dalla:
- EM S.r.l.s., nella persona del l.r. sig. Biagio De Luca, rappresentata e difesa dall’Avv. Salvatore Greco, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Otranto, non costituito in giudizio;

nei confronti

- di NE GA, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- della determina n. settoriale 186 e n. generale 981 del 21 settembre 2021 del Settore Tecnico del Comune intimato, avente ad oggetto: ‘ affidamento in concessione demaniale di n. 1 locale sito in via Guardia Costiera del Comune di Otranto. Determina di aggiudicazione ’;

- della nota prot. n. 8065 del 9 aprile 2019 di riammissione alla gara del concorrente NE GA ( prima escluso );

- di tutti i verbali della procedura selettiva e, precisamente, del verbale n. 2 del 10 aprile 2019, che prendeva atto della riammissione e procedeva alla valutazione delle offerte tecniche, e del verbale n. 3 del 16 aprile 2019, nella parte in cui la Commissione dichiarava aggiudicatario provvisorio per la locazione dei tre locali comunali il concorrente NE GA;

- della nota del 3 ottobre 2019, con cui il RUP comunicava all’odierna ricorrente di essere risultata seconda in graduatoria;

- di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 15 dicembre 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

A.- Vista la sentenza n. 531 del 2020 con la quale questa Sezione dichiarava inammissibile, prima che infondato, il ricorso n. 1438 del 2019 proposto dalla società EM avverso gli atti mediante i quali la Commissione di gara dapprima riammetteva alla selezione - di cui subito si scriverà - il concorrente GA NE e, poi, lo dichiarava aggiudicatario provvisorio.

B.- Richiamata, quindi, la sentenza n. 6303 del 2022 con la quale il Consiglio di Stato, investito dell’appello proposto dalla stessa società EM avverso la predetta sentenza, annullava la medesima senza rinvio per le ragioni e nei sensi che seguono: « 1. La società ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il verbale n. 3 del 16 aprile 2019, con cui la Commissione esaminatrice ha aggiudicato in via provvisoria, al concorrente GA NE, la locazione di tre locali di proprietà del Comune di Otranto, nonché ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi compresi gli ulteriori verbali di gara e la nota prot. 8075 datata 9 aprile 2019, con cui il RUP ha comunicato la riammissione alla gara del concorrente NE GA. 2. Con la sentenza di cui all’epigrafe, il TAR della Puglia, Lecce, ha così statuito: ‘definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, prima che infondato’. Nella motivazione, il TAR ha rilevato prima facie l’inammissibilità del ricorso, in quanto la società ricorrente ha impugnato un atto endo-procedimentale (l’aggiudicazione provvisoria), inidoneo di per sé a determinare un arresto procedimentale: a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, infatti, si è previsto che ‘l’amministrazione provvederà alla aggiudicazione definitiva con successiva determinazione di aggiudicazione del Responsabile dell’area Tecnica …’. Difatti, lo stesso verbale impugnato ha rimesso gli atti ‘alla Amministrazione comunale per i successivi adempimenti di competenza’, con ciò definitivamente comprovando che non si è verificata alcuna interruzione o sospensione del procedimento (punto 9 della motivazione). Senonché, è poi accaduto che il TAR, invece di arrestare la propria pronuncia alla declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa, è andato oltre ed ha esaminato il ricorso nel merito, giudicandolo infondato. In particolare, il TAR ha respinto la censura volta a contestare il possesso, in capo al controinteressato, del requisito soggettivo di cui all’art. 2 dell’avviso pubblico di gara. (…) 6. In data 17 dicembre 2021, la parte ricorrente ha depositato agli atti del giudizio la determina n. 981 del 21 settembre 2021, pubblicata sull’Albo pretorio dal 21 settembre 2021 al 6 ottobre 2021, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva al signor NE dello ‘Affidamento in concessione demaniale di n. 1 locale sito in via Guardia Costiera nel porto di Otranto’. 8. La Sezione ritiene che sussista, fin dal primo grado del giudizio, una causa ostativa all’esame del ricorso nel merito, e che pertanto il TAR, che pure ha correttamente rilevato il difetto di interesse a ricorrere avverso un atto meramente endo-procedimentale privo di efficacia lesiva, abbia erroneamente proseguito ad esaminare la domanda nel merito, giudicandola infondata. In particolare, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera b), il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso inammissibile, quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito. Nel caso all’esame, la società ricorrente ha impugnato la delibera recante l’aggiudicazione provvisoria, in assenza dei presupposti per potersi ritenere che si fosse determinato un arresto procedimentale in danno della ricorrente medesima. Come si è infatti illustrato in premessa, il procedimento ha proseguito il suo corso e nel 2021 è stata pubblicata sull’albo pretorio l’aggiudicazione definitiva. Questo è l’unico atto che, allo stato, è immediatamente impugnabile, in quanto produttivo di effetti sfavorevoli e definitivi nella sfera della ricorrente, e difatti, a quanto risulta dagli atti processuali, è stato impugnato dalla parte ed attualmente pende giudizio n. 1383 del 2021, dinanzi al medesimo TAR della Puglia, Lecce. Pertanto, è in questo giudizio che la domanda del ricorrente deve essere esaminata nel merito con pienezza cognitoria, senza che possano avere rilievo le considerazioni e statuizioni pronunciate nella sentenza qui appellata, che va dunque annullata in toto senza rinvio » (Consiglio di Stato, VII, 20 luglio 2022, n. 6303).

C.- Osservato che, come già posto in rilievo nella pronuncia d’appello di cui da ultimo si dava conto, con il presente ricorso la EM censurava appunto, primariamente, la determina - n. gen. 981 del 21 settembre 2021 - di aggiudicazione definitiva della gara e formulava, in specie, i seguenti motivi di gravame: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 dell’avviso di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 4 D.lgs. n. 4/2012; mancanza del requisito essenziale; travisamento dei fatti; erroneità manifesta; b) violazione e falsa applicazione dell’avviso di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 75 DPR n. 445/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 45 - 46 D.lgs. n. 104/2010; eccesso di potere; travisamento dei fatti; erronea valutazione dei fatti; contraddittorietà tra più atti; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta; violazione e vizi del procedimento; c) travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; irrazionalità manifesta.

D.- Richiamate, quali parti integranti di questa motivazione, le considerazioni con le quali il TAR, pur esorbitando dai limiti che l’inammissibilità del ricorso n. 1438 del 2019 gli poneva, giudicava lo stesso - pure - infondato nel merito, considerazioni le quali, se relative all’aggiudicazione provvisoria, valgono a pieno titolo anche rispetto a quella definitiva odiernamente in esame: « In particolare, la ricorrente ha rappresentato le seguenti circostanze: - con ‘avviso del 6.11.2018 il Comune di Otranto indiceva gara per l’affidamento della concessione demaniale relativa a n. 3 locali siti in via Guardia Costiera nel porto di Otranto’; - alla gara partecipavano ‘il Sig. NE GA e la società odierna ricorrente’; - all’esito della ‘prima seduta pubblica del 10.12.2018 il concorrente NE GA veniva escluso in quanto ritenuto non in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2 dell’avviso di gara’; - con nota del 18.12.2018 ‘il NE dichiarava il possesso dei requisiti previsti dall’avviso’; - con successiva nota del 9.4.2019 ‘il RUP comunicava che ‘a seguito dell’analisi della documentazione prodotta e della normativa vigente, il concorrente NE GA è riammesso alla gara’; - con nota del ‘3.10.2019 il RUP comunicava all’odierna ricorrente di essere risultata seconda in graduatoria per tutti e tre i locali e che, il NE primo classificato, aveva manifestato il proprio interesse per il locale n. 1 (in cui può svolgersi attività di vendita)’. 3. Ciò premesso, parte ricorrente ha lamentato che: - l’aggiudicatario, ‘come risulta dalla visura effettuata presso la Capitaneria di porto di LL … non risulta iscritto nel registro Imprese di pesca’, sicché non sarebbe in possesso del requisito soggettivo previsto dall’art. 2 dell’avviso pubblico, secondo cui possono presentare istanza di partecipazione ‘i soggetti singoli o associati, iscritti nel registro degli operatori della pesca e gli operatori professionali del settore ittico. Così come definiti dall’art. 4 del d.lgs n. 4/2012’; - ‘l’esame della visura camerale e della dichiarazione del NE in sede di partecipazione alla gara, come esercente ‘attività commercio al dettaglio di pesce e molluschi’, avevano prodotto in prima battuta, l’esclusione dello stesso dalla gara di che trattasi’, ciò che dimostrerebbe che il controinteressato non era ‘in possesso del requisito partecipativo previsto dal bando, né al momento della scadenza dei termini per la presentazione della domanda, né al momento della dichiarazione integrativa resa, né al momento dell’adozione del provvedimento di affidamento’; - la riammissione del ricorrente ‘è motivata dalla (non meglio precisata) ‘analisi della documentazione prodotta e della normativa vigente’’, senza alcun ulteriore riferimento alla ‘valutazione della certificazione camerale, da cui l’Ufficio aveva trovato conferma della mancata iscrizione del NE’, e senza ‘alcuna specificazione di quale sia la documentazione prodotta’. 4. Con ordinanza n. 710/2019 questo TAR ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati ed ha altresì disposto la produzione dei seguenti documenti: ‘- nota acquisita al protocollo n. 28204 del 18 dicembre 2018 con la quale il NE ha dichiarato il possesso dei requisiti previsti dall’avviso di gara; - nota 8065 del 9 aprile 2019 con la quale il RUP ha comunicato che ‘a seguito dell’analisi della documentazione prodotta e della normativa vigente, il concorrente NE GA è riammesso alla gara’; - documentazione attestante l’iscrizione al registro degli operatori della pesca o l’appartenenza alla categoria degli operatori professionali del settore ittico così come definiti dall'art. 4 del D.Lgs n. 4/2012 in capo al sig. NE’. 5. In data 15.01.2020 il Comune di Otranto ha provveduto agli incombenti istruttori. In particolare, l’autorità comunale ha versato in atti l’attestazione in data 28.11.2019 con cui l’Ufficio Circondariale Marittimo di Taranto ha certificato che ‘il sig. NE GA … risulta iscritto con la qualifica di Mozzo per la Pesca Costiera Locale al n. 074 dei Registri della Gente di Mare di Terza Categoria tenuti da questo Ufficio’, nonché la nota in data 18.12.2018 con cui il controinteressato aveva dichiarato di ‘essere iscritto nel registro degli operatori della pesca’, e la nota del 9.4.2019 con cui l’amministrazione comunale, in forza della detta dichiarazione, ha disposto la riammissione del medesimo sig. NE nella procedura di gara. 6. Con motivi aggiunti presentati in data 27.01.2020 il ricorrente ha ulteriormente circostanziato le censure articolate con il ricorso, lamentando che l’attestazione prodotta in giudizio è successiva agli atti impugnati e che comunque non vale a dimostrare la qualità di imprenditore ittico ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 4/2012. 9. Il ricorso è inammissibile (…) si osserva che le doglianze articolate con il ricorso ed i motivi aggiunti appaiono comunque infondate. 10.1. Parte ricorrente sostiene che il controinteressato non sarebbe in possesso del requisito soggettivo di cui all’art. 2 dell’avviso pubblico, nel presupposto che la norma varrebbe a limitare la partecipazione soltanto alle imprese che si occupano della pesca in modo professionale. La predetta lettura della lex specialis non può essere condivisa. Al riguardo, si osserva che l’art. 2 dell’avviso pubblico individua (e consente la partecipazione a) due distinte categorie: da un lato i soggetti ‘iscritti nel registro degli operatori della pesca’, e dall’altro lato gli ‘operatori professionali del settore ittico’. Ne consegue che gli operatori professionali non esauriscono il novero dei soggetti che possono partecipare alla procedura concorsuale, essendo ammessi a concorrere anche gli operatori della pesca. 10.2. L’art. 4 del D.lgs. n. 4/2012, cui fa conclusivamente riferimento l’art. 2 dell’avviso pubblico, definisce la figura dell’imprenditore ittico, e quindi consente di individuare gli ‘operatori professionali del settore ittico’, ma non si occupa dell’altra categoria, a cui pure è consentita la partecipazione alla gara in esame, e cioè dei soggetti ‘iscritti nel registro degli operatori della pesca’. Al fine di individuare la predetta seconda categoria, in mancanza di ulteriori e più puntuali indicazioni, occorre fare riferimento agli articoli 115 e 118 del codice della navigazione, secondo cui tra la ‘gente di mare’ figura anche il ‘personale addetto … alla pesca costiera’ (art. 115, co. 1, terza categoria), che è iscritto in matricole sotto la responsabilità degli uffici indicati dal regolamento (art. 118). In conclusione, deve ritenersi che la qualifica di operatore della pesca, essendo prevista quale requisito alternativa alla qualifica di operatore professionale del settore ittico, e non potendo quindi coincidere con questa, valga ad individuare la categoria degli addetti alla pesca costiera, pure soggetti all’obbligo di iscrizione di cui all’art. 118 del codice della navigazione. 10.3. Nella specie, è stata acquisita in giudizio l’attestazione in data 28.11.2019 con cui l’Ufficio Circondariale Marittimo di Taranto ha certificato che ‘il sig. NE GA … risulta iscritto con la qualifica di Mozzo per la Pesca Costiera Locale al n. 074 dei Registri della Gente di Mare di Terza Categoria tenuti da questo Ufficio’, nonché il relativo foglio di ricognizione, da cui risulta che l’iscrizione risale al 12.10.2000, ciò che vale a dimostrare il possesso del requisito soggettivo della iscrizione quale operatore della pesca e quindi a soddisfare la richiesta di cui all’art. 2 dell’avviso pubblico. 10.4. Quanto poi alla ulteriore censura con cui parte ricorrente ha lamentato che la certificazione acquisita nel presente giudizio è stata rilasciata in data successiva all’aggiudicazione provvisoria e che lo stesso requisito non risultava indicato nella visura camerale del controinteressato, è appena il caso di osservare che, nella fattispecie, l’avviso pubblico - che non è oggetto di impugnazione - non prevedeva che venisse fornita la prova documentale dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 2, né tantomeno richiedeva formule particolari atte ad attestarne il possesso. Pertanto, nulla impediva al controinteressato di certificare il possesso del requisito di che trattasi, come è effettivamente accaduto, a mezzo di autodichiarazione resa su richiesta della stazione appaltante, rispetto alla quale l’attestazione esibita in giudizio dal comune assume un valore meramente confermativo, idoneo a circostanziarne gli estremi. 10.5. Né rileva in senso contrario il fatto che il controinteressato non risulti iscritto nel registro delle imprese della pesca tenuto presso la Capitaneria di Porto, atteso che la predetta iscrizione riguarda, appunto, le ‘imprese’ della pesca definite dall’art. 4 del d.lgs. n. 4/2012, e quindi gli operatori professionali, ma non anche gli operatori della pesca, categoria a cui appartiene il controinteressato » (TAR Puglia Lecce, sent. n. 531 del 14 maggio 2020 cit.).

E.- Ritenuto che:

- sulla base di quanto fin qui esposto, gli atti impugnati risultano immuni dalle censure formulate e il ricorso va dunque respinto.

- nessuna pronuncia dev’essere adottata in ordine alle spese di giudizio, per la mancata costituzione dell’Amministrazione e del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1383 del 2021 indicato in epigrafe, lo respinge.

Nulla sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 15 dicembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

IL SEGRETARIO