Pubblicato il 21/09/2022

N. 00622/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00950/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 950 del 2021, proposto da
Euro.Co.Mi. S.r.l., P.R. Motori Service S.r.l. e Pilloni Romano S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Nicola Norfo e Federico Cappai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Nicola Norfo in Cagliari, via Malta, n. 25;

contro

ARST - Azienda Regionale Sarda Trasposti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, Piazza del Carmine n. 22;

nei confronti

Pagliani Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Bifulco, Carlo Contaldi La Grotteria, Paolo Pittori ed Elisa Scotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Italmeccanica S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

- della nota prot. n. 21847 del 10.11.2021 a firma dell'Amministratore Unico, avente ad oggetto “ Vs. nota del 09.11.2021 – Richiesta proroga del termine per la sottoscrizione del contratto ”, nella parte in cui l'Amministrazione intimata ha concesso all'aggiudicatario la proroga del termine per la sottoscrizione del contratto fino al 3.12.2021, conosciuta a seguito di accesso in data 15.11.2021;

- della nota prot. n. 20763 del 26.10.2021 a firma dell'Amministratore Unico, avente ad oggetto “ Vs. nota del 23.10.2021 ”, nella parte in cui l'Amministrazione intimata ha concesso all'aggiudicatario un termine per provvedere all'adeguamento delle strutture, conosciuta a seguito di accesso in data 15.11.2021;

- della nota prot. n. 20477 del 22.10.2021 a firma del Direttore Centrale, avente ad oggetto “ Comunicazione esito sopralluoghi del 08.10.2021 ”, nella parte in cui l'Amministrazione intimata ha concesso all'aggiudicatario un termine per provvedere all'adeguamento delle strutture, conosciuta a seguito di accesso in data 15.11.2021;

- della nota prot. n. 16335 del 3.9.2021 a firma del Direttore Centrale, avente ad oggetto “ Comunicazione esito sopralluoghi e riscontro Vs. nota del 09.08.2021 prot. ARST 14906 ”, nella parte in cui l'Amministrazione intimata ha concesso all'aggiudicatario un termine per provvedere all'adeguamento delle strutture, conosciuta a seguito di accesso in data 15.11.2021;

- “ove occorrer possa”, del diniego tacito opposto da ARST S.p.A. all'atto di significazione e diffida alla revoca e contestuale aggiudicazione al secondo classificato trasmesso via PEC in data 17.11.2021;

- di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o comunque collegato, e di qualsiasi altro atto medio tempore adottato, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria:

- di inefficacia del contratto che verrà medio tempore eventualmente stipulato;

- del diritto della ricorrente ad ottenere l'aggiudicazione della gara con consequenziale sottoscrizione dell'accordo quadro ovvero il subentro nel medesimo, salva espressa riserva di separata azione risarcitoria per tutti i danni che dovessero derivare in caso di esecuzione, anche solo parziale, dell'appalto in questione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARST - Azienda Regionale Sarda Trasposti S.p.A. e di Pagliani Service S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale presentato da Pagliani Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2022 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne ricorrenti hanno partecipato in RTI costituendo (Euro.Co.Mi. S.r.l. in qualità di mandataria, P.R. Motori Service S.r.l. e Pilloni Romano S.r.l. in qualità di mandanti) alla procedura aperta indetta dall’ARST S.p.A. ai sensi dell’art. 123, comma 1, e dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 mediante accordo quadro con un unico operatore economico, ex art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di manutenzione elettromeccanica autobus di tipologia Mercedes Citaro e Scania/Irizar, comprensivo della fornitura di ricambi e lubrificanti, suddivisa in due lotti, per la durata di due anni e ripetibile per un ulteriore anno ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi col criterio del minor prezzo.

1.1. Secondo le previsioni del disciplinare e del capitolato, dopo la conclusione della fase di aggiudicazione e di verifica dei requisiti autocertificati per partecipare alla gara, e prima di sottoscrivere il contratto d’appalto, l’aggiudicataria aveva obbligo di indicare le c.d. “officine fiduciarie” (cioè officine gestite da altri soggetti, con i quali l’offerente avesse sottoscritto appositi contratti di collaborazione) presso le quali si sarebbero svolte le attività oggetto dell’appalto (oltre ad eventuali officine proprie, in aggiunta o in sostituzione di quelle fiduciarie, di cui la lex specialis non faceva comunque menzione).

1.2. Con riguardo al lotto n. 1, avente ad oggetto la manutenzione elettromeccanica e la fornitura di ricambi e lubrificanti per gli autobus Mercedes Citaro, la gara è stata aggiudicata al costituendo RTI Pagliani Service S.r.l. - Italmeccanica S.r.l. (che ha conseguito 100 punti) all’importo complessivo per la durata biennale di € 2.536.560,00 oltre IVA, mentre il RTI Euro.Co.Mi. S.r.l. - P.R. Motori Service S.r.l. - Pilloni Romano S.r.l. è arrivato secondo (con 37,52 punti).

2. Con l’odierno ricorso le ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, tra cui, in particolare, la nota con cui l’ARST ha concesso all’aggiudicatario la proroga del termine per la sottoscrizione del contratto, le note con cui l’ARST ha concesso all’aggiudicatario un termine per provvedere all’adeguamento delle strutture, nonché il diniego tacito sull’atto di “significazione e diffida alla revoca e contestuale aggiudicazione al secondo classificato” trasmesso alla stazione appaltante dalle interessate.

2.1. Con un unico, articolato motivo, le ricorrenti deducono le seguenti censure: violazione e falsa applicazione degli artt. 3.2 e 9 del Disciplinare di gara e dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione della disciplina di gara sui controlli post aggiudicazione, violazione delle norme in materia di concorrenza e partecipazione alle gare pubbliche, disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.

In estrema sintesi, le ricorrenti lamentano che:

A) nonostante i molteplici rinvii accordati nei mesi dall’ARST, il RTI aggiudicatario non possiederebbe un’adeguata rete di officine per l’esecuzione del servizio di manutenzione, in quanto le strutture ubicate in LM, RA ed AS (nelle quali il RTI controinteressato, secondo quanto dallo stesso dichiarato, dovrebbe svolgere in proprio il servizio oggetto della gara in misura pari al 60%, avvalendosi per il restante 40% del subappalto) sono risultate, a seguito dei plurimi controlli effettuati dall’Amministrazione (in particolare, all’esito dei sopralluoghi del 7.7.2021 e dell’8.10.2021), assolutamente non idonee sotto il profilo tecnico e operativo allo svolgimento del servizio, e nonostante ciò l’Amministrazione ha concesso più volte al RTI aggiudicatario un termine per adeguare le strutture; l’ARST invece, secondo le ricorrenti, avrebbe dovuto escludere il RTI controinteressato e revocare l’aggiudicazione già disposta in suo favore per mancanza dei requisiti di capacità tecnico-professionale dichiarati in sede di offerta;

B) le proroghe e i rinvii concessi dall’ARST, affinché il RTI aggiudicatario possa procurarsi le sedi necessarie all’esecuzione del servizio, a fronte delle carenze riscontrate nella fase di verifica dei requisiti, sarebbero gravemente illegittime per violazione degli obblighi posti dalla lex specialis (art. 9 del disciplinare di gara, ai sensi del quale “ In caso di esito negativo delle verifiche, la stazione appaltante procederà alla revoca dell’aggiudicazione, alla segnalazione all’ANAC nonché all’incameramento della garanzia provvisoria. La stazione appaltante procederà, pertanto, allo scorrimento della graduatoria e all’affidamento al Concorrente secondo in graduatoria, procedendo altresì alle verifiche nei termini sopra indicati ”) e dall’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, così come parimenti illegittimo in via derivata sarebbe il silenzio diniego opposto all’atto di significazione inviato dalle ricorrenti in data 17.11.2021;

C) l’ARST non ha indicato le ragioni giuridiche che hanno determinato le sue decisioni, in violazione dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 della l. n. 241/1990; inoltre l’Amministrazione, rinviando di volta in volta la stipulazione del contratto, avrebbe pregiudicato l’interesse pubblico alla sollecita esecuzione del contratto e al regolare avvio del servizio senza valida motivazione; del resto, il bando prevede un termine decadenziale breve di 10 giorni, dalla relativa richiesta da parte dell’ente appaltante, per la produzione dei contratti con le officine fiduciarie (v. art. 9 del disciplinare di gara), e tale previsione – a dire delle ricorrenti - induce a ritenere che, a fortiori , la medesima decadenza debba scaturire ove nel medesimo termine di 10 giorni dalla richiesta l’aggiudicataria non dimostri di disporre di proprie sedi pronte e idonee ad operare; sotto diverso profilo, l’Amministrazione avrebbe anche leso la regola della leale concorrenza e del divieto di disparità di trattamento tra gli operatori economici, in quanto, con i continui rinvii avrebbe messo l’aggiudicatario in condizione di procurarsi a posteriori la capacità tecnico-professionale che avrebbe dovuto possedere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (cfr. art. 3.2, punto 5, del disciplinare), così pregiudicando anche l’interesse del RTI delle ricorrenti, secondo classificato (che dispone da tempo - e comunque fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione - di numerose unità operative su tutto il territorio regionale), allo scorrimento della graduatoria;

D) le proroghe concesse da ARST sarebbero illegittime anche perché la presentazione di dichiarazioni non veritiere – in cui sarebbe incorso il RTI aggiudicatario, avendo dichiarato di possedere strutture adeguate mentre in realtà avrebbe la disponibilità di un centro smistamento birra, di un deposito per arredamenti e di una piccola officina per veicoli leggeri - costituisce motivo di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50/2016.

3. Si è costituita l’intimata ARST, la quale, sulla base dell’assunto secondo cui il presente giudizio non riguarda la procedura di affidamento ma la fase esecutiva dell’appalto, ha eccepito la carenza d’interesse delle ricorrenti a ingerirsi nella vicenda esecutiva in corso e, d’altro lato, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, oltre a chiedere la reiezione del ricorso nel merito.

4. Si è costituita, per il RTI controinteressato, Pagliani Service S.r.l., la quale, oltre a resistere al gravame, ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione delle ricorrenti dalla gara e la conseguente inammissibilità del ricorso principale sulla base dei seguenti motivi:

1) violazione e/o erronea applicazione del disciplinare di gara e dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016; mancata indicazione delle quote di esecuzione assegnate a ciascuna impresa partecipante al RTI; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta: il RTI composto dalle ricorrenti avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto nessuna di esse ha precisato la quota di esecuzione che, in caso di aggiudicazione, verrebbe svolta da ciascuna e ciò costituirebbe una carenza essenziale, non sanabile nemmeno per mezzo del soccorso istruttorio perché suscettibile di impedire l’individuazione certa del contenuto dell’offerta;

2) violazione e/o erronea applicazione del disciplinare di gara e dell’art. 105, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 50/2016; violazione della disciplina in materia di subappalto; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta: il RTI delle ricorrenti avrebbe dovuto essere escluso anche perché, secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, avendo dichiarato di non voler ricorrere al subappalto non potrebbe giovarsi di alcuna delle strutture indicate come officine fiduciarie e, conseguentemente, non sarebbe in grado di soddisfare le esigenze “di copertura zone” manifestate dall’ARST con le tabelle contenute nel capitolato.

5. Alla camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2022 la causa è stata rinviata al merito su accordo delle parti.

6. In data 29.3.2022 l’ARST e il RTI aggiudicatario hanno stipulato il contratto (Accordo Quadro).

7. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

Le ricorrenti, inoltre, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale per indeterminatezza degli elementi essenziali.

La controinteressata ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la tardività del ricorso (poiché il gravame sarebbe sorretto da una causa petendi riferita alla carenza di requisiti per la partecipazione) e l’inammissibilità per mancanza d’interesse (in conseguenza della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione).

8. Alla pubblica udienza del giorno 20 aprile 2022 la causa è passata in decisione.

9. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da ARST e dalla controinteressata in quanto l’odierno giudizio non riguarderebbe la procedura di affidamento ma la fase esecutiva dell’appalto.

Al riguardo, è sufficiente osservare che le ricorrenti, nella sostanza, mirano alla esclusione del RTI aggiudicatario e al conseguente scorrimento in loro favore della graduatoria.

Le doglianze non si appuntano sulla inadempienza di una obbligazione attinente alla fase esecutiva dell’appalto, ma sul mancato assolvimento delle prescrizioni indispensabili per la stipula dell’appalto e l’assunzione dei servizi oggetto dello stesso, ossia su una violazione che avrebbe dovuto condurre alla revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 9 del disciplinare.

L’odierna controversia, dunque, ricade nell’ambito della giurisdizione amministrativa, atteso che, dal punto di vista sistematico, vanno reputate controversie “relative a procedure di affidamento” ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), c.p.a., perciò riservate alla giurisdizione esclusiva del g.a., quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi concernenti il procedimento di scelta del contraente (C.d.S., Sez. V, n. 7217/2021).

Tra questi atti, infatti, rientra anche il provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione (detto anche di “revoca” dell’aggiudicazione o di “esclusione” dell’operatore economico, anche se sopravvenuto all’espletamento della gara) adottato nei confronti dell’aggiudicatario per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 5354/2019 e n. 5498/2019) o per mancata attuazione di altri adempimenti condizionanti comunque la stipulazione del contratto, quali appunto quelli concernenti il possesso dei c.d. requisiti di esecuzione (C.d.S., Sez. V, n. 722/2022).

In altri termini, l’intervenuta aggiudicazione non sottrae la relativa sub-fase (di accertamento degli adempimenti condizionanti la stipula del contratto) alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (C.d.S., Sez. V, n. 5498/2019; cfr. anche T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 175/2022).

L’eccezione, pertanto, va respinta.

10. Ciò chiarito in punto di giurisdizione, si può prescindere dall’esame delle ulteriori eccezioni processuali in quanto il ricorso principale è infondato nel merito; conseguentemente, il ricorso incidentale è improcedibile, come verrà meglio precisato successivamente.

Di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella modalità redazionale semplificata di cui agli artt. 120, comma 6, e 74 c.p.a.

10.1. Al riguardo, con riferimento al ricorso principale, osserva il Collegio che:

- la lex specialis non imponeva ai concorrenti di possedere le officine già al momento della gara, ma prescriveva di impegnarsi a metterle a disposizione soltanto in caso (e a seguito) di aggiudicazione, quindi dopo la conclusione della procedura;

- ciò può agevolmente desumersi dal disposto di cui all’art. 3.2, punto 5, del disciplinare, che richiedeva un “ impegno, in caso di aggiudicazione, ad avere adeguata rete di officine fiduciarie per l’esecuzione del servizio di manutenzione, così come prescritto all’art. 7.3 del Capitolato d’Appalto ”, nonché dallo stesso art. 7.3 del Capitolato, secondo il quale “ Al fine di espletare le prestazioni oggetto del presente Capitolato, il Fornitore ” (ossia l’aggiudicatario) “ deve avvalersi di un numero di Officine Fiduciarie … ”;

- alla luce delle richiamate previsioni, dunque, è evidente che la disponibilità attuale delle officine fiduciarie (così come di quelle gestite in proprio, seppure non menzionate nel disciplinare e nel capitolato) non rientrava tra i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti ai concorrenti, dovendo essere qualificata invece come requisito di esecuzione;

- nel rispetto delle disposizioni citate il RTI controinteressato ha dichiarato nel DGUE che “ In caso di aggiudicazione l’RTI costituendo si impegna ad avere adeguata rete di officine fiduciarie per l’esecuzione del servizio di manutenzione così come prescritto dall’art. 7.3 del capitolato ”;

- il RTI controinteressato, peraltro, ha tempestivamente (in data 7.5.2021) assolto l’obbligo imposto dall’art. 9.1 del disciplinare di gara, secondo il quale, ai fini della stipula del contratto e a pena di revoca dell’aggiudicazione, l’aggiudicatario doveva indicare, entro 30 giorni dalla data di ricevimento della relativa richiesta, la rete di officine fiduciarie per l’esecuzione del servizio di manutenzione, altresì presentando copia degli accordi di servizio manutentivo stipulati con tali officine;

- contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, la richiamata previsione contenuta nell’art. 9.1 del disciplinare, espressamente riferita alle officine fiduciarie, non può ritenersi applicabile anche alle sedi operative dell’appaltatore, venendo in rilievo un obbligo previsto a pena di decadenza dall’aggiudicazione che, come tale, deve essere interpretato in termini tassativi e restrittivi;

- la circostanza, dunque, che le sedi operative di LM, RA e AS, al momento dei primi sopralluoghi di ARST, non fossero ancora idonee allo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto, non si pone in contrasto con le citate previsioni della lex specialis e, conseguentemente, non può condurre ex se alla revoca dell’aggiudicazione, come preteso da parte ricorrente; di contro, le sedi operative in questione sono state oggetto di espressa considerazione nell’Accordo Quadro sottoscritto tra l’ARST e la società Pagliani Service S.r.l., nel quale testualmente si prevede che “ l’efficacia del presente contratto è assolutamente subordinata alla trasmissione della suddetta documentazione ” concernente, per l’appunto, le sedi operative di cui è causa che, come visto sopra, esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 9.1 del disciplinare;

- per quanto sopra esposto, le censure sono tutte infondate e il ricorso principale va conseguentemente respinto.

10.2. Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara delle ricorrenti principali, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da queste ultime venga respinto, dal momento che, in tal caso, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto ( id est : l’aggiudicazione).

Del resto, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, EB (causa c-100/12), 5 aprile 2016 NI (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 RD (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero, tuttavia, che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato (C.d.S., Sez. IV, n. 3094/2021).

Pertanto, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

10.3. In definitiva, il ricorso principale deve essere respinto e il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile.

11. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono il criterio della soccombenza, come di norma; nulla deve disporsi, peraltro, nei confronti della parte non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna in solido le ricorrenti alla rifusione delle spese processuali, liquidandole complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 1.500,00 in favore della resistente ARST ed € 1500,00 in favore della controinteressata Pagliani Service S.r.l., oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Dante D'Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Oscar Marongiu	Dante D'Alessio

IL SEGRETARIO