Pubblicato il 01/03/2021

N. 00288/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00110/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 110 del 2021, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villafranca Padovana, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Ferasin, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Vicenza, viale Dante, n. 3;
Regione Veneto, Amministrazione Provinciale di Padova non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento prot. n. 13975 del 17.11.2020, con il quale il Responsabile U.T.C. del Comune di Villafranca Padovana ha disposto l'annullamento in autotutela, ai sensi degli arrt.7, 20 e 21 nonies l. n. 241 del 1990, del titolo formatosi per silenzio assenso sull'istanza di autorizzazione presentata da Wind Tre S.p.A. il 5.7.2019 per realizzare un impianto per telecomunicazioni su terreno, contraddistinto in Catasto al fg.22 mappale 731, ricadente in zona classificata dal PRG come “E” agricola, per i motivi tutti in detto atto indicati sub lett. da a) a e);

- di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluso, se ed ove mai dovesse occorrere, il Piano degli interventi per il Comune di Villafranca Padovana, nella variante approvata con delibera di C.C. n.18 del 22.7.2014 (doc. n.3) e degli atti ad essa presupposti quali il P.A.T. (piano di Assetto del Territorio approvato con delibera di Giunta provinciale n.200 dell'11.11.2013) ed il P.R.G.C. Piano Regolatore Generale Comunale vigente, nella sola parte (art.46 delle N.T.A. allegato al P.I.), nelle parti in cui escludano la possibilità di installare nuovi impianti per telecomunicazioni in aree diverse da quelle individuate dal Piano comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Villafranca Padovana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento prot. n.13975 del 17.11.2020 il Comune di Villafranca Padovana, a seguito della sentenza n. 572/2020, emessa dall’intestato TAR (di annullamento della precedente nota ostativa prot. n. 15818/2020), ha nuovamente disposto l’annullamento in autotutela, ai sensi degli artt. 7, 20 e 21 nonies , l. n. 241 del 1990, del titolo formatosi per silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione presentata da Wind Tre S.p.A. il 5.7.2019 per realizzare un impianto per telecomunicazioni su terreno, contraddistinto in Catasto al fg. 22, mapp. 731, ricadente in zona classificata dal PRG come “E” agricola.

Avverso il predetto provvedimento, nonché gli altri atti e provvedimenti indicati in epigrafe, parte ricorrente, con ricorso depositato in data 5 febbraio 2021, ha proposto impugnazione chiedendone l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

1. il provvedimento di annullamento è illegittimo in quanto privo di un’adeguata valutazione e comparazione degli interessi, pubblico e privato, quest’ultimo tra l’altro avente anche rilievo di pubblica utilità in relazione al servizio di telecomunicazioni pubblico;

2. il provvedimento è, altresì, illegittimo in quanto il Comune resistente ha inteso applicare il piano di localizzazione vigente e l’art. 46 delle N.T.A. senza considerare che, medio tempore , l’art. 38, d.l. n.76 del 2020 (decreto semplificazioni) ha modificato l’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001;

3. l’art. 46 delle NTA allegate al Piano degli interventi approvato con d.c.c. n.18 del 22.7.2014 è illegittimo per contrasto con l’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001 e con l’art. 86, d.lgs. n. 259 del 2003, con conseguente invalidità derivata del provvedimento di annullamento impugnato;

4. la predetta norma delle NTA sarebbe illegittima per violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, non avendo il Comune coinvolto gli operatori del settore Telecomunicazioni nel relativo procedimento di approvazione;

5. il provvedimento di annullamento, poi, sarebbe viziato da difetto di istruttoria in quanto, in relazione alle previsioni di Piano, non sono stati forniti elementi per ritenere che le ulteriori ubicazioni disponibili offrano un adeguato servizio radiomobile rispetto all’area di interesse; al contrario, secondo parte ricorrente queste ultime non risulterebbero tecnicamente idonee alle finalità perseguite dalla società;

6. i siti alternativi indicati nel provvedimento di annullamento, peraltro, sarebbero ancora quelli del Piano approvato nel 2014, mai aggiornato, nonostante la necessità di adeguamento e aggiornamento, anche in riferimento alle nuove esigenze di telecomunicazione (in particolare il 5G); inoltre, si tratta di siti dei quali il Comune non avrebbe la disponibilità attuale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Villafranca Padovana contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’esito dell’udienza del 24 febbraio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa con sentenza in forma semplificata sussistendone i presupposti.

1. Premessa in fatto.

Prima di esaminare i singoli motivi di ricorso, è opportuno rammentare, brevemente, la “genesi” del presente contenzioso.

La ricorrente, infatti, con istanza ex art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, in data 5.7.2019, ha chiesto il rilascio di autorizzazione a installare un impianto di telecomunicazioni di pubblica utilità su terreno contraddistinto in catasto al fg.22 mappale 731, ricadente in zona classificata dal PRG come “E” agricola (denominato PD315 Via Mestrino), sito nel Comune di Villafranca Padovana.

Sul progetto ARPAV, con nota del 16.7.2019, ha espresso parere radioprotezionistico favorevole.

Con nota prot. 9249 del 19.7.2019 il SUAP del Comune di Villafranca Padovana, qualificando la suddetta istanza quale S.C.I.A. ha disposto <<il divieto immediato di prosecuzione delle attività di cui alla SCIA e la rimozione di tutti gli eventuali effetti e lavori realizzati…>> adducendo che l’area prescelta <<è in contrasto con i contenuti del Piano degli interventi vigente>>, approvato dal Comune con deliberazione di C.C. n.18 del 22.7.2014, che impone un divieto di installazione degli impianti di tele-radiocomunicazione nelle zone vincolate e in zone diverse da quelle indicate nella cartografia del piano.

La ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento avanti all’intestato TAR, Rg. n.1220 del 2019.

Con successiva nota del 13.12.2019, prot. n.15818, a seguito dell’ordinanza cautelare medio tempore emessa dal TAR, il Comune ha ritirato in autotutela il provvedimento già gravato, contestualmente comunicando l’avvio del relativo procedimento con l’indicazione dei medesimi motivi ostativi previamente opposti, al quale, però, a fronte delle osservazioni della ricorrente, non è seguito il provvedimento conclusivo.

L’intestato TAR, quindi, a definizione del giudizio pendente, con sentenza n. 572 del 2020, ha dichiarato <<cessata la materia del contendere con riguardo all’impugnazione del provvedimento prot. n. 9249 del 19.7.2019, essendo quest’ultimo stato annullato, come richiesto dalla ricorrente, tra l’altro sulla scorta di uno dei motivi dedotti con il ricorso principale>>, e ha annullato la nota del 13.12.2019, prot. n.15818 affermando che <<il dispositivo caducatorio contestato con i motivi aggiunti risulta essere stato adottato senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, di talché deve ritenersi sussistere il vizio di cui al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti concernente la mancata comunicazione di avvio del procedimento, in violazione degli artt. 7 e ss., l. n. 241 del 1990. Ne consegue, quindi, l’annullamento del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti e l’obbligo della P.A. di procedere ad una nuova comunicazione di avvio del procedimento di annullamento, posto che quella contenuta nel suddetto atto deve ritenersi inefficace per le ragioni sopra dette>>.

L’amministrazione comunale, quindi, con pec del 20.7.2020, ha comunicato l’avvio del procedimento preordinato all’annullamento del titolo formatosi per silenzio assenso sulla istanza del 5.7.2019 e, successivamente, dando conto della “mancanza di osservazioni di Wind Tre” con il provvedimento in questa sede impugnato in principalità ha disposto l’annullamento del provvedimento autorizzatorio tacito.

2. La fattispecie astratta applicabile al caso di specie.

E’ importante partire dalla considerazione per cui il provvedimento in esame non è un mero diniego di autorizzazione ex art. 87, l. n. 259 del 2003, ma un provvedimento di secondo grado in autotutela,

Ciò implica che i presupposti e l’obbligo motivazionale a carico dell’Amministrazione per l’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio sono sicuramente più stringenti rispetto ad un mero rigetto, il potere autoritativo della P.A. dovendosi confrontare e bilanciare con la tutela del legittimo affidamento del privato e con la necessità di dar conto di tutti gli interessi pubblici e privati che vengono in gioco.

Ai sensi dell’art. 21 nonies , l. n. 241 del 1990, infatti, <<il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21- octies , esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21- octies , comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo>> (C. Stato, sez. II, 14 dicembre 2020, n. 8004).

La natura discrezionale dell'annullamento d'ufficio fa sì che l'Amministrazione procedente debba motivare, con consistente e convincente articolazione logica, la sussistenza dell'interesse pubblico alla rimozione dell'atto operando una comparazione tra lo stesso e quelli contrapposti dei privati al suo mantenimento. L'onere motivazionale si connota ovviamente in termini di differente intensità a seconda della tipologia e della consistenza di quelli coinvolti nel procedimento, non dei contenuti della funzione esercitata.

Il fatto che, nell'ipotesi di attività vincolata, esso possa risultare notevolmente affievolito, dipende dalle specifiche caratteristiche della fattispecie concreta e dalla tipologia degli interessi in gioco.

In tal senso, è stato sottolineato che <<i provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all'alveo normativo dell'art. 21-nonies L. n. 241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la L. n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all'Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell'interesse pubblico in comparazione con l'affidamento del destinatario dell'atto. Pertanto, nel fare applicazione dei principi espressi anche dall'Adunanza plenaria (cfr. in specie sentenza 17 ottobre 2017, n. 8), si rileva che i presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. L'esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una discrezionalità che non esime l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l'ambito di motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall'eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5277)>> (C. Stato, sez. II, 7 settembre 2020, n. 5392).

3. La motivazione del provvedimento impugnato.

Il Comune di Villafranca Padovana ha motivato il provvedimento impugnato valorizzando le seguenti circostanze, in sintesi:

che, il potere di autotutela è stato esercitato entro i 18 mesi normativamente previsti;

che l’interesse privato deve recedere in quanto gli interessi fatti valere dalla società ben possono essere agevolmente soddisfatti attraverso la scelta di una delle aree indicate nella regolamentazione urbanistica quali aree idonee;

che nessun danno emergente subisce Wind in quanto i lavori non mai sono iniziati, con conseguente insussistenza di danno economico dovuto alla realizzazione di lavori che diverrebbero inutilizzabili; che, nel merito, le aree (decine) previste nel territorio comunale consentono certamente il posizionamento dell’antenna in altro sito idoneo a garantire la copertura del territorio consentendo una corretta implementazione della rete di telecomunicazioni di pubblica utilità;

che, in particolare, l’area indicata da Wind è limitrofa a 4 aree indicate come idonee dal Comune, site a poche centinaia di metri;

che la regolamentazione comunale appare razionale e consente la completa copertura del territorio e dunque anche il soddisfacimento dell’interesse alla copertura del territorio;

che l’intervento risulta in contrasto con la regolamentazione urbanistica comunale e le relative tavole grafiche in quanto gli artt. 5.5.5 delle norme tecniche allegate al PAT nonché l’art. 46 delle NTA del Piano degli Interventi vigente prevedono in modo inequivoco che i nuovi impianti di telecomunicazione debbano essere localizzati nelle ampie aree indicate nelle tavole del Piano degli Interventi.

4. Nel merito.

Il primo presupposto per procedere legittimamente all’annullamento d’ufficio di un provvedimento è che quest’ultimo sia illegittimo.

A tale proposito, il Comune di Villafranca Padovana ha ritenuto illegittimo il provvedimento autorizzatorio tacito in contestazione per ritenuta violazione dell’art. 5.5.5 delle norme tecniche allegate al PAT e dell’art. 46 delle NTA del Piano degli Interventi vigente.

Tale ultima disposizione, in particolare, al comma 2, prevede che <<è esclusa la localizzazione di nuovi siti in zone sottoposte a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/04 e in zone diverse da quelle indicate nella cartografia del piano quali siti preposti al sedime per l’installazione di impianti per telecomunicazioni>>.

A tale riguardo, d’altronde, occorre sottolineare che l’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001, come modificato dall’art. 38, d.l. n.76/2020 (decreto semplificazioni) applicabile ratione temporis , prevede che <<i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4>>.

La novella legislativa ha espressamente escluso per i Comuni la possibilità “di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base”, ossia di impedire che si possano realizzare impianti in aree diverse da quelle unicamente consentite.

Pur certamente permanendo il potere di gestione del territorio in capo all’Ente comunale, l’evidente rilevanza attribuita dal legislatore agli impianti di telecomunicazioni e al servizio pubblico ad essi associati, induce a ritenere che una disposizione come quella in contestazione che “esclude” del tutto diverse collocazioni rispetto a quelle puntualmente identificate (senza limitarsi, ad esempio, ad indicare delle sedi preferenziali, oltre a specifiche collocazioni vietate in quanto limitrofe a siti sensibili) si ponga in contrasto con la norma statuale e con le finalità da essa perseguite.

In questo senso, quindi, tanto l’art 46 delle NTA del Piano antenne, quanto le previsioni urbanistiche comunali citate dal Comune resistente, a seguito della modifica dell’art. 8, l. n. 36 del 2001 ed in relazione all’ambito di applicazione relativo, devono ritenersi aver perduto efficacia, non potendo, quindi, fungere da parametro di legittimità dell’autorizzazione tacita annullata.

Ciò premesso, anche sotto il profilo motivazionale, il provvedimento impugnato è censurabile.

Trattandosi di un provvedimento di secondo grado, con effetto caducatorio, non era sufficiente, come, invece, ha fatto il Comune, valorizzare la mera contrarietà del silenzio assenso rispetto alla suddetta disciplina di piano e urbanistica.

L’Ente comunale avrebbe dovuto dar conto di elementi specifici ulteriori tali da far emergere uno specifico interesse pubblico alla rimozione del suddetto provvedimento ampliativo, elementi, al contrario, non indicati nel provvedimento impugnato. Al riguardo, non è certamente valorizzabile il fatto che l’impianto verrebbe posto <<a pochi metri da Villa Suppiej>>, trattandosi, comunque, di circostanza non valorizzata in sede di provvedimento, ma solo nelle difese processuali.

Inoltre, anche sotto il profilo della ponderazione degli interessi della ricorrente e del bilanciamento con l’interesse pubblico perseguito dal Comune, la motivazione risulta comunque carente e inidonea a giustificare il provvedimento di annullamento.

Infatti, in primo luogo, il Comune non ha adeguatamente tenuto in considerazione il fatto che la società ricorrente, con l’installazione dell’impianto, non persegue esclusivamente un interesse economico proprio, ma svolge anche un servizio di pubblica utilità nell’ambito del settore delle telecomunicazioni che, come sopra visto, è tenuto in particolare considerazione anche dal legislatore.

In secondo luogo, non risulta che il Comune abbia proceduto ad una puntuale istruttoria finalizzata ad accertare che effettivamente i siti limitrofi ritenuti “equivalenti” garantiscano l’adeguata copertura del segnale così come richiesta per il proficuo svolgimento del servizio di telecomunicazioni, né risulta in motivazione sia stata data puntuale e argomentata evidenza dei risultati di tale eventuale istruttoria. Peraltro, si tratta di siti in ordine ai quali non risulta la certezza della disponibilità attuale in capo al Comune.

5. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il provvedimento di annullamento impugnato deve essere annullato.

Spese di lite compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni sopra esposte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO