Pubblicato il 18/06/2025

N. 00547/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2024 REG.RIC.

N. 00263/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di LA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e nella qualità di titolare della Farmacia Comunale-OMISSIS-, con sede in -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Zaza D’Aulisio, Giovanni Maiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS- in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lio Sambucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 263 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e nella qualità di titolare della Farmacia Comunale-OMISSIS-, con sede in -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Zaza D’Aulisio, Giovanni Maiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS- in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lio Sambucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Contieri, -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 194 del 2024

- della delibera della Giunta Comunale di -OMISSIS- n. 31 del 23/01/2024, di presa d'atto della perizia di stima del valore economico della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS-;

- di detta perizia di stima redatta dalla Commissione nominata con determina dirigenziale del Comune di -OMISSIS- n. 1565 datata 06/07/2023;

- della delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. 9 del 29/01/2024, recante la presa d'atto della perizia di stima del valore economico della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS-;

- degli allegati a detta delibera di Consiglio Comunale;

- di ogni altro atto, antecedente o consequenziale, comunque connesso, conosciuto e non, ivi compresi, ove occorrer possa, ii seguenti provvedimenti adottati dal Comune di -OMISSIS-: Delibera della Giunta Comunale n. 109 del 14/03/2023; Delibera del Consiglio Comunale n. 47 del 15/05/2023; Determinazione n. 1565 del 06/07/2023; Determinazione n. 1644 del 17/07/2023, nonché della nota datata 18/12/2023 del Dirigente dell’Area Finanziaria;

quanto al ricorso n. 263 del 2024, per l’annullamento

- della Delibera di Giunta Comunale di -OMISSIS- n. 137 del 26/03/2024, di approvazione del bando di asta pubblica, per l’alienazione della titolarità del diritto di esercizio della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS-;

- della Determinazione n. 1038 del 09/04/2024 del Dirigente dell’Area Tecnica, di approvazione dell’avviso pubblico di alienazione della titolarità del diritto di esercizio della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS-;

- dell’avviso di asta pubblica per l’alienazione della titolarità del diritto di esercizio della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS- pubblicato il 09/04/2024;

nonché

- delle determinazioni del dirigente dell’Area Finanziaria del Comune di -OMISSIS- n. 1565 del 06/07/2023 e n. 1644 del 17/07/2023;

- della perizia di stima redatta dalla Commissione di valutazione nominata con le sopraindicate determinazioni dirigenziali;

- della Delibera della Giunta Comunale di -OMISSIS- n. 31 del 23/01/2024, di presa d’atto della perizia di stima del valore economico della farmacia comunale-OMISSIS-;

- della Delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. 9 del 29/01/2024, recante la presa d’atto della perizia di stima del valore economico della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS-;

- di ogni altro atto, antecedente o consequenziale, comunque connesso, conosciuto e non, ivi compresi, i seguenti provvedimenti adottati dal Comune di -OMISSIS-: Delibera della Giunta Comunale n. 109 del 14/03/2023; Delibera del Consiglio Comunale n. 47 del 15/05/2023; nota datata 18/12/2023 del Dirigente dell’Area Finanziaria.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso iscritto al n. 194/2024 RG, notificato il 25 marzo 2024 e depositato il successivo 3 aprile, il dott. -OMISSIS-, nelle qualità indicate in epigrafe, espone che:

- con delibera di Giunta Municipale n. 125 del 10 luglio 2001 il Comune di -OMISSIS- assumeva la gestione della IX sede farmaceutica sita nel proprio territorio, ubicata nella località-OMISSIS-, la quale era stata dichiarata vacante con Delibera di Giunta Regionale del Lazio n. 172 del 31 gennaio 2001, e con delibera del Consiglio Comunale n. 46/11 del 20 ottobre 2003 assegnava la gestione della stessa all’azienda speciale “GE.S.COM.”;

- con bando pubblicato in data 9 novembre 2007 quest’ultima indiceva una procedura aperta per la concessione, per anni 1 (uno), della gestione del servizio di farmacia Comunale; la procedura si concludeva con l’affidamento in proprio favore;

- in data 8 gennaio 2008 il ricorrente costituiva l’azienda «Farmacia Comunale-OMISSIS- Dott. -OMISSIS-»; inoltre con D.I.A. acquisita dal Comune di -OMISSIS- al prot. n. 3924 del 22 gennaio 2008 eseguiva i lavori necessari per rendere l’immobile idoneo all’uso;

- seguiva un contenzioso azionato da altro farmacista il quale lamentava che i locali della sede assegnata al ricorrente fossero ricompresi nella sede n. I, di cui egli stesso era titolare;

- con determinazione n. 1801 datata 12 novembre 2009 il Comune di -OMISSIS- (nel frattempo subentrato alla GE.S.COM.) approvava ulteriore bando di gara per l’affidamento della gestione del servizio per una durata di 6 (sei) anni, che, con ulteriore determinazione n. 279 del 17 febbraio 2010, veniva nuovamente a lui affidata;

- gli atti della procedura di affidamento venivano impugnati innanzi a questo TAR dalla «Polis di TR RI RO & C. s.n.c.»; il ricorso veniva respinto con sentenza n. 1890/2010, confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato n. 2851/2011;

- con atto rep. n. 572/10 del 10 maggio 2010 tra il Comune di -OMISSIS- e il ricorrente veniva stipulato il contratto inerente l’affidamento della farmacia, per anni 6 (sei) a decorrere dal 3 febbraio 2010 al 2 febbraio 2016;

- nello stesso venivano unilateralmente inserite dal Comune le seguenti clausole:

a) l’art. 8, comma 5, secondo cui: « A fronte dell’affidamento in oggetto relativamente allo svolgimento di cui all’art. 2, comma 1, l’affidatario riconosce al gestore uscente la somma determinata quale indennità di avviamento, secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza consolidata per gestioni inferiori al quinquennio ex art. 110 R.D. 27 luglio 1934 e quindi tre volte il reddito imponibile medio della farmacia nei due anni solari di cui è avvenuta la gestione »;

b) l’art. 8, comma 2, secondo cui: « A fronte dell’affidamento in oggetto relativamente allo svolgimento di cui all’art. 2, co. 1, il gestore riconosce al Comune un canone, per ogni anno conferimento alla durata del contratto come da precedente art. 3, co. 1, determinato secondo l’offerta presentata in sede di gara ed ammontante ad € 63.000,00 annuo oltre IVA per la concessione, ed €13.200,00 anno oltre IVA e fitto dei locali »;

c) l’art. 9, comma 3, secondo cui: « Al termine dell’affidamento di cui all’art. 3, co. 1, al Comune spetta la disponibilità dell’azienda per lo svolgimento della farmacia (in cui sono inclusi la titolarità a conseguire i ricavi, il personale dipendete ed il relativo TFR, gli altri rapporti con i terzi, le immobilizzazioni, le rimanenze di magazzino), senza il riconoscimento, dal Comune al gestore di alcuna somma, a nessun titolo »;

- decorso il termine contrattuale, con la determinazione n. 846 del 3 maggio 2016 il Comune di -OMISSIS- disponeva la proroga dello stesso, al fine di non interrompere il servizio pubblico, « fino al completamento delle procedure del nuovo modello di gestione sia esso di cessione completa o di gestione compartecipata pubblico-privato »;

- con delibera di Giunta n. 109 del 14 marzo 2023 il Comune dava indirizzo al Dirigente del Settore competente di esperire le procedure necessarie alla nomina di una Commissione di esperti costituita da tre unità (n. 1 Farmacista, n. 1 Avvocato, n. 1 Commercialista) per la redazione di una « perizia di stima per la determinazione del valore della farmacia, comprensivo dell’indennità di avviamento »;

- con la determinazione n. 1565 del 6 luglio 2023, a seguito di avviso pubblico, il Comune di -OMISSIS- nominava i tre membri della Commissione di valutazione, nelle persone del dott. -OMISSIS- (farmacista), dell’Avv. -OMISSIS- (avvocato), e del dott.-OMISSIS-(commercialista);

- con nota p.e.c. trasmessa al Comune in data 3 ottobre 2023 il ricorrente lamentava l’omesso coinvolgimento nel procedimento di stima come sopra avviato, nonché l’incompatibilità del dott. -OMISSIS- quale membro e Presidente della nominata Commissione, in quanto coniuge della sopra citata -OMISSIS-, la quale aveva impugnato l’affidamento della sede farmaceutica disposto in proprio favore, oltre che in quanto a sua volta titolare di una farmacia all’interno del territorio comunale di -OMISSIS-;

- con nota del 18 dicembre 2023 il dirigente/responsabile del procedimento riteneva non sussistente alcuna ipotesi di incompatibilità e/o inconferibilità dell’incarico in questione e riteneva insussistenti le ragioni illustrate dal ricorrente per la revoca dell’incarico conferito al dott. -OMISSIS-;

- con la deliberazione n. 31 del 23 gennaio 2024 la Giunta Comunale di -OMISSIS- prendeva atto della perizia di stima redatta dalla Commissione, con la quale il valore economico della farmacia-OMISSIS- veniva quantificato in euro 1.579.730,00 e l’indennità di avviamento da corrispondere al gestore uscente in euro 307.095,00, dando contestualmente indirizzo al Dirigente dell’Area Tecnica di presentare « proposta al Consiglio Comunale con indirizzo all’alienazione della farmacia-OMISSIS-, finalizzando il ricavato presunto dell’introito stabilito in euro 1.579.730,00 a base di gara alla riqualificazione del quartiere-OMISSIS- »;

- con Delibera n. 9 del 29 gennaio 2024 il Consiglio Comunale di -OMISSIS- approvava l’alienazione del diritto di titolarità della farmacia Comunale-OMISSIS- in base alla sopraindicata stima effettuata dalla Commissione di valutazione.

2. Premesso quanto sopra, il ricorrente ha impugnato la delibera della Giunta Comunale n. 31 del 23 gennaio 2024, la perizia di stima redatta dalla Commissione e la delibera del Consiglio Comunale n. 9 del 29 gennaio 2024, nonché gli altri atti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I) violazione di legge ed eccesso di potere per incompatibilità del Presidente della Commissione di Valutazione, dott. -OMISSIS-;

II) violazione degli artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990 per assenza di qualsivoglia contraddittorio procedimentale nella valutazione dell'indennità di avviamento;

III) contestazione del quantum dell'indennità di avviamento, in quanto il criterio del reddito medio imponibile degli ultimi due anni di gestione, indicato dall'art. 110 R.D. 27 luglio 1934 e utilizzato dalla Commissione, non terrebbe conto dell'effettiva durata del contratto (nel caso di specie 14 anni), realizzando una palese disparità di trattamento, in violazione degli artt. 4, 35 e 41 Cost.;

IV) violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto il Comune non potrebbe validamente deliberare l’alienazione dell’azienda costituita dal ricorrente, avendo affidato a quest’ultimo, con il contratto rep. n. 572/2010, esclusivamente la gestione del servizio pubblico di farmacia comunale, e non anche l’azienda, dallo stesso costituita a sue spese;

V) invalidità della clausola contrattuale contenuta nell’art. 9, co. 3, del contratto, che prevede che al termine dell’affidamento al Comune spetti la disponibilità dell'azienda senza riconoscimento di alcuna somma al gestore, in quanto: a) la “disponibilità” non corrisponderebbe alla titolarità/proprietà; b) la previsione sarebbe contraddittoria e contraria al principio di buona fede; c) la stessa non sarebbe stata prevista nel bando di gara; d) essa, non specificamente approvata ai sensi dell’art. 1341, II° comma, c.c., determinerebbe uno squilibrio nel sinallagma contrattuale, ciò che risulterebbe evidente dalla consulenza di parte depositata in atti, nella quale il valore economico dell’azienda è stato quantificato in euro 2.854.671,00 (ben superiore alla somma di euro 1.579.730,00 individuata nell’impugnata stima).

3. Nel giudizio così introdotto si è costituito in resistenza il Comune di -OMISSIS- che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili (per difetto di interesse, in particolare con riferimento alla stima del valore della farmacia, trattandosi di somma dovuta al Comune dal futuro assegnatario della stessa, nonché per carenza di giurisdizione in relazione alle questioni inerenti l’indennità di avviamento, devolute al giudice ordinario peraltro già adito dallo stesso ricorrente, nonché in ragione della non sindacabilità delle valutazioni della commissione, frutto di discrezionalità tecnica), oltre all’infondatezza dello stesso per insussistenza di alcun conflitto di interessi del dott. -OMISSIS- e della lamentata violazione delle garanzie partecipative, atteso che lo stesso ricorrente sarebbe stato più volte chiamato dalla Commissione a contribuire ai lavori con la trasmissione di documentazione, che mai però avrebbe trasmesso, tenendo anzi una condotta ostruzionistica; l’Amministrazione ha, altresì, eccepito l’inammissibilità ed infondatezza delle doglianze inerenti le prescrizioni contenute nel contratto stipulato, peraltro con atto pubblico, nel 2010, ormai ampiamente scaduto.

4. Con l’ulteriore ricorso iscritto al n. 263/2024 RG, notificato e depositato il 26 aprile 2024, il ricorrente ha, poi, impugnato la Delibera di Giunta Comunale n. 137 del 26 marzo 2024, con cui il Comune di -OMISSIS- ha approvato il bando di asta pubblica per l’alienazione della titolarità del diritto di esercizio della farmacia Comunale-OMISSIS-, e la conseguenziale Determinazione n. 1038 del 9 aprile 2024, recante l’approvazione dell’avviso e l’indizione della procedura tramite asta pubblica con il metodo delle offerte segrete al rialzo rispetto alla base d’asta, nonché gli atti emanati dal Comune di -OMISSIS- già impugnati con il ricorso iscritto al n. 194/2024 (la Delibera di Giunta n. 31 del 23 gennaio 2024, la Delibera del Consiglio n. 9 del 29 gennaio 2024, la perizia di stima redatta dalla Commissione, le Determinazioni dirigenziali n. 1565 del 6 luglio 2023 e n. 1644 del 17 luglio 2023, la Delibera di Giunta n. 109 del 14 marzo 2023) ed, ancora, la Delibera del Consiglio Comunale n. 47 del 15 maggio 2023 e la nota del Dirigente dell’Area Finanziaria del 18 dicembre 2023.

5. Espone, in fatto, oltre alle circostanze già allegate nell’ambito del ricorso n. 194/2024, che il Comune avrebbe inserito nel bando di indizione della procedura di evidenza pubblica finalizzata all’alienazione della farmacia per cui è causa delle clausole impeditive della propria partecipazione, da ritenersi illegittime; ha quindi chiesto l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, dei provvedimenti impugnati.

6. Tale secondo ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I) violazione di legge - eccesso di potere per illegittimità della clausola di cui all’art. 6, comma 2 dell’avviso la quale, nel prevedere l’automatica esclusione dei soggetti che abbiano liti pendenti nei confronti del Comune, si porrebbe in contrasto con il disposto degli art. 24 e 41 della Costituzione; la stessa non sarebbe, inoltre, prevista da alcuna norma di legge e contrasterebbe anche con il principio di più ampia partecipazione alle gare pubbliche;

II) eccesso di potere - violazione di legge per incompatibilità del Presidente della Commissione di Valutazione, dott. -OMISSIS- (per le ragioni già rappresentate nell’ambito del ricorso 194/2024), essendo stati indicati a base d’asta i valori (sia in riferimento alla cessione della farmacia –euro 1.579.730,00-, sia in riferimento alla indennità spettante al ricorrente quale farmacista uscente -euro 307.095,00), individuati dall’organo illegittimamente costituito;

III) violazione degli artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990 per assenza di qualsivoglia contraddittorio procedimentale nella valutazione dell'indennità di avviamento e del valore aziendale;

IV) violazione di legge - eccesso di potere per illegittimità dell’oggetto della gara che comprende non solo la titolarità del diritto di esercizio della farmacia comunale ma anche l'azienda privata costituita dal ricorrente;

V) invalidità della clausola contenuta nell'art. 9, co. 3, del contratto rep. n. 572/10, a tenore della quale al termine dell'affidamento al Comune spetta la disponibilità dell’azienda senza riconoscimento di alcuna somma al gestore;

VI) violazione dell’art. 12, co. 1 e 11, L. n. 475/1968 che consente il trasferimento della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità, non avendo il Comune mai esercitato direttamente la titolarità della farmacia o dell’azienda;

VII) eccesso di potere - violazione di legge per l’illegittima determinazione dell’indennità di avviamento, calcolata in base al criterio del reddito medio imponibile degli ultimi due anni di gestione, senza considerare l'effettiva durata del contratto (14 anni), realizzando una palese disparità di trattamento, in violazione degli artt. 2, 3, 4, 35 e 41 Cost.;

VIII) eccesso di potere - violazione di legge per contraddittorietà dell’avviso pubblico il quale non consentirebbe la formulazione di un'offerta a ragion veduta, in particolare per le incertezze relative all’oggetto della gara, alle modalità di corresponsione dell’indennità di avviamento e al riconoscimento delle giacenze di magazzino non essendo previsto dal bando, nonostante il richiamo all’art. 9 della L. n. 475/1968, alcun obbligo dell’aggiudicatario di rilevare dal precedente gestore gli arredi e le dotazioni della farmacia.

7. Anche nel giudizio n. 263/2024 RG si è costituito in resistenza il Comune di -OMISSIS- depositando documentazione e memorie difensive; si è, inoltre, costituito il controinteressato -OMISSIS-.

7.1. Il Comune ha, in particolare, eccepito la legittimità della clausola escludente contestata nell’ambito del primo motivo di ricorso alla luce dell’art. 68 del R.D. n. 827/1924, disciplinante la procedura, evidenziando che la stessa non prevederebbe, in ogni caso, l’esclusione automatica del concorrente, a differenza della clausola inerente la sussistenza di debiti pregressi che, tuttavia, deriverebbe direttamente dal disposto normativo ma non sarebbe stata impugnata dal ricorrente, e che a tale rilievo conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse; ha, poi, rilevato la generale inammissibilità dei motivi per le ragioni già dedotte nelle difese spiegate nell’ambito del ricorso n. 194/2024 RG nonché l’irricevibilità degli stessi nella parte inerente i lavori e le determinazioni della commissione e agli atti amministrativi di presa d’atto degli stessi.

7.2. Il controinteressato ha, a sua volta, formulato articolati rilievi di irricevibilità, inammissibilità ed infondatezza del ricorso.

8. Con decreto n. 71 del 29 aprile 2024, adottato nell’ambito del ricorso n. 263/2024 RG, è stata accolta l’istanza di misure cautelari ex art. 56 c.p.a. e disposta la sospensione della procedura fino alla camera di consiglio fissata per il 29 maggio 2024, all’esito della quale è stata fissata, per la discussione, la pubblica udienza del 27 novembre 2024.

8.1. In occasione di quest’ultima il Collegio ha ritenuto necessaria la trattazione congiunta dei due ricorsi, in quanto oggettivamente e soggettivamente connessi, rinviando la discussione all'udienza pubblica del 21 maggio 2025.

8.2. In vista della trattazione del merito le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno insistito per l’accoglimento delle domande rispettivamente formulate.

8.3. All’esito di quest’ultima e della discussione nella stessa tenutasi, il Collegio ha trattenuto in decisione entrambe le cause.

9. Deve, in primo luogo, essere disposta la riunione dei ricorsi all’esame, nonostante l’opposizione formulata dalla difesa del Comune di -OMISSIS- nelle memorie depositate.

9.1. In proposito va evidenziato che, secondo il disposto dell’art. 70 del c.p.a., « Il collegio può, su istanza di parte o d'ufficio, disporre la riunione di ricorsi connessi ».

9.2. Si tratta, dunque, all’evidenza, di un potere officioso del giudice, che può quindi essere esercitato allorché lo stesso ravvisi una forma di connessione, oggettiva o soggettiva, tra distinti ricorsi al proprio esame, al fine di procedere ad una razionale definizione di una vicenda che, benché costituente oggetto di procedimenti formalmente distinti, è sostanzialmente unitaria.

9.3. Ciò detto in linea generale, reputa il Collegio che nel caso di specie sussista tra i due giudizi in epigrafe non solo una piena connessione soggettiva, ma anche una palese connessione oggettiva, posto che gli atti con gli stessi impugnati (peraltro in parte coincidenti) sono stati emanati nell’ambito di un’unica sequenza procedimentale, inerente l’alienazione della farmacia già affidata in concessione al ricorrente, tanto che il ricorso n. 263/2024 RG sarebbe stato certamente proponibile in forma di motivi aggiunti al n. 194/2024 RG, concretizzando il caso di specie la previsione di cui all’art. 43 c.p.a. nella parte in cui consente l’uso di tale strumento processuale al fine della proposizione di « domande nuove purché connesse a quelle già proposte ».

10. Riuniti i ricorsi, deve procedersi, per evidenti ragioni di priorità logico-giuridica, al preliminare esame del ricorso n. 194/2024 RG.

11. Come detto, con lo stesso è chiesto l’annullamento dei provvedimenti, dettagliatamente indicati in epigrafe, con i quali il Comune di -OMISSIS- ha disposto ed approvato la stima, demandata ad un’apposita commissione di esperti, del valore della farmacia già affidata in concessione al ricorrente, nonché dell’avviamento da corrispondere a quest’ultimo, in esecuzione della Delibera di indirizzi del Consiglio Comunale n. 9 del 29 gennaio 2023.

12. Il Collegio reputa, preliminarmente, che il ricorso sia inammissibile, come condivisibilmente eccepito dalla difesa comunale, nella parte (oggetto dei motivi I, II, e III) in cui ha ad oggetto la stima e l’approvazione del valore della farmacia comunale da porre a base d’asta nella procedura di alienazione della stessa, nonché l’avviamento da corrispondere al ricorrente quale gestore uscente della stessa, benché sotto profili differenti.

12.1. Quanto, in primo luogo, alla stima dell’avviamento, trattasi di materia appartenente alla giurisdizione ordinaria, tant’è vero che il ricorrente risulta avere proposto avanti il Tribunale di -OMISSIS- con atto di citazione iscritto al n. 794/2024 R.G., azione di accertamento del quantum e condanna del Comune resistente al pagamento dell’indennità in questione.

12.2. In proposito deve rilevarsi che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale « le controversie inerenti la determinazione dell’indennità di avviamento prevista dall’art. 110 del TULLSS, spettante ai gestori di farmacie, ineriscono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo che presuppongono l’esaurimento della fase pubblicistica e sono, quindi, demandate alla cognizione del giudice ordinario. Ciò in base al criterio generale di riparto della giurisdizione, fondato sulla natura della situazione giuridica dedotta, secondo cui il Giudice amministrativo può essere adito esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo (c.d. giurisdizione di legittimità) » (TAR Campania, sez. V, 2 novembre 2022 n. 6783; in termini anche Consiglio di Stato sez. III, 11 ottobre 2013, n. 4987 e Cass. Civ. SSUU 10 gennaio 2003, n. 260, secondo cui l’indennità in argomento ha natura di diritto soggettivo perfetto così che la relativa tutela è attribuita all’AGO).

12.3. Il ricorso è parimenti inammissibile nella parte (sempre declinata nell’ambito dei motivi indicati, I, II e III) in cui ha ad oggetto la stima del valore della farmacia, per difetto di interesse, considerato che l’importo in contestazione deve essere corrisposto dall’aggiudicatario della procedura al Comune, così che la determinazione dello stesso non impatta in alcun modo nella sfera giuridica del ricorrente; inoltre tali censure non sono supportate da un interesse concreto ed attuale, considerato che al momento della proposizione del ricorso all’esame detta procedura non era stata ancora bandita.

12.3.1. Né, in contrario, può rilevare la (successiva) impugnazione del bando della procedura medesima nell’ambito del ricorso n. 263/2024 R.G., non solo perché l’ammissibilità del ricorso deve essere valutata al momento della relativa introduzione, ma anche in ragione del fatto che nell’ambito di quest’ultimo non viene sollevata alcuna questione inerente la correttezza dell’importo così determinato; per altro verso deve, poi, osservarsi che nell’ambito del ricorso n. 194/2024 R.G. il ricorrente afferma che la stima effettuata dalla Commissione sarebbe, invero, troppo bassa, essendo stata determinata da un proprio consulente in una somma notevolmente superiore (cfr. motivo n. V), ciò che contrasta certamente con il proprio – comunque non posto a fondamento del ricorso all’esame, per quanto detto - interesse a partecipare alla procedura e ad aggiudicarsela.

13. Devono, invece, essere scrutinati nel merito i motivi n. IV e V veicolati con il ricorso all’esame, con i quali il ricorrente lamenta la carenza di potere del Comune di -OMISSIS- all’alienazione dell’azienda inerente la farmacia, che sarebbe di sua esclusiva proprietà, e l’invalidità di talune clausole del contratto con cui è stato regolamentato il rapporto inerente la gestione della stessa.

13.1. Tali censure, che possono essere esaminate contestualmente in quanto intrinsecamente connesse, devono in primo luogo ritenersi tardive, in ragione dell’avvenuta stipulazione del contratto in cui sono contenute le clausole oggetto di impugnazione a far data 10 maggio 2010, e, quindi, della conseguente piena conoscenza delle stesse da parte del ricorrente fin da allora.

13.2. Le stesse sono, in ogni caso, anche prive di fondamento.

13.2.1. Non è, in primo luogo, meritevole di condivisione l’eccepita invalidità della clausola contenuta nell’art. 9, co. 3, del contratto di servizio stipulato dalle parti in data 10 maggio 2010, secondo la quale « al termine dell'affidamento al Comune spetti la disponibilità dell'azienda senza riconoscimento di alcuna somma al gestore ».

13.2.2. Sul punto deve osservarsi che la convenzione in argomento ha natura di contratto «accessivo» al provvedimento di concessione e che le questioni inerenti la validità dello stesso rientrano, pertanto, nella giurisdizione amministrativa.

13.2.3. Ciò posto reputa il Collegio che l’espressione «disponibilità dell’azienda» di cui alla clausola contestata abbia portata generale e, dunque, ben possa essere intesa nel senso fatto proprio dal Comune resistente nell’ambito degli atti impugnati e, quindi, tale da consentire all’Amministrazione di disporre liberamente della stessa, anche, quindi, procedendo alla sua alienazione.

13.2.4. Né si ravvisano nella clausola all’esame l’eccepito contrasto con il principio di buona fede e la lamentata contraddittorietà, deduzioni peraltro del tutto generiche e prive di ogni riferimento a elementi concreti; parimenti non rileva, ai fini dell’allegata illegittimità, il fatto che la stessa non fosse prevista nel bando, essendo stata essa inserita nel testo contrattuale sul quale il ricorrente, apponendo la propria sottoscrizione, ha evidentemente concordato; non può, infine, ritenersi che la clausola all’esame abbia determinato alcuno squilibrio nel sinallagma contrattuale, anche ai sensi dell’art. 1341 comma II c.c., trattandosi di una deduzione parimenti del tutto generica.

13.3. L’appena rilevata infondatezza delle contestazioni, spiegate nell’ambito del V motivo, avverso tale clausola contrattuale, determina la reiezione anche del IV motivo, atteso che, nel disporre l’alienazione dell’azienda, il Comune ha fatto semplicemente applicazione della surriferita prescrizione contrattuale che espressamente lo abilitava a procedere in tal senso.

14. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso n. 194/2024 RG deve essere, quindi, in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto perché infondato.

15) Procedendo all’esame del ricorso n. 263/2024 RG, il Collegio in primo luogo deve ribadire le conclusioni già spiegate al punto 12) che precede in relazione alle censure aventi ad oggetto la stima del valore della farmacia e dell’avviamento della stessa (reiterate nell’ambito dei motivi II, III e VII) nonché quelle di cui al superiore punto 13) con riferimento alla lamentata carenza di potere all’alienazione dell’azienda e dell’invalidità della clausola contrattuale che la consente (motivi IV e V).

16. Restano, dunque, da esaminare i motivi I, con il quale viene impugnata la clausola escludente di cui all’art. 6 punto 2 dell’avviso, VI, con cui si lamenta violazione degli art. 11 e 12, comma 1, della l. n. 475/1968 in relazione alla disposta alienazione della farmacia nonostante il Comune non ne abbia conseguito la titolarità da almeno tre anni, e VIII, inerente l’affermata contraddittorietà dell’avviso pubblico il quale non consentirebbe la formulazione di un’offerta consapevole in ragione delle incertezze relative all’oggetto della gara, alle modalità di corresponsione dell’indennità di avviamento e al riconoscimento delle giacenze di magazzino non essendo previsto dal bando, nonostante il richiamo all’art. l’art. 9 della citata l. n. 475/1968, alcun obbligo dell’aggiudicatario di rilevare dal precedente gestore gli arredi e le dotazioni della farmacia.

17. Reputa il Collegio che il motivo n. I sia fondato e meritevole di accoglimento, nei termini e limiti che si va ad esporre.

17.1. Esso ha, come detto, ad oggetto l’art. 6, comma 2, dell’avviso di asta pubblica, il quale dispone che « Alla presente procedura possono partecipare i soggetti che dimostrino, alla data di scadenza della presente procedura, di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti del Comune di -OMISSIS- », censurato dal ricorrente nella (sola) parte in cui individua quale causa di esclusione dalla procedura la pendenza di liti contro l’Amministrazione resistente.

17.2. Non può peraltro, in proposito, essere condivisa l’eccezione di inammissibilità della censura sollevata dalla difesa del Comune di -OMISSIS- in ragione del fatto che il ricorrente non contesta la stessa clausola nella parte in cui prevede l’esclusone anche in caso di morosità del concorrente, allegando che il grave inadempimento del ricorrente nel pagamento dei canoni costituirebbe motivo di certa esclusione dello stesso dalla procedura, e sarebbe previsto dall’art. 68 del R.D. 827/1924, così che nessun interesse sussisterebbe all’annullamento della clausola solo nella parte censurata.

17.3. Reputa, infatti, il Collegio che quest’ultima sia immediatamente lesiva nei confronti del ricorrente, stante la pendenza di alcuni giudizi che lo vedono opposto al comune resistente (tra cui quello avanti a questo TAR n. 194/2024 R.G. e la causa civile proposta avanti il Tribunale di -OMISSIS- per la stima ed il pagamento dell’indennità di avviamento), e ciò indipendentemente dalla sussistenza di una situazione di morosità dello stesso nel pagamento dei canoni, la quale potrebbe essere sanata in qualsiasi momento anteriore alla presentazione della domanda partecipazione alla procedura.

17.4. Ciò posto, la clausola all’esame, anche nella sola parte contestata, deve ritenersi contrastante con il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, oltre che con i principi di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e buon andamento, che trovano fondamento nell’art. 97 della stessa Carta, posto che l’eventuale pendenza di un contenzioso pendente nei confronti dell’amministrazione affidataria non costituisce, di per sé, indice di inaffidabilità del concorrente, considerata altresì la genericità ed onnicomprensività della disposizione, che riferisce la causa di esclusione a qualsiasi lite con il Comune.

17.5. Deve, peraltro, in proposito rilevarsi che tale evenienza non è prevista dall’art. 68 del R.D. 827/1924 – come detto invocato dal Comune a supporto della legittimità della prescrizione – quale causa di esclusione dalle procedure dallo stesso disciplinate, avendo tale norma riguardo esclusivamente a « persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede », espressione ampia e generica che, in ogni caso, non può, ad avviso del Collegio, ritenersi concretizzata dalla mera pendenza di un qualsiasi contenzioso con l’amministrazione, prescindendo completamente dall’oggetto e dall’esito dello stesso.

17.6. Il motivo è, pertanto, fondato e meritevole di accoglimento, con conseguente annullamento della clausola impugnata in parte qua , e con gli effetti che verranno indicati nella parte conclusiva del presente provvedimento.

18. Deve, quindi, procedersi all’esame del motivo n. VI.

18.1. La censura, con la quale il ricorrente lamenta che il Comune, per quanto stabilito dagli art. 11 e 12, comma 1, della l. 475/1968, non avrebbe potuto legittimamente disporre l’alienazione della farmacia non avendola gestita per almeno tre anni, è infondata.

18.2. L’art. 12, comma 1, della l. 475/1968, nel prevedere che « E' consentito il trasferimento della titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità » si riferisce infatti, evidentemente, all’ipotesi in cui la farmacia sia oggetto di una negoziazione tra privati e non può, quindi, trovare applicazione al caso di specie in cui, ampiamente scaduta la proroga della concessione della farmacia comunale gestita dal ricorrente, l’Amministrazione si sia determinata a procedere alla relativa alienazione, non intendendo più mantenerne la titolarità, ciò che è rimesso alla sua piena valutazione discrezionale.

18.3. Quanto all’art. 11 della stessa legge, pure invocato a supporto del motivo, deve ritenersi non conferente al caso in esame, avendo ad oggetto la sostituzione del farmacista per ragioni varie di impedimento.

18.4. Il motivo deve, pertanto, essere rigettato.

19. Deve, parimenti, essere respinto il motivo n. VIII, con cui si lamenta che l’avviso pubblico non consentirebbe la formulazione di un'offerta consapevole in ragione delle « incertezze relative all’oggetto della gara, alle modalità di corresponsione dell’indennità di avviamento e al riconoscimento delle giacenze di magazzino », che non sarebbe previsto dal bando.

Rileva, infatti, il Collegio che l’art. 1, comma 3, dell’avviso, stabilisce espressamente che spetta al gestore uscente il riconoscimento delle giacenze di magazzino, diritto peraltro affermato anche dalla perizia di stima, così che il ricorrente (che, comunque, non potrebbe ritenersi leso dall’ipotizzata difficoltà di presentare un’offerta consapevole in relazione a tale voce, ben conoscendo, quale attuale gestore della farmacia, l’ammontare di tali eventuali giacenze) non può dubitare del fatto che, qualora non si aggiudicasse la procedura, sarà garantito il proprio diritto di ottenere il pagamento delle stesse.

20. In conclusione, il ricorso n. 194/2024 RG deve in parte essere dichiarato inammissibile ed in parte respinto; il ricorso n. 263/2024 RG deve, invece, in parte essere dichiarato inammissibile, in parte essere respinto e in ulteriore parte accolto, con conseguente annullamento della clausola di cui all’art. l’art. 6, comma 2, dell’avviso di asta pubblica, nella parte in cui lo stesso esclude dalla partecipazione alla procedura i soggetti che dimostrino, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, di non avere liti pendenti nei confronti del Comune di -OMISSIS-; a ciò consegue, quale effetto conformativo, non già l’annullamento dell’intera procedura – stante la declaratoria di inammissibilità e/ reiezione di tutte le altre censure proposte – bensì la sola ripubblicazione dell’avviso privato della clausola annullata.

21. Le spese di lite seguono la soccombenza prevalente e sono, quindi, poste a carico del ricorrente nella misura dei 2/3, e, in relazione a quest’ultima, liquidate come in dispositivo, mentre sono compensate per la restante parte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di LA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti come in epigrafe proposti:

- quanto al ricorso n. 194/2024 RG, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge;

- quanto al ricorso n. 263/2024 RG, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge e in parte lo accoglie; per l’effetto, annulla l’avviso pubblico di alienazione della titolarità del diritto di esercizio della farmacia Comunale-OMISSIS- di -OMISSIS- e i provvedimenti impugnati che ne dispongono l’approvazione, nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Comune di -OMISSIS- e del controinteressato, dei 2/3 delle spese del giudizio, che liquida nella somma di euro 2.500,00 oltre accessori di legge in favore di ciascuno di essi, disponendo la compensazione della restante parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in LA nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente

Francesca Romano, Consigliere

Emanuela Traina, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Traina	Donatella Scala

IL SEGRETARIO