Pubblicato il 30/05/2025

N. 00963/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01096/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2024, proposto da
IR HI, rappresentato e difeso dall'avvocato Anna Lisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Statuto 3;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. 304 del 21 giugno 2024, notificato in pari data, con il quale la Questura di Firenze ha concluso il procedimento di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo aperto dal ricorrente in data 5 agosto 2023 dichiarandone l’improcedibilità e dando atto che la precedente domanda di rinnovo presentata in data 21 febbraio 2018 era stata archiviata;

- del provvedimento non notificato con il quale la Questura di Firenze ha archiviato la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo presentata dal ricorrente in data 21 febbraio 2018;

- di ogni altro atto preparatorio, successivo, consequenziale o comunque connesso al provvedimento di cui al punto 1 anche se di contenuto od estremi ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e di Questura di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 il dott. Marcello Faviere;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. HI IR, cittadino albanese, in Italia dal 2002, era in ultimo titolare del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo scaduto il 22.11.2017, per il quale è stato chiesto rinnovo il 21.02.2018 avanti la Questura di Firenze.

La pratica non è mai stata completata dall’interessato che non ha integrato la documentazione richiesta, con particolare riferimento alla sistemazione alloggiativa. L’istanza è stata pertanto archiviata.

In data 05.08.2023 il ricorrente presentava formale istanza per il rilascio del titolo di soggiorno per motivi familiari con il fratello HI Arsid.

La Questura, ritenendo insussistenti i requisiti per il rilascio del permesso per motivi familiari in qualità di fratello di persona extracomunitaria regolarmente soggiornante, con decreto n. 304 del 21.06.2024 (notificato in pari data) ha dichiarato improcedibile la domanda presentata.

2. Avverso il provvedimento è insorto l’interessato con ricorso (notificato il 19.07.2024), ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con il quale lamenta in sei motivi violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

Per resistere al gravame si è costituito il Ministero dell’Interno (il 4.8.2024), che ha depositato relazione amministrativa il 20.09.2024, a seguito di ordinanza istruttoria n. 1013/2024 di questo Tribunale, con la quale solleva eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Ha fatto seguito il deposito di memoria del ricorrente (il 15.11.2024).

Questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 673/2024.

Ha fatto seguito il deposito di memoria del ricorrente (il 2.04.2025).

Alla udienza pubblica del 7 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

3. Il Collegio ritiene di non condividere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente in ragione del fatto che trattandosi di diniego di permesso per motivi familiari la controversia perterrebbe al giudice ordinario in forza di quanto disposto dall’art. 30, comma 6, del D.Lgs. n. 286/1998.

È incontroverso nel caso di specie che il petitum sostanziale del ricorso consista in un giudizio impugnatorio volto a contestare non la valutazione condotta dall’amministrazione sui presupposti per il rilascio del permesso per motivi familiari ma il mancato esercizio del diverso potere amministrativo inerente la riqualificazione della domanda e il rilascio di un diverso tipo di permesso di soggiorno, vale a dire quello per lavoro autonomo.

L’accennata problematica in tema di riparto va risolta sulla base del petitum sostanziale, dedotto dall’effettiva posizione giuridica fatta valere in giudizio dall’interessato.

Nel presente caso l’interesse attuale del ricorrente non si traduce nella pretesa all’ottenimento di un permesso per motivi di famiglia, bensì al rilascio del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, cosicché il petitum va identificato nell’interesse legittimo al corretto esercizio del potere autoritativo ai fini del rilascio del titolo di soggiorno concretamente richiesto dallo straniero.

Qualora il petitum sostanziale del ricorso, individuato in funzione della causa petendi ed alla stregua delle caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, attiene alla tutela del diritto del ricorrente a ricongiungersi ai propri familiari, cioè a vivere liberamente i propri legami familiari, una posizione soggettiva che sfugge alla giurisdizione del G.A., dal momento che ai sensi dell'art. 30, co. 6, del D.Lgs. n. 286 del 1998, le controversie relative a questioni attinenti il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari, devono essere devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Nel caso di specie, però, nei sei motivi di ricorso parte ricorrente formula censure inerenti esclusivamente il mancato rilascio da parte dell’Amministrazione di un diverso titolo di soggiorno ed in particolare per lavoro autonomo in violazione dell’art. 5, comma 9, del TUEL.

La giurisprudenza, che il Collegio condivide, ha avuto modo di evidenziare che “laddove l'interesse azionato non si traduca nella pretesa al mantenimento del precedente permesso per motivi di famiglia, bensì al rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, il petitum va identificato nell'interesse legittimo al corretto esercizio del potere autoritativo ai fini del rilascio del titolo di soggiorno concretamente richiesto dallo straniero, con conseguente giurisdizione amministrativa (T.A.R. Liguria sez. II, 11 dicembre 2013, n.1521)” (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. Prima, 18/07/2024, n. 530).

L’eccezione è pertanto infondata.

3.1. Il Collegio evidenzia altresì che nelle more del giudizio è emerso che l’interessato ha posto, unitamente alla moglie, istanza di riesame in autotutela del provvedimento in relazione alla quale non ha tutt’ora ricevuto riscontro.

Va pertanto riconosciuta d’ufficio la permanenza dell’interesse alla decisione della controversia, non avendo parte ricorrente conseguito né il riesercizio del potere né il titolo di soggiorno per lavoro autonomo oggetto della pretesa azionata.

4. Con il primo e il secondo motivo di ricorso, trattati congiuntamente per questioni di connessione oggettiva e aventi carattere assorbente, si lamenta la mancata applicazione dell’art. 5, commi 5 e 9, nonché 26 del D. lgs n.286/98 e dell’art. 39 del D.P.R. n.394/99, dell’art. 10-bis e 21-octies della L. n. 241/1990; eccesso di potere per carenza istruttoria.

Il ricorrente sostiene che nonostante nel modulo compilato ed inviato con il kit postale sia stata barrata l’opzione per il rilascio di permesso di soggiorno per motivi di famiglia, in realtà la documentazione allegata attestante la situazione reddituale e lavorativa, nonché la sistemazione alloggiativa, non solo avrebbero dovuto condurre l’amministrazione a riqualificare la domanda, ma avrebbero potuto consentire il rilascio di titolo diverso da quello apparentemente richiesto (ai sensi dell’art. 5, comma 9, del D.Lgs. n. 286/1998).

Tale carenza risulta altresì aggravata dalla circostanza che l’amministrazione non ha attivato il contraddittorio omettendo il preavviso di cui all’art. 10-bis della L. n. 241/1990.

Le doglianze sono fondate.

È dimostrato in atti che l’istanza presentata dal ricorrente recasse il codice identificativo della tipologia di permesso di soggiorno riconducibile a quello per motivi familiari.

È altresì vero che l’istanza conteneva anche la dichiarazione dei redditi per l’anno 2022, la documentazione afferente alla sistemazione alloggiativa adeguata oltre ai documenti dei familiari del richiedente.

Il ricorrente dichiara, non contraddetto dall’amministrazione, che in data 21 giugno 2024 ha esibito la documentazione reddituale aggiornata, il bilancio provvisorio al 31 maggio 2024 della ditta di cui è titolare (cfr. doc. n. 27 allegato al ricorso).

La presenza di tali documenti, unitamente al fatto che il richiedente era già stato titolare di permesso di soggiorno per lavoro autonomo (la cui richiesta di rinnovo era stata archiviata, come sopra evidenziato anche se nessuna informazione su tale archiviazione risulta inviata o resa nota al ricorrente), costituisce valido e sufficiente presupposto per l’attivazione dei poteri di cui all’art. 5, comma 9, del D.Lgs. n. 286/1998.

Ai sensi di tale disposizione “ il permesso di soggiorno è rilasciato, rinnovato o convertito entro sessanta giorni dalla data in cui è stata presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal presente testo unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico ”.

In mancanza dei presupposti per il permesso di soggiorno richiesto sussiste l’obbligo di valutare la possibilità di rilascio d’ufficio di altro tipo di permesso previsto dal testo unico (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4/05/2020, n. 2827).

Tale disposizione deve essere unitariamente letta con l'art. 2 L. n. 241/1990 il quale statuisce che sia nell'ipotesi di procedimento iniziato d'ufficio che in quello attivato su istanza di parte "la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso". La giurisprudenza ha evidenziato che “ ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l'interesse all'adozione dell'atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all'Amministrazione l'obbligo specifico di pronunciarsi ” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II quater, Sentenza, 20/06/2011, n. 5476).

Nel caso di specie parte ricorrente ha fornito elementi sin dalla fase cautelare in merito alla presumibile spettanza del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, allegando la succitata documentazione comprovante la percezione di un reddito lordo per attività per euro 41.237,00 per l’anno 2021, euro 25.284,00 per il 2022 ed euro 21.328,00 per il 2023, elementi non valutati dalla Questura.

L’amministrazione riferisce nelle proprie memorie che per gli anni 2023 e 2024 il ricorrente non risulterebbe possedere redditi, tali da consentire il rilascio di un permesso di soggiorno per lavoro e, inoltre lo stesso risulterebbe destinatario di condanne per i reati di cui all’art. 73, comma 5 del D.P.R. n. 309/1990 e 186, comma 2, del D.Lgs. n. 285/1992.

Orbene tali informazioni non hanno costituito oggetto di valutazione procedimentale e rappresentano al più una motivazione postuma che come noto non è ammessa nel nostro ordinamento. “ L'integrazione della motivazione in sede giudiziale nel processo amministrativo è ammissibile solo se avviene attraverso gli atti del procedimento o con un provvedimento autonomo di convalida, utilizzando elementi univoci e sufficienti presenti negli atti istruttori. Al contrario, è inammissibile un'integrazione postuma della motivazione tramite atti processuali o scritti difensivi ” (Cons. Stato, Sez. VII, 06/06/2024, n. 5069).

A quanto precede si aggiunga che il provvedimento impugnato dà atto della omissione della comunicazione di cui all’art. 10-bis in considerazione del fatto che il provvedimento avrebbe avuto natura vincolata.

A fronte di quanto precede risultano apprezzabili le conclusioni giurisprudenziali che evidenziano che il preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità che, nel caso di specie non sussiste (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 10/04/2020, n. 2689).

Da quanto precede, quindi, l’amministrazione ha illegittimamente dichiarato l’improcedibilità della istanza non avendo considerato il ricorrere dei presupposti dell’istruttoria di cui all’art. 5, comma 9, del D.Lgs. n. 286/1998 per il riconoscimento di un diverso tipo di permesso di soggiorno (nella specie per lavoro autonomo) e non essendosi posta nelle condizioni procedimentali per apprezzare tutti gli elementi di fatto che sarebbero emersi o potuti emergere ai fini della adozione del provvedimento finale.

Occorre pertanto che l’amministrazione riapra i termini e consenta al ricorrente di produrre la necessaria documentazione al fine della legittima conclusione del procedimento amministrativo.

Per quanto precede il primo e il secondo motivo di ricorso sono fondati.

5. Il carattere assorbente dell’accoglimento del primo e secondo motivo rende superfluo l’esame delle restanti doglianze per le quali non residua ulteriore interesse.

6. In conclusione il ricorso è complessivamente fondato e deve essere accolto; il provvedimento impugnato è pertanto annullato.

7. Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione delle peculiari circostanze del caso di specie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Faviere	Alessandro Cacciari

IL SEGRETARIO