Pubblicato il 27/02/2020

N. 00326/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00637/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2019, proposto da
T.B.S. Television Broadcasting System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Caringella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Volturino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Difino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria ET in Bari, via G. Fanelli, n.206/43;

per l'annullamento parziale, previa sospensione dell’efficacia:

- dell’ordinanza n° 10 del 14.3.2019 recante oggetto "ingiunzione di sgombero e demolizione tralicci alla Contrada Toppo La Guardia. Divieto di installazione di nuove antenne radio tv e telefonia mobile”, notificata a mezzo posta il 28.3.2019;

- del rapporto dell'Ufficio Tecnico Comunale, protocollo nr. 624 del 9.2.2018;

- del Piano Regolatore Generale del Comune di Volturino, adottato nella sua versione definitiva dal Consiglio Comunale con delibera n° 1 del 19.2.2003 e approvato dalla Regione Puglia con delibera/atto n°684 del 10.5.2004, nei limiti in cui prevede che "non solo le nuove installazioni di tralicci...debba(no) avvenire in località Scordarulo, bensì anche la delocalizzazione, nello stesso sito, dei tralicci già impiantati" (come riportato dall'impugnata ordinanza, pg. 1), con particolare riferimento all'art. 29 delle NTA del detto piano e alla relazione tecnica redatta nel luglio 1996 e allegata al PRG originario;

- di qualsivoglia eventuale atto presupposto, connesso e/o conseguente a quello summenzionato, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Volturino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società odierna ricorrente ha impugnato e chiesto l’annullamento dell'ordinanza n. 10 del 14.3.2019 (nei limiti del proprio interesse) emessa, a firma congiunta, dal Sindaco del Comune di Volturino e da due, distinti, responsabili dell’ufficio tecnico, avente ad oggetto l’“ingiunzione di sgombero e demolizione tralicci alla Contrada “Toppo La Guardia”. Divieto di installazione di nuove antenne radio tv e telefonia mobile”; del piano regolatore generale del Comune di Volturino pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia del 19.5.2004, n. 61, in particolare dell’art. 29 delle norme tecniche attuative e della relazione tecnica del luglio 1996 ad esso allegata; dell’attestazione dell’ufficio tecnico del Comune di Volturino del 9.2.2018, prot. n. 624; di ogni altro presupposto, connesso e consequenziale.

In sintesi è accaduto che nel territorio comunale (località “Toppo la Guardia”) sono stati impiantati negli anni, su fondi di proprietà privata, 14 tralicci in acciaio, di diverse misure e altezza, sui quali sono state installate – come si legge nell’impugnata ordinanza – “centinaia di antenne paraboliche di emittenti radio-televisive private”, in corrispondenza dei quali, inoltre, “sono stati edificati dei gabbiotti di varia misura e forma”; il tutto, ad avviso dell’Amministrazione, “quasi tutti in totale assenza di regolare permesso di costruire o altro equipollente titolo abilitativo” (così risulterebbe dall’attestazione dell’ufficio tecnico del 9.2.2018).

A ciò va aggiunto che i predetti fondi privati avrebbero una destinazione urbanistica a verde agricolo; che sui medesimi insisterebbe un vincolo idrogeologico; che, infine, il PRG del Comune di Volturino, approvato (con delibera/atto n.684 del 10.5.2004) successivamente all’installazione dei tralicci, prevedrebbe la delocalizzazione di questi ultimi in una diversa zona (località “Scordarulo”, distante circa 1,8 km dall’attuale sito), tenuto conto, peraltro, dell’intento dell’Amministrazione di recuperare un compendio (“Villaggio Primavera”) per “finalità turistiche e/o di casa di riposo situato anch'esso in località Toppo La Guardia nelle immediate vicinanze dei tralicci”.

Ed ancora, il Comune ha contestato la circostanza che “alcuni dei tralicci in ferro installati in località Toppo La Guardia necessitano di evidenti ed urgenti interventi di manutenzione”, costituendo “un pericolo per la pubblica e privata incolumità a causa dell’evidente usura delle strutture portanti, evidentemente corrose dalla ruggine e, quindi, fonte di grave pericolo in quanto potrebbero precipitare al suolo”: oltre al rilievo che le aree non sarebbero recintate e, quindi, sarebbero accessibili in modo incontrollato, con conseguente “grave pericolo di folgorazione elettrica”.

Nel preambolo dell’ordinanza impugnata è stata, poi, richiamata la nota del 6.7.1990, indirizzata dall’ASL di Foggia al Sindaco di Volturino, nella quale è stato evidenziato che “in via cautelativa, sarebbe opportuno (…) un allontanamento a distanza di sicurezza delle antenne di cui trattasi poiché allo stato attuale esiste tutta una serie di lavori scientifici che evidenziano un reale impatto ambientale e sicuramente delle alterazioni biologiche nelle persone esposte alle radiazioni elettromagnetiche”.

Sulla scorta dei predetti rilievi, con l’ordinanza in questa sede impugnata, è stata ingiunta cumulativamente alle società proprietarie dei fondi o degli stessi tralicci (tra le quali, appunto, la odierna ricorrente) – ai sensi degli artt. 50 e 54 D.Lgs. n.267/2000; dell’art. 31 del DPR n.380/200; della L.R. n.5/2002 e del R.R. n.14/2006 – la demolizione, entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica dell’ordinanza, di “tutte le opere abusive impiantate in località Toppo La Guardia, compresa la rimozione degli impianti e delle antenne radio televisive e telefoniche ivi allocate abusivamente, con completo ripristino dello stato dei luoghi, nel pieno rispetto delle norme urbanistiche ed igienico-sanitarie vigenti in materia”; con avvertimento che, in mancanza, si sarebbe data comunicazione all’Autorità giudiziaria e si sarebbe provveduto alla demolizione d’ufficio con addebito di ogni spesa ai destinatari del provvedimento.

La ricorrente censura la predetta ordinanza per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per erroneità e violazione di legge (della normativa di settore in materia urbanistica ed in particolare del DPR n.380/2001); violazione dell’art. 7 L. n.241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento: il manufatto della ricorrente è assistito da formale e regolare titolo concessorio (Concessione Edilizia n° 18 del 26.6.1989) rilasciato dal Sindaco del Comune di Volturino.

Il titolo è relativo alla realizzazione di un “ripetitore segnali radio televisivi”: manufatto in acciaio (il traliccio) oltre ad un vano in muratura (la cabina di alloggiamento degli apparati di trasmissione) ed è stato rilasciato in conformità ai piani urbanistici all’epoca vigenti. I relativi lavori sono stati portati a compimento nei termini previsti, cosicché la torre e l’annessa cabina esistono dal 1990 circa.

La ricorrente lamenta, pertanto, che la principale motivazione posta alla base dell’ordinanza sia manifestamente erronea.

2) Eccesso di potere per motivazione illogica e incongrua, travisamento, difetto di istruttoria, sviamento, falsità del presupposto; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sull'individuazione della "ratio", della valenza interpretativa e del significato del PRG e in particolare dell’art. 29 delle N.T.A.; violazione del principio di legalità e irretroattività: nel provvedimento impugnato si afferma testualmente che “il PRG del Comune di Volturino prevede non solo che le nuove installazioni di tralicci di tal genere debba avvenire in località Scordarulo, più distante dal centro abitato, bensì anche la delocalizzazione, nello stesso sito, dei tralicci già impiantati”.

La predicata delocalizzazione, tuttavia, non sarebbe contemplata dallo strumento urbanistico, bensì in una relazione tecnica allegata al testo originario del Piano (non ancora formalmente approvato), datata luglio 1996 e redatta dai progettisti.

Invero, il PRG nella sua formulazione definitiva si limiterebbe a individuare un’area dedicata all’installazione futura delle postazioni radiotelevisive, senza nulla stabilire in ordine ad un trasferimento obbligatorio degli impianti preesistenti.

In ogni caso, a precludere in via generale l’assoggettabilità del manufatto in contestazione alle (pretese) prescrizioni del PRG sarebbero i superiori principi di legalità e irretroattività, informatori dell’ordinamento.

3) violazione degli artt. 4 L. n.223/1990; art. 90 D.Lgs. n.259/2003; 12 e ss. DPR n.327/2001: nel provvedimento impugnato, all’ordine di sgombero e di demolizione dei tralicci di Toppo La Guardia, non si accompagna analoga previsione di reinstallazione in altro sito.

Tali modalità danneggerebbero ingiustamente la ricorrente che, seppur operante in forza di tutti i titoli necessari, vedrebbe impedito sine die e indeterminatamente lo svolgimento della propria attività di carattere pubblico; le norme attuative del PRG, inoltre, non potrebbero essere applicate ai manufatti in questione, essendo questi ultimi da qualificare alla stregua di opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione, come previsto dall'art. 86, comma 3 D.Lgs. n.259/2003, oltre che aventi carattere di pubblica utilità ai sensi del successivo art. 90;

4) Difetto di istruttoria, motivazione illogica, travisamento dei fatti, falsità del presupposto in relazione all'effettiva sussistenza della situazione di rischio per la salute; incompetenza del comune; violazione e/o disapplicazione della L.R. n.5/2002 e del suo R.R. di attuazione n.14/2006 nonché della L. n.36/2001 e del DPCM dell’8.7.2003: nell’ordinanza impugnata si afferma che la presenza del traliccio della ricorrente e di quelli degli altri operatori destinatari dell'ordine di demolizione, costituirebbe un concreto ed effettivo rischio per l'incolumità, la salute e la salubrità pubblica.

Tale affermazione viene fondata su elementi a tal fine insufficienti:

- la relazione del 1996 al PRG (nella Sezione "Aree per le postazioni di trasmettitori di teleradiodiffusione"), nella quale i progettisti si limitavano a consigliare l'allontanamento delle antenne a distanza di qualche kilometro dall'abitato per evitare, in via meramente precauzionale, problemi di inquinamento elettromagnetico;

- una nota del 6.7.1990 con cui la ASL Foggia/6 prospettava omologa opportunità, senza basare la raccomandazione su dati precisi e documentati. La nota ASL in oggetto, infatti, risale a un'epoca remota, sotto il profilo legislativo, quando il fenomeno del c.d. “elettrosmog” non era stato ancora sufficientemente normato e analizzato. In ogni caso i successivi accertamenti dell’ARPA hanno escluso qualsivoglia superamento dei livelli c.d. “soglia” delle emissioni elettromagnetiche;

5) Difetto di istruttoria, motivazione illogica, falsità del presupposto, incompetenza del comune, violazione e/o disapplicazione dell’art. 146 del codice dei beni culturali (D.Lgs. n.42/2004); della L.R. Puglia n.5/2002; dell’art. 118 costituzione, in relazione all’impatto paesaggistico, ambientale ed estetico.

Vi sarebbe assoluta carenza di un'istruttoria sottesa all'affermato impatto paesaggistico che i tralicci di Toppo La Guardia comporterebbero per il Comune di Volturino.

Non esiste, infatti (e ne dà atto il testo stesso dell'ordinanza di demolizione) alcun documento, relazione e/o studio che supporti la prospettazione del resistente.

6) Difetto di istruttoria, motivazione irragionevole e illogica, contraddittorietà, violazione del R.Dl. n.3267/1923, R.Dl. n.1126/1926, R.R. n. 9/2015, in relazione al vincolo idrogeologico e sulla destinazione a verde pubblico: la postazione della TBS srl di Toppo La Guardia è dotata di formale e regolare concessione edilizia rilasciata dal Comune di Volturino, nel rispetto di tutte le prescrizioni richieste per il titolo edilizio.

A oggi, mai nei confronti della ricorrente è stata sollevata alcuna contestazione relativa al profilo il questione, non venendo ivi citata alcuna norma relativa agli strumenti urbanistici che prevedono il vincolo idrogeologico e alla destinazione a verde pubblico dell’area.

La ricorrente ha, poi, fatto cenno alla giurisprudenza favorevole al riconoscimento della compatibilità degli impianti oggetto del contendere con qualsiasi zona del territorio comunale, e ciò per contrastare l’opposta destinazione urbanistica a verde pubblico.

Si è costituito in giudizio il Comune di Volturino (13.6.2019), il quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della nota dell’ASL di Foggia del 6.7.1990; nel merito ha sostenuto che non tutti i tralicci potrebbero beneficiare dei benefici della semplificazione procedimentale indotta dal D.Lgs. n.259/2003, riferibile soltanto agli impianti di “futura realizzazione”; che la ricorrente non avrebbe neanche impugnato il PRG approvato nel 2004, nel quale era “contemplato esplicitamente il trasferimento delle antenne nella nuova area ivi individuata, ovvero in località Scordarulo” (cfr. pag. 7), e per questo vi avrebbe prestato acquiescenza; che la delocalizzazione degli impianti costituirebbe espressione di un potere discrezionale di pianificazione.

Con ordinanza n. 214 del 20.6.2019 la Sezione ha accolto parzialmente la domanda cautelare (“Nelle more sospende l’esecuzione dell’ordinanza impugnata limitatamente alla previsione del termine di 90 giorni ed agli effetti ad esso connessi (demolizione senza ulteriore preavviso, denunzia all’autorità giurisdizionale penale)”) ed ha, nel contempo, disposto incombenti istruttori con la seguente motivazione: “rilevato: - che il principale profilo problematico connesso alla delocalizzazione delle infrastrutture di trasmissione, ossia la tutela della salute dalle emissioni radiotelevisive, appare non pacifico in considerazione: a) dell’insufficiente valutazione espressa dall’ASL di Foggia – peraltro in via meramente cautelativa – nella risalente nota del 9.7.1990; b) del rapporto tecnico dell’ARPA del 12.6.2013, elaborato in esito ad un monitoraggio congiunto e programmato con gli operatori del settore, dal quale è emersa la conformità del livello di campo elettromagnetico, riferita al punto massimo di valore di campo elettrico, al limite di legge; - che si ravvisa la necessità di disporre ai sensi dell’art. 66 del c.p.a. una verificazione, a tal fine incaricandosi ARPA Puglia di effettuare un’aggiornata verifica sul rispetto dei valori di emissione di campo elettromagnetico relativa agli impianti situati in località “Toppo La Guardia”; - che, infine, non sembra emergere con assoluta evidenza la mancanza dei titoli edilizi abilitativi, rilevata dall’Amministrazione nell’impugnata ordinanza”.

La verificazione è stata depositata in data 19.9.2019.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, fissata per il 29.1.2020, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche, senza, tuttavia, aggiungere elementi di sostanziale novità alle argomentazioni sviluppate negli scritti difensivi: a tale udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della nota dell’ASL di Foggia del 9.7.1990, la quale ha soltanto espresso un limitato avviso (e, si ripete, “in via cautelativa”) su un possibile rischio sanitario, rinviandone l’attendibilità, peraltro, a non meglio specificati contributi della comunità scientifica; non ha, invece, operato – né, del resto avrebbe potuto – alcuna valutazione sulla regolarità edilizia né sugli specifici effetti inquinanti dei tralicci, profilo, quest’ultimo, che il Collegio stima centrale nella motivazione dell’impugnato provvedimento; pertanto, la predetta nota non ha determinato alcuna lesione, immediata e diretta, alla situazione soggettiva della società ricorrente.

Analoghe considerazioni valgono in relazione all’eccepita efficacia preclusiva dell’ammissibilità del gravame derivante dall’omessa impugnazione dello strumento urbanistico nel termine decadenziale decorrente dalla data di approvazione (e conseguente pubblicazione sul BURP): vi osta, infatti, il difetto di immediata lesività delle previsioni contenute nell’atto di pianificazione territoriale, cui non può che riconoscersi natura esclusivamente programmatoria.

Venendo al merito delle doglianze, preliminare, ai fini del decidere è la corretta individuazione degli effettivi fulcri su cui riposano le motivazioni dell’atto impugnato (da qualificarsi quale atto sorretto da plurime ragioni giustificatrici, tutte da censurarsi, ai fini dell’ammissibilità del ricorso).

Il complessivo tenore dell’impianto motivazionale dell’ordinanza gravata rende convinti che esso si fonda essenzialmente:

1) sul profilo urbanistico-edilizio rappresentato dall’abusività dei manufatti, determinata dall’assenza di un titolo legittimante l’edificazione (come si desume dallo specifico richiamo, sia nel dispositivo sia nella parte motiva, all’art. 31 DPR n.380/2001) cui si connette quello inerente le previsioni del PRG, incompatibili con la realizzazione di nuove installazioni ed il mantenimento di quelle preesistenti, imponendo la delocalizzazione, anche in ragione della destinazione a verde agricolo e della presenza di un vincolo idrogeologico;

2) sul profilo della tutela dell’incolumità pubblica, determinato dall’inquinamento elettromagnetico causato dai segnali radio-televisivi promananti dalle emittenti allocate sui tralicci (come si desume da un lato dai richiami normativi contenuti a pag. 4 dell’ordinanza gravata, dall’altro dal secondo “rilevato” esposto nella pag. 2 della medesima);

restando l’ulteriore profilo del pericolo per la salute pubblica e privata derivante dalla libera accessibilità dei siti (per lo stato manutentivo delle opere e la possibilità di folgorazione) in mancanza di recinzione, esposto nel corpo del primo “accertato”, indicato solo per rafforzare i profili di abusività delle opere (ovverosia quelli edilizi), come si desume dal suo inserimento nell’ambito della premessa fondata sulla regolarità edilizia del manufatto, sì da non costituire autonoma ragione giustificatrice, peraltro, del tutto smentita in punto di fatto dagli accertamenti espletati dall’ARPA (nei quali si dà specificamente atto che “con nota prot. 226 del 22 luglio 2014 (prot. ARPA 38386 del 09-07-2014) il Comune di Volturino ha comunicato all’A.G. l’avvenuta realizzazione di una recinzione atta ad impedire l’accesso alle persone non autorizzate nell’area di ubicazione delle postazioni per le emittenti radiotelevisive”; v. relazione tecnica riepilogativa redatta dal Dirigente dell’U.O. Agenti Fisici”, pag. 1, depositata telematicamente il 19.9.2019).

Parimenti, nessun rilievo determinante può attribuirsi al dichiarato intento comunale di riqualificare e recuperare il limitrofo villaggio “Primavera”, trattandosi di indicazione meramente programmatica, allegata solo ad abuntantiam.

Tanto premesso, è sulla compiuta valutazione dei profili sopraindicati che deve appuntarsi il sindacato di legittimità dell’atto impugnato.

Nel merito il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Con riguardo alla dedotta pericolosità degli impianti per la salute pubblica va accolto il quarto motivo (da analizzare in via prioritaria per ragioni di ordine logico), alla luce della verificazione disposta dalla Sezione, le cui risultanze hanno dimostrato, in esito ai sopralluoghi senza preavviso del 4.7.2019 e di quello del 5.9.2019, che sia i valori di attenzione (vale a dire i valori che esprimono la necessità di garantire misure di cautela ai fini dei possibili effetti sulla salute a lungo termine), sia i limiti di esposizione (cioè i valori di campo elettromagnetico che registrano l’incidenza diretta degli impianti sulla salute della popolazione) sono inferiori alla soglia prevista dal DPCM dell’8.7.2003 (in linea di continuità, peraltro, con il rapporto tecnico dell’ARPA del 12.6.2013).

È, pertanto, smentito da accertamenti recenti e tecnicamente attendibili in ragione dell’alta qualificazione dell’organo che li ha eseguiti, non contestati dalla difesa comunale, che l’esercizio dell’attività di radiotrasmissione – reputata rischiosa dall’ASL di Foggia nel lontano 1990 – sia produttivo di conseguenze nocive per la salute dei cittadini di Volturino.

Con riguardo, poi, alla regolarità edilizia dell’impianto in questione – altro, fondamentale, profilo del decidere, oggetto del primo, secondo, terzo, quinto e sesto motivo, tutti connotati da affinità tematica e per questo esaminabili in modo congiunto – è pacifico in atti che il manufatto in questione sia assistito da un titolo edilizio legittimante.

Tanto esclude che possa definirsi abusivo, così risultando altrettanto smentito l’ulteriore assunto motivazionale su cui si fonda l’ordinanza gravata.

Tale circostanza, unita al principio di irretroattività dello strumento urbanistico, alla natura programmatica delle previsioni che contemplano la delocalizzazione degli impianti; nonché a quello di legalità e certezza dei rapporti giuridici (che esclude la possibilità di privare implicitamente di validità ed efficacia un titolo edilizio tutt’ora valido e mai rimosso in autotutela, pur laddove in contrasto con sopravvenienze urbanistiche e vincolistiche) comporta la assoluta irrilevanza (e dunque, l’erroneità) delle ulteriori motivazioni addotte dall’Ente a fondamento dell’ordine di sgombero.

Infatti, “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni chiarito che gli strumenti urbanistici sono essenzialmente rivolti a disciplinare la futura attività di trasformazione e sviluppo del territorio sicché, salvo che la legge non disponga diversamente, i limiti e le condizioni cui essi subordinano l'attività edilizia non incidono sulle opere già eseguite in conformità alla disciplina previgente lei quali conservano la loro precedente e legittima destinazione, pur se difformi dalle nuove prescrizioni (Consiglio di Stato, sez. V 19/2/97 n. 176; TAR Milano, II, n. 2289/2017).

Pertanto, fatte salve le ipotesi legislativamente tipizzate in cui la cessazione della attività sia imposta da ragioni di ordine sanitario, la disposizione contenuta in un piano regolatore che preveda la delocalizzazione di attività esistenti deve considerarsi estranea al potere urbanistico risolvendosi in un misura ablatoria atipica che si pone al di fuori del principio di legalità.” (v. Tar Toscana, n. 1436/2018).

Le censure esaminate sono, perciò, da accogliere.

Va, invece, respinto parte del primo motivo (concernente la deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28.3.2019, n. 2052; T.A.R. Campania – Napoli, 8.4.2019, n. 1917; T.A.R. Lombardia – Milano, 24.10.2018, n. 2396).

In conclusione, il ricorso va accolto, con annullamento parziale dell’ordinanza impugnata, nei limiti di interesse della ricorrente, ovverosia limitatamente alla propria posizione giuridica.

La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti espressi in motivazione e per l’effetto annulla parzialmente l’ordinanza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore

Angelo Fanizza, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Desirèe Zonno	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO