N. 02697/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03486/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3486 del 2011, proposto da: Arcea Lazio Spa, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Stajano, Eugenio Schiavone, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, 12/A;

contro

la Regione Lazio, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Velia Maria Leone, presso il cui studio in Roma, via Calabria 32, è elettivamente domiciliata;
Autostrade del Lazio Spa, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto in Roma, via Emilia, 88;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
del Consorzio Duemilacinquanta, in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Napolitano, Alberto Costantini, Alessandro Arredi, con domicilio eletto presso Alessandro Arredi in Roma, via Filippo Ermini,68;

per l'annullamento

della deliberazione della G.R. del Lazio n.612 del 2009 con cui è stata autorizzata e confermata la dismissione della società Arcea S.p.a., tramite scioglimento e liquidazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di Autostrade del Lazio Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2012 la relazione del Cons. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I)- La società odierna ricorrente è stata costituita ai sensi della L.R. n.37 del 2002 al fine di:

- dotare la Regione (art.1) di uno strumento attuativo di progettazione, esecuzione e manutenzione della rete autostradale regionale e di infrastrutture di viabilità a pedaggio;

- realizzare e gestire, in via prioritaria, le opere di cui alla legge nr.443 del 2001 (c.d. Legge obiettivo) individuate dalla delibera CIPE 21.12.2001 nr. 121 ossia il Corridoio Tirrenico Meridionale, la tratta Cisterna- Valmontone e la tratta Civitavecchia Orte.

La L.r. n.37 del 2002, nella sua originaria formulazione, aveva previsto (oltre alla riserva alla Regione della maggioranza del pacchetto azionario) un socio privato di minoranza da individuare tramite procedura ad evidenza pubblica ( nel caso di specie l’A.t.i. costituita da Autostrade s.p.a. – contro interessata nel presente ricorso -, il Consorzio 2050 – interventore ad adiuvandum nel presente ricorso – e la M.P.S. Merchant) cui, fra l’altro, affidare, tramite contratto di servizio pubblico i compiti di cui al citato art. 1.

Il 21.5.2003 viene siglata una Convenzione tra la Regione e l’Ati aggiudicataria per la realizzazione e la gestione delle opere di cui alla legge nr.443 del 2001 sopra indicate e nello stesso giorno 21.5.2003 è costituita la società Arcea Lazio s.p.a.

A mente dell’allora vigente art. 5 della L.r. n.37/2002 i lavori inerenti l’oggetto sociale, affidati dalla Regione alla società, avrebbero potuto essere realizzati:

- ove di importo inferiore alla soglia comunitaria, mediante affidamento diretto ad imprese collegate od al socio privato;

- ove di importo superiore a detta soglia, mediante affidamento diretto ad imprese collegate od al socio privato nella misura massima del 70% dei lavori stessi.

Sennonchè tale quadro normativo (che consentiva alla società Arcea di garantire, a titolo esclusivo e sulla base di un affidamento diretto ope legis da parte della Regione, i compiti e le attività di cui all’art.1 della L.R. n.37/2002), veniva ritenuto distorsivo del principio di concorrenza nonchè dei principi di libertà di circolazione e stabilimento di cui alle norme degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, dalla Commissione Europea che, nell’anno 2004, comunicava l’avvio di un procedimento di infrazione degli obblighi rivenienti nei confronti dello Stato italiano dalle Direttive CE 93/37 e 92/50 nonché dagli artt.43 e 49 del Trattato CE. Osservava, fra l’altro, la Commissione europea che l’Arcea, in quanto Organismo di diritto pubblico, non poteva avvalersi della possibilità, riconosciuta dalla Dir. 93/37 CE, ai concessionari di lavori pubblici di affidare direttamente appalti di lavori a imprese collegate ai sensi della medesima Direttiva.

Per superare le anomalie rilevate in sede comunitaria veniva modificata, con la L.r. n.11 del 2006, la L.r. n.37/2002. Nel nuovo contesto normativo è (art.1) la Regione che << provvede alla progettazione, all'esecuzione, alla manutenzione e alla gestione a tariffa o a pedaggio della rete autostradale regionale e delle infrastrutture di viabilità a pedaggio, mediante l'affidamento di appalti o di concessioni di lavori pubblici a soggetti scelti secondo le procedure del diritto comunitario e nazionale in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture e, in ogni caso, nel rispetto dei principi di non discriminazione, concorrenza, parità di condizioni e trasparenza >>. Viene, inoltre:

- (art.4), sostituito l’art.1 della l.r. n.37/2002 disponendosi, fra l’altro, che la società per azioni a partecipazione regionale opera nel rispetto di quanto stabilito dal d.l. n.223 del 2006 (c.d. decreto Bersani);

- (Art.6) abrogato l’art. 5 della l.r. n.37/2002 e cioè la norma che consentiva alla Regione di affidare direttamente al socio privato della Società partecipata o a imprese collegate i lavori di cui all’art.1 della l.r. n.37/2002.

- (Art.7), consentita la facoltà di recesso, a norma degli articoli 2437 e seguenti del codice civile, dei soggetti partecipanti, alla data di entrata in vigore della legge, alla società (Arcea) già costituita ai sensi dell’originaria versione dell’art.1 della l.r. n.37/2002, facendo salvo - limitatamente alle prestazioni eseguite anteriormente alla data di entrata in vigore della legge - l'affidamento della progettazione preliminare e definitiva del corridoio autostradale Tirreno Sud.

Peraltro detta novella non costituisce l’unico intervento legislativo regionale che contraddistingue il quadro degli accadimenti che precede l’odierno contenzioso. E difatti, l’8.11.2006 è stata siglata un’intesa tra Regione Lazio, Ministero delle Infrastrutture e Anas s.p.a. in seno alla quale il Ministero si è impegnato:

- a cofinanziare gli interventi del Corridoio intermodale Roma Latina e la tratta Cisterna Valmontone;

- a favorire la costituzione di una società partecipata, in pari misura, fra Regione Lazio ed Anas cui conferire la qualifica di soggetto aggiudicatore ed assegnare il contributo finanziario già stanziato dal Cipe il 29.9.2004 per il progetto preliminare dei predetti interventi e del collegamento Roma Civitavecchia.

In chiaro riferimento ed attuazione di detta intesa:

A) la Regione Lazio ha varato la L.R. n.22 del 2007 con cui:

- art.1: << promuove la costituzione, ai sensi degli articoli 2325 e seguenti del codice civile, di una società per azioni a partecipazione regionale, ai fini della realizzazione di infrastrutture strategiche relative al sistema viario e, in particolare, di quella prevista dall'intesa dell'8 novembre 2006 tra il Ministero delle infrastrutture, la Regione Lazio e l'ANAS società per azioni>>, ulteriormente prevedendo che << La società si configura quale soggetto aggiudicatore e svolge tutte le attività e i compiti inerenti a tale qualifica, ivi compreso il reperimento, anche tramite il ricorso alla finanza privata, delle risorse necessarie per la realizzazione delle infrastrutture>>;

- art.2: si dispone che: << non possano essere cedute a terzi privati quote anche minoritarie del capitale sociale>> e che la società operi nel rispetto di quanto stabilito dall’art.13 del d.l. “Bersani”.

B) è stata costituita, il 04.3.2008, la Autostrade per il Lazio s.p.a. ( odierna contro interessata) attribuendole, come da Statuto, “il compimento di tutte le attività, gli atti ed i rapporti inerenti la procedura di evidenza pubblica per l'affidamento della concessione nonché l'esercizio delle funzioni e dei poteri di soggetto concedente e aggiudicatore trasferiti dai soci per la realizzazione del progetto integrato Corridoio intermodale Roma - Latina e collegamento Cisterna - Valmontone nonché di altre infrastrutture strategiche relative al sistema viario regionale”.

II)- Prima della costituzione della Autostrade per il Lazio s.p.a, l’1.1.2008 è entrata in vigore la Legge finanziaria n.244 del 2007, il cui art.3 prevede:

- al comma 27: che “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs n.163 del 2006 e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”;

- al comma 28: che “L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27”

- al comma 29: che “Entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27”.

Al fine di ottemperare al citato comma 29, il legislatore regionale laziale è intervenuto con la novella n.3 del 2010, il cui art.8 , per la parte di interesse, dispone:

a) la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvede con propria deliberazione, sentita la competente commissione consiliare, all'individuazione delle partecipazioni societarie regionali, sia dirette che indirette, per le quali si ritenga opportuno mantenere l'adesione regionale ovvero si ritenga necessario procedere alla cessione della partecipazione o allo scioglimento e liquidazione della società, definendo, altresì, gli indirizzi per l'eventuale adeguamento delle partecipazioni mantenute alla normativa statale e comunitaria vigente in materia;

b) nei casi di cessione della partecipazione societaria o scioglimento e liquidazione della società partecipata, la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di adozione della deliberazione di cui alla lettera a), assume le iniziative necessarie per procedere alla cessione ovvero allo scioglimento e liquidazione. Laddove le partecipazioni societarie regionali da cedere o le società partecipate da sciogliere e liquidare siano state promosse con legge, entro lo stesso termine di cui alla presente lettera, la Giunta regionale adotta una specifica proposta di legge di riordino. A seguito dell'approvazione della suddetta legge, la Giunta regionale adotta i conseguenti provvedimenti esecutivi.

Quindi la G.R. laziale, con la deliberazione in epigrafe (concernente la “Ricognizione delle società partecipate dalla Regione Lazio, ai sensi dell’art.3 commi 27,28 e 29 della legge n.244 del 2007 e dell’art.8 della L.R. n.10 3 del 2010”), ha individuato le società in cui mantenere la propria partecipazione e le società da dismettere, fra le quali ultime vi ha incluso la società odierna ricorrente.

III)- Con la domanda introduttiva dell’odierno giudizio, la Arcea Lazio s.p.a. espone in fatto:

- che essa è tuttora qualificabile come società mista riconducibile al modello del partenariato pubblico privato, costituita per realizzare e gestire, in via prioritaria, le opere di cui alla Legge Obiettivo e, più in generale, del sistema di viabilità regionale;

- che, sebbene la Regione Lazio ha modificato la l.r. n.37/2002, prima con la L.R. n.11/2006 e sebbene sia anche intervenuta la L.R. n.22 del 2007 (con la quale la Regione ha promosso la costituzione di Autostrade del Lazio s.p.a., cui attribuire la qualifica di soggetto aggiudicatore dei medesimi lavori), dette modificazioni consentono, nonostante le limitazioni introdotte, l’attuale funzionamento di Arcea Lazio s.p.a. i cui provvedimenti costitutivi e le disposizioni regionali che ne prevedevano la costituzione non sono mai stati abrogati.

Quindi deduce cinque distinti mezzi di gravame con i quali sinteticamente lamenta:

a) la violazione formale della norma regionale in base alla quale la regione Lazio ha disposto la dismissione, tramite scioglimento e liquidazione, della stessa società ricorrente;

b) di essere stata erroneamente inserita tra le società regionali da dismettere in quanto la legge finanziaria del 2008 non aveva ad oggetto le società, come essa ricorrente, che producono servizi di interesse generale;

c) che essa società ricorrente sarebbe estranea all'ambito applicativo delle disposizioni della legge finanziaria del 2008 in quanto rappresenta una articolazione volta al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla regione Lazio; e, pertanto, non può qualificarsi come " non strettamente necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali" della regione;

d) che le osservazioni e le anomalie rilevate dalla Commissione Europea, in relazione alla natura di organismo di diritto pubblico di essa società ricorrente, non sono condivisibili;

e) che la delibera impugnata si pone in contrasto con precedenti accordi e con le disposizioni che hanno previsto la costituzione di essa società ricorrente che non sono state abrogate.

E’ intervenuto in giudizio, a sostegno delle ragioni dedotte in gravame, il socio di minoranza Consorzio 2050 e si sono costituite, ciascuna con propria memoria , sia Autostrade del Lazio s.p.a. che la Regione Lazio. La prima si è in particolare soffermata sul fatto che, di seguito alle innovazioni legislative regionali sopra richiamate e alle deliberazioni adottate dal Cipe, l’Arcea si è trovata in una situazione di assoluta inutilità rappresentando solo un costo per l’Erario.

La Regione, oltre ad eccepire l’inammissibilità dell’impugnativa alla luce della natura di atto di alta amministrazione della delibera gravata, ha rappresentato:

1) che l’amministrazione ha corrisposto ad Arcea s.p.a. il compenso dovuto per le attività di progettazione che, nel tempo, le sono state affidate, soddisfacendo ogni sua pretesa (atto ricognitivo del 03.12.2009, sottoscritto da entrambe le parti);

2) che il percorso delineato dalla L.r. n.3/2010 (art.8) per addivenire allo scioglimento delle società partecipate costituite per effetto di legge regionale è stato portato a compimento essendo stato previsto dall’art.1 c.82 della L.r. 13.8.2011 nr. 12 (pubblicata sul BurL del 27.8.2011), che <<…. il Presidente della Regione, ovvero l'Assessore regionale competente in materia da lui delegato, sono autorizzati, in conformità alle previsioni del codice civile e dei rispettivi statuti societari, a porre in essere le iniziative necessarie per: lo scioglimento e la liquidazione della società ARCEA Lazio S.p.A. di cui alla legge regionale n.37/2002 >>.

La società ricorrente, in nota conclusionale, ha contestato l’eccezione dedotta dall’Amministrazione regionale insistendo sulla fondatezza del gravame. Tale impostazione difensiva è stata mutata nel dibattimento svoltosi nel corso dell’udienza pubblica dell’1.3.2012: in tale sede, il procuratore della ricorrente, invitato dal Collegio a soffermarsi sull’incidenza sul gravame della novella regionale n.12 del 2011, ha concluso nel senso della sopravvenuta improcedibilità del ricorso; mentre gli altri difensori presenti hanno l’uno ( la Regione) insistito sull’originaria inammissibilità del gravame in quanto impugnativo di atto di alta amministrazione e l’altro (Autostrade del Lazio s.p.a.) sostenuta l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza, ab origine, dell’interesse ad agire essendo ormai l’attività, un tempo curata dalla ricorrente, stabilmente svolta dall’odierna controinteressata. Quindi, chiuso il dibattimento, la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

IV)- Le eccezioni sollevate dalla resistente amministrazione regionale (nella memoria di costituzione in giudizio, e dalla società contro interessata (in sede dibattimentale) sono infondate.

Quanto alla prima è il caso di ricordare che, a differenza degli atti politici ( i quali, pur se formalmente e sostanzialmente amministrativi, sono sottratti al sindacato giurisdizionale in quanto espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese), gli atti di alta amministrazione sono soggetti all’obbligo di motivazione previsto in generale dalla l. n. 241 del 1990. La natura di atto di alta amministrazione, a forte valenza fiduciaria, non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero. Dunque anche gli atti de quibus, nonostante l'ampia discrezionalità che li caratterizza, non sono esclusi dal sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere discrezionale: sindacato che è solo limitato al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni.

Quanto sopra, dunque, già in linea di principio, non consente di reputare inammissibile un ricorso sol perché volto all’impugnativa di un atto di alta amministrazione. Nella fattispecie per cui è causa, poi, il postulato sopra sintetizzato non viene in discussione non rivestendo la delibera impugnata dalla ricorrente tale natura, atteso che detta delibera assolve alla prescrizione contenuta nell’art.3 c.28 della legge n.244 del 2007, e cioè individua, con riferimento alle partecipazioni azionarie detenute dalle amministrazioni (fra cui la Regione) di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, quelle dotate, o meno, dei “ presupposti di cui al comma 27 ” e, dunque, le partecipazioni societarie " non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali ", da ritenersi, con l’entrata in vigore della Finanziaria del 2008, “ vietate ” (ved. art.3 c.29 sopra esteso).

Dunque il compito demandato dalla citata Finanziaria ad ogni p.a. atteneva alla individuazione, per così dire, di “ ciò che è lecito e ciò che è vietato ”, senza che fosse consentita interferenza alcuna a valutazioni di natura fiduciaria al fine di poter mantenere collegamenti societari ormai tollerati solo se strettamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico.

E’ altresì infondata l’eccezione sviluppata dalla contro interessata in sede dibattimentale.

Non risulta – né è stata dimostrata – un’identità ovvero una integrale coincidenza tra l’attività affidata ab origine alla ricorrente e quella di cui è stata investita essa contro interessata con i successivi provvedimenti sopra dettagliatamente menzionati. Anche l’ulteriore e sopravvenuta circostanza, data dall’abrogazione della norma che consentiva alla Regione di affidare direttamente al socio privato della Arcea o a imprese collegate i lavori di cui all’art.1 della l.r. n.37/2002, se giustifica la valutazione compiuta nella delibera oggetto di impugnativa, certamente non priva l’Arcea, pur se deprivata della possibilità di affidamento diretto ai partners privati, dell’interesse, quantomeno in linea di principio, ad opporsi al suo scioglimento e dunque alla totale dismissione di ogni, pur residua e limitata, attività.

Per il resto il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio deve definirsi con una declaratoria di improcedibilità. Portando a compimento il procedimento legislativamente delineato dall’art.8 della L.r. n.3 del 2010, la Regione ha autorizzato, con l’art.1 c.82 della L.r. n.12 del 2011, il Presidente della Regione, ovvero l'Assessore regionale competente in materia da lui delegato a porre in essere le iniziative necessarie per lo scioglimento e la liquidazione della società ARCEA Lazio S.p.A. di cui alla legge regionale n.37/2002.

Dunque la L.r. n.12 del 2011 supera ed assorbe anche ogni questione legata alla discussa natura (ricognitiva o costitutiva) della delibera impugnata, imponendosi una declaratoria in conformità.

Le spese di lite attesa la peculiarità della controversia possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) dichiara, come da motivazione, improcedibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Antonella Mangia, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)